TSDJ BOG SP - 110016000020201000318 01-(15-03-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA

S A L A P E N A L

Magistrado Ponente: Dagoberto Hernández Peña Radicación: 110016000020201000318 01

Procedencia: Juzgado 13 Penal Municipal de Conocimiento Bogotá

Procesado: William Fernando Navas Marín Delito: Inasistencia alimentaria Motivo alzada: Sentencia condenatoria

Decisión: Confirma

Acta No.: 8

Fecha: Marzo quince de dos mil diecinueve

1. ASUNTO

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica, contra el fallo del 18 de enero de 2019, mediante el cual el Juzgado 13 Penal Municipal con Función de Conocimiento, condenó a William Fernando Navas Marín, por el delito de inasistencia alimentaria.

2. ANTECEDENTES

El 10 de mayo de 2006, William Fernando Navas Marín y Sthefany Suárez Garavito, se reunieron en la Comisaría Octava de Familia, para llevar a cabo una conciliación por alimentos en favorRadicado: 110016000020201000318 01 N.I. 403

Procesado: William Fernando Navas Marín

Delito: Inasistencia alimentaria 2 su hijo, S.N.S., y en virtud de la cual aquel hombre debía cancelar una cuota de $150.000 mensuales, suministrar tres mudas de ropa al año, y cubrir el 50% de los gastos de salud y educación de su consanguíneo.

una cuota de $150.000 mensuales, suministrar tres mudas de ropa al año, y cubrir el 50% de los gastos de salud y educación de su consanguíneo.

Desde esa fecha, hasta el 31 de marzo de 2016, el padre del menor efectuó abonos parciales a la obligación alimentaria, a pesar de que en los tiempos que no lo hizo contaba con los ingresos provenientes de su vinculación laboral con diferentes entidades.

3. ACTUACIÓN PROCESAL.

Ante el Juzgado 5 0 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, el 31 de marzo de 2016, se llevó a cabo la audiencia de formulación de imputación, en contra de William Fernando Navas Marín, por el delito de inasistencia alimentaria1.

Comoquiera que el procesado no aceptó los cargos formulados por el titular de la acción penal, este último radicó escrito de acusación el 24 de mayo siguiente2.

Las diligencias correspondieron, por reparto, al Juzgado 13 Penal Municipal de Conocimiento 3; que realizó las audiencias de formulación de acusación y preparatoria, los días 12 de octubre de 20164 y 30 de noviembre de 20175, respectivamente.

1 Fl. 16 carpeta. 2 Fls. carpeta. 3 Fl. 22 carpeta. 4 Fls. 27, 28 carpeta. 5 Fls. 44-48 carpeta-Radicado: 110016000020201000318 01 N.I. 403

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Delito: Inasistencia alimentaria

3 Por su parte, el juicio se desarrolló en las fechas que siguen: 30 de

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Delito: Inasistencia alimentaria

3 Por su parte, el juicio se desarrolló en las fechas que siguen: 30 de enero, 10 de octubre, 12 de diciem bre de 2018; y 18 de enero de 20196.

En el desarrollo del debate público se pactaron como estipulaciones probatorias el grado de parentesco entre William Fernando Navas Marín y el menor S.N.S.; la conciliación de alimentos del 10 de mayo de 2006, y los 49 pagos realizados po el procesado por concepto de alimentos.

Acto seguido, concurrieron como testigos de Fiscalía: Sthefany Suárez Garavito, Edith Suárez Garavito, y el inves tigador Carlos Arturo Vargas Patiño, con quien se incorporaron las certificaciones del FOSYGA y de FAMISANAR EPS7.

Por su parte, la defensa no presentó ninguna prueba.

Clausurada la fase probatoria y los alegatos, se anunció el sentencio del fallo. La lectura de la decisión de primera instancia, se produjo el 18 de enero de 2019, y fue apelada por la defensa.

4. DE LA SENTENCIA

El 18 de enero de 2019, el Juzgado 13 Penal Municipal de Conocimiento, condenó a William Fernando Navas Marín, en su calidad de autor responsable del delito de inasistencia alimentaria.

6 Fls. 54, 55, 90, 119, 139-141 carpeta. 7 Fls. 110-115 carpeta.Radicado: 110016000020201000318 01 N.I. 403

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7 Fls. 110-115 carpeta.Radicado: 110016000020201000318 01 N.I. 403

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Delito: Inasistencia alimentaria

4 A la luz de tal premisa, le fue impuesta la pena principal de 32 meses de prisión, multa de 20 smlmv, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo tiempo establecido para la sanción privativa de la libertad. En todo caso, le fue concedida la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Para llegar a tal conc lusión, la a-quo valoró las pruebas de cargo, y a través de ellas, pudo concluir que el procesado efectuó pagos parciales e intermitentes de la obligación de dar alimentos a su hijo menor de edad, S.N.S., a pesar de que contaba con los recursos económicos necesarios para asegurar la manutención de su descendiente, incluso en épocas en las cuales se reportaba la sustracción del deber.

En esos términos, se profirió la sentencia.

5. DE LA APELACION

5.1. En la vista pública del 18 de enero de 2019 , el defensor sustentó oralmente el recurso, para solicitar la absolución de su prohijado, en virtud del principio de in dubio pro reo8.

Para ello, destacó que la denunciante no se pronunció sobre el incumplimiento de los diferentes componentes de la obligación alimentaria, solo sobre la cuota en estricto sentido; de modo que era incorrecto que la a -quo extendiera la desatención del deber a aspectos relacionados con las supuestas mudas de ropa que debía suministrarle el acusado a su hijo.

alimentaria, solo sobre la cuota en estricto sentido; de modo que era incorrecto que la a -quo extendiera la desatención del deber a aspectos relacionados con las supuestas mudas de ropa que debía suministrarle el acusado a su hijo.

8 Récord 00:05-24:51 audio 4 CD lectura de fallo del 18-01-19.Radicado: 110016000020201000318 01 N.I. 403

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En cuanto al ingrediente normativo del tipo, referido a que la sustracción se ejecute sin justa causa, el quejoso aseguró no se podía inferir la capacidad económica de William Fernando Navas Marín.

En su criterio, la certificación de FAMISANAR que se utilizó en el fallo como soporte de los ingresos del procesado y de su vinculación laboral, requería ser autenticada por la persona que la suscribió, no por el investigador Carlos Arturo Vargas Pa tiño. Al faltar esa autenticación, el documento no podía ser valorado como se hizo finalmente en la sentencia, en contravía de la decisión de la Corte del 1º de junio de 2017, rad. 46.278.

Además, destacó que el simple hecho de que su cliente figurara en el sistema de seguridad social en calidad de cotizante, no significaba que tenía el capital necesario para contribuir a la manutención del menor S.N.S.

Por último, sostuvo que los abonos realizados por el procesado entre los años 2006 y 2016, reflejaban los esfuerzos que hizo para garantizar la subsistencia digna de la prole; aspecto que de ninguna forma podía ser utilizado después como indicio de su capacidad

entre los años 2006 y 2016, reflejaban los esfuerzos que hizo para garantizar la subsistencia digna de la prole; aspecto que de ninguna forma podía ser utilizado después como indicio de su capacidad económica.

En esos términos, se exteriorizó el disenso.

5.2. En calidad de no recurrente, solo se pronunció la apoderada de víctimas, para solicitar la confirmación de la sentencia9.

9 Récord 00:05-03:03 audio 5 CD lectura de fallo del 18-01-19.Radicado: 110016000020201000318 01 N.I. 403

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6. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1. COMPETENCIA

Este Tribunal es competente para adoptar la decisión que en derecho corresponda, en virtud del artículo 34, numeral 1º de la Ley 906 de 200410.

6.2. PROBLEMA JURÍDICO.

Como garantía del principio de la doble instancia y el acceso de los ciudadanos a la Administración de Justicia, la Colegiatura deberá determinar si la Fiscalía demostró, más allá de toda duda razonable, la materialidad del delito de inasistencia alimentaria.

6.3. DESARROLLO Y SOLUCIÓN DEL ASUNTO.

Para resolver adecuadamente el problema jurídico previo, se dividirá su estudio en los siguientes acápites:

6.3.1. La sustracción del deber de dar alimentos.

A través del artículo 233 C.P., el Legislador sanciona a quien “…se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente

6.3.1. La sustracción del deber de dar alimentos.

A través del artículo 233 C.P., el Legislador sanciona a quien “…se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante, adoptivo, cónyuge o compañero o compañera permanente…”, agravándose

10 Preceptúa la norma: “ Artículo 34. De los tribunales superiores de distrito. Las salas penales de los tribunales superiores de distrito judicial conocen: 1. De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito”Radicado: 110016000020201000318 01 N.I. 403

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Delito: Inasistencia alimentaria 7 la respuesta punitiva del Estado cuando el ilícito se comete contra un menor de edad.

El bien jurídico que se protege aquí es la familia, concebida desde el artículo 42 de la Carta Política como el núcle o esencial de la sociedad, cuyas relaciones se basan en la “igualdad de derechos y deberes de la pareja”, última que decidirá “libre y responsablemente el número de sus hijos, y deberá sostenerlos y educarlos mientras sean menores o impedidos.”

Lo anterior, comporta que los padres, en igualdad de condiciones y bajo preceptos de solidaridad, están obligados a proveer alimentos a la prole, lo que implica “ todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, recreación, educación o instrucción y, en general, todo lo que es necesario para el desarrollo integral de los niños, las niñas y los adolescentes”,

a la prole, lo que implica “ todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, recreación, educación o instrucción y, en general, todo lo que es necesario para el desarrollo integral de los niños, las niñas y los adolescentes”, acorde con el artículo 24 de la Ley 1098 de 2006.

Con dicho marco conceptual se estudiará la primera queja elevada por la defensa técnica, al sostener q ue no se estableció el incumplimiento de su prohijado frente a cada componente de la obligación alimentaria, lo que hacía que el fallo del 18 de enero de 2019, tuviera apreciaciones inexactas a la hora de definir la sustracción relevante para el derecho penal.

Reclamo que desconoce lo probado en juicio. Veamos por qué:

El análisis conjunto de las pruebas revela que los cónyuges Sthefany Suárez Garavito y William Fernando Navas Marín tuvieron un hijo, S.N.S., el 17 de enero de 2006. Sin embargo, al poco tiempo, se separaron.Radicado: 110016000020201000318 01 N.I. 403

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Delito: Inasistencia alimentaria

8 Luego, el 10 de mayo siguiente, realizaron una conciliación en la Comisaría Octava de Familia, en donde el acusado se comprometió a dar l a cuota de $150.000 mensuales; a suministrarle a su descendiente tres mudas de ropa al año, por valor de $40.000 cada una; y a asumir el 50% de los gastos de educación y de salud del menor11.

A pesar de ello, la madre del niño manifestó que su ex esposo había

una; y a asumir el 50% de los gastos de educación y de salud del menor11.

A pesar de ello, la madre del niño manifestó que su ex esposo había realizado pagos intermitentes entre los años 2006 y 2016, evidenciados en los 49 recibos, facturas y depósitos judiciales que fueron objeto de estipulación probatoria12.

Dentro de tal documentación, aparecen tres facturas de venta de almacenes ONLY, en donde el total de los artículos adquiridos por el procesado a favor de su hijo, ascendía a $43.90013. También, se ve una constancia de pago de $180.000 por servicios de salud del menor14; y la cancelación de distintas cuotas, que en su conjunto suman $ 6’052.600 aproxim adamente, sin contar dos que son ilegibles15.

Ahora, desde que se llevó a cabo la conciliación del 10 de mayo de 2006, hasta la fecha de formulación de imputación del 31 de marzo de 201616, el acusado deb ía pagar $17’850.000 por concepto de cuota alimentaria, sin indexar 17; invertir $1’200.000 en las mudas

11 Fls. 50, 51 carpeta. 12 Fls. 70-87 carpeta. 13 Fl. 83 carpeta. 14 Fl. 82 carpeta. 15 Fls. 74, 75 carpeta. 16 Calenda tomada en este proceso, como un aparente corte de cuentas p ara un delito de ejecución permanente como el que aquí se juzga. 17 Para llegar a tal conclusión, se tienen en cuenta 8 meses del año 2006, 12 meses por cada

16 Calenda tomada en este proceso, como un aparente corte de cuentas p ara un delito de ejecución permanente como el que aquí se juzga. 17 Para llegar a tal conclusión, se tienen en cuenta 8 meses del año 2006, 12 meses por cada año transcurrido entre 2007 y 2015, y 3 meses del año 2016, para un total de 119 meses, que multiplicados por la cuota mensual de $150.000, arroja el resultado de $17’850.000.Radicado: 110016000020201000318 01 N.I. 403

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Delito: Inasistencia alimentaria 9 de ropa del niño18; y colaborar con los gastos de salud y educación de S.N.S. en un 50%.

Sin embargo, aquel sujeto ignoró lo anterior al descuidar las necesidades escolares de su consanguíneo 19, y atender precariamente los otros componentes de la obligación que tenía como padre ; lo que da lugar a la sustracción que interesa al derecho penal y que fue destacada en el fallo del 18 de enero de 2019.

6.3.2. La omisión “sin justa causa”.

Para que la sustracción de los alimentos legalmente debidos a un descendiente sea punible, se requiere que sea sin justa causa.

Por este elemento estructural del tipo, ha enten dido la jurisprudencia nacional aquello que se deja de hacer “ sin motivo, sin razón que lo justifique … [lo que es] infundado, inexcusable” 20; ingrediente que la a-quo detectó en la conducta del procesado.

Para ello, la sentenciadora tuvo en cuenta el certificado de

sin razón que lo justifique … [lo que es] infundado, inexcusable” 20; ingrediente que la a-quo detectó en la conducta del procesado.

Para ello, la sentenciadora tuvo en cuenta el certificado de FAMISANAR EPS del 27 de julio de 2015 ; que, en opinión de la defensa no podía ser valorado, ya que la persona que lo suscribió no asistió a la audiencia pública.

18 Para calcular el monto de $1’200.000, se tiene en cuenta el periodo comprendido entre el 10 de mayo de 2006 y el 31 de marzo de 2016, en donde el procesado tenía que entregar 30 mudas de ropa para su hijo. Dicha cantidad se multiplica por el costo unitario de la vestimenta, esto es, por $40.000, lo que arroja como resultado la suma inicialmente señalada por la Sala. 19 Al respecto, recuérdese que la tía del menor, Edith Suárez Garavito, manifestó que su sobrino en el 2018 estaba estudiando e iba en séptimo grado; hecho que supone que cursó los años escolares anteriores, incluido el lapso que se estudia y que por ende int eresa a este proceso. 20 CSJ-Sala de Casación Penal, sentencia del 19 de enero de 2006, rad. 21023.Radicado: 110016000020201000318 01 N.I. 403

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Delito: Inasistencia alimentaria

10 Esta queja del recurrente ha sido reiterativa en la actuación, pero nunca fue acogida por la juez de instancia, por varias razones21.

La primera, porque el aludido documento fue solicitado y decretado en la audiencia prep aratoria, donde se estableció que sería

nunca fue acogida por la juez de instancia, por varias razones21.

La primera, porque el aludido documento fue solicitado y decretado en la audiencia prep aratoria, donde se estableció que sería incorporado a través del investigador Carlos Arturo Vargas Patiño22.

La segunda, porque el inciso final del artículo 429 de la Ley 906 de 2004 señala lo siguiente: “[e]l documento podrá ser ingresado por uno de los investigadores que participaron en el caso o por el investigador que recolectó o recibió el elemento material probatorio o evidencia física”; condiciones que cumple el deponente de cargo, y por cuyo intermedio se allegó efectivamente al juicio la certificación expedida por la Entidad Promotora de Salud.

Punto que avala el fallo de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia del 1º de junio de 201 7, rad. 46.278, mencionado por el defensor en la sustentación del recurso, para los documentos que, como el presente , carecen de la presunción de autenticidad, y que por tanto, requieren de un testigo de acreditación, con quien se asume la carga de demostrar la forma en que se ob tuvo, quién lo suscribió, si es original o copia “y los datos generales referentes a su contenido”.

En el sub lite, dicho testigo de acreditación fue el investigador Vargas Patiño, quien dijo que en cumplimiento de una orden a policía judicial, y con el aval previo y posterior de un juez de garantías, pudo hallar en las bases de datos de FAMISANAR,

21 Fls. 117, 118, 127 carpeta

policía judicial, y con el aval previo y posterior de un juez de garantías, pudo hallar en las bases de datos de FAMISANAR,

21 Fls. 117, 118, 127 carpeta 22 Fl. 46 carpeta.Radicado: 110016000020201000318 01 N.I. 403

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Delito: Inasistencia alimentaria 11 información relevante de William Fernando Navas Marín, plasmada en la comunicación del 27 de julio de 201523.

Dicha averiguación, sumada a los exitosos controles judiciales que se efectuaron sobre la misma, permite concluir que el documento cuestionado proviene de la EPS, es decir, que proviene de su autor, y bajo tal entendimiento es claro que se permite su valoración.

Por tanto, la a -quo no incurrió en ni ngún error al estudiar el certificado de FAMISANAR, y extraer de allí datos importantes para el proceso, que demuestran que el acusado figuraba como cotizante en el sistema de seguridad social, vinculado a diferentes personas jurídicas como Acción S.A., Banco Falabella, Assistant Group S.A.S., entre otros, con un IBC fluctuante, pero que en varias ocasiones superó el millón de pesos, entre los años 2009 y 2015, donde se predica la sustracción del deber de dar alimentos.

Además, en la información básica del afiliado que aparece en el FOSYGA, se ratifica su condición de cotizante , con periodos compensados entre marzo de 2005 y febrero de 201624.

Lo que permite inferir, lógica y fundadamente, que en el tiempo que interesa a esta actuación, el procesado tenía ingresos económicos

compensados entre marzo de 2005 y febrero de 201624.

Lo que permite inferir, lógica y fundadamente, que en el tiempo que interesa a esta actuación, el procesado tenía ingresos económicos con los que podía contribuir a la manutención de su hijo, pero no lo hizo; lo que hace que su conducta carezca de una justa causa.

De otra parte, es cierto que William Fernando Navas Marín hizo pagos parciales de la obligación alimentaria, pero eso no

23 Fls. 112-115 carpeta. 24 Fls. 110, 111 carpeta.Radicado: 110016000020201000318 01 N.I. 403

Procesado: William Fernando Navas Marín

Delito: Inasistencia alimentaria 12 demuestra que realizó todo lo que estuvo a su alcance para estar a la altura del compromiso adquirido con S.N.S.

En efecto, al observar esos pagos parciales, matizados con el testimonio de Sthefany Suárez Garavito, se advierte que el implicado realizó abonos en los tiempos que sintió alguna presión familiar o judicial.

Así, en el 2007 efectuó juiciosos aportes para la manutención de l niño, en los meses de enero, febrero, marzo, abril y mayo, porque los progenitores de su ex esposa le dieron trabajo; luego se observan periodos de absoluta sustracción del deber de dar alimentos, hasta que su antigua compañera sentimental formuló la respectiva denuncia en el año 2010 ; época en que iniciaron los depósitos judiciales intermitentes.

De lo anterior, se colige que el enjuiciado tenía capacidad económica para solventar las necesidades de su hijo, pero no se

respectiva denuncia en el año 2010 ; época en que iniciaron los depósitos judiciales intermitentes.

De lo anterior, se colige que el enjuiciado tenía capacidad económica para solventar las necesidades de su hijo, pero no se preocupó por ello, hasta que se vio forzado por las circunstancias a incluir la deuda que tenía con el menor dentro del presupuesto que llevaba.

Lo que significa que a pesar de los pagos parciales y esporádicos del obligado, hay una sustracción del deber de dar alimentos, que es injustificada, y que fundamenta la reprehensión estatal.

Por tanto, la condena se confirma.Radicado: 110016000020201000318 01 N.I. 403

Procesado: William Fernando Navas Marín

Delito: Inasistencia alimentaria

13 En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 18 de enero de 2019, proferida por el Juzgado 13 Penal Municipal de Conocimiento, que condenó a William Fernando Navas Marín, en su calidad de autor responsable del delito de inasistencia alimentaria.

SEGUNDO. Contra este fallo procede el recurso extraordinario de casación.

Cópiese, Notifíquese y Cúmplase

Dagoberto Hernández Peña

Hermens D. Lara Acuña Manuel A. Merchán Gutiérrez NI 403