TSDJ BOG SP - 110016000020201301916-01-(16-12-2020)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C. - SALA PENALMagistrado ponente : JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Radicación : 110016000020201301916-01

Procesado : JHERLYN FRANCISCO CALDERÓN BUSTAMANTE Delito : Inasistencia alimentaria agravada Procedencia : Juzgado 35 Penal Municipal de Bogotá Motivo : Apelación sentencia ordinaria Decisión : Decreta prescripción Aprobado Acta No. : 293 del 16 de diciembre de 2020

Fecha lectura : 21 de enero de 2021

1. ASUNTO

Sería del caso resolver la apelaci ón interpuesta por la defensa contra la sentencia proferida, el 6 de octubre de 2020, mediante la cual el Juzgado 35 Penal Municipal de Bogotá condenó a JHERLYN FRANCISCO CALDERÓN BUSTAMANTE como autor del delito de inasistencia alimentaria agravada, de no ser porque revisada la actuación se advierte la configuración de una causal objetiva de extinción de la acción penal que debe ser declarada oficiosamente.

2. ANTECEDENTES

2.1. Fácticos

Según la Fiscalía, HERLYN FRANCISCO CALDERÓN BUSTAMANTE, omitió, sin justa causa, la obligación alimentaria respecto de su hija L.A.C.A. desde marzo de 20121.

2.2. Procesales

Según la Fiscalía, HERLYN FRANCISCO CALDERÓN BUSTAMANTE, omitió, sin justa causa, la obligación alimentaria respecto de su hija L.A.C.A. desde marzo de 20121.

2.2. Procesales

El 9 de octubre de 20 17, la Fiscali á y la defensa de CALDERÓN BUSTAMANTE suscribieron acta de traslado de la acusación en el procedimiento especial abreviado de conformidad con el art. 536 del C.P.P., por el delito de inasistencia alimentaria -art. 233 inc. 2 del C.P.-, sin allanamiento a cargos2.

Al día siguiente -10 de octubre de 2017-, se presentó escrito de acusación y el asunto lo asumió el Juzgado 35 Penal Municipal despacho que, el 14 de noviembre de 2018, luego

1 Folio 25 cuaderno de primera instancia. 2 Folios 16 a 21 ibídem.Radicación: 110016000020201301916-01

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de varios aplazamientos de diligencias, adelantó la audiencia concentrada de que trata el artículo 542 del C.P.P.

En sesiones del 9 de junio, 28 de julio y 22 de septiembre se llevó a cabo el juicio oral en el que, al final, fue anunciado que el fallo sería de carácter condenatorio. En esa misma audiencia se dio alcance a lo dispuesto en el artículo 447 de la ley 906 y, el 6 de

en el que, al final, fue anunciado que el fallo sería de carácter condenatorio. En esa misma audiencia se dio alcance a lo dispuesto en el artículo 447 de la ley 906 y, el 6 de octubre de 2020, se profirió la sentencia respectiva.

Inconforme con la decisión, la defensa interpuso recurso de apelación el que, sustentado y realizado traslado a los no recurrentes, fue concedido ante esta Corporación, correspondiendo por reparto a esta Sala de Decisión.

3. DECISIÓN RECURRIDA

El J uzgado condenó a JHERLYN FRANCISCO CALDERÓN BUSTAMANTE como responsable de inasistencia alimentaria agravada -art. 233 inc. 2º del Código Penaltras estimar que, acorde con los testimonios de la madre y la abuela de la víctima, se acreditó que el nombrado incumplió desde marzo de 2012 la obligación alimentaria respecto de su hija L.A.C.A., de 11 años de edad, concretada en la cuota alimentaria por valor de $300.000 fijada en audiencia de conciliación adelantada ante la Defensoría de Familia del Centro Zonal de Kennedy, más el 50% de los gastos de educación y salud que no cubra la EPS y 6 mudas de ropa al año por valor de $100.000 cada una.

A partir de las pruebas de cargo constató que era injustificado el comportamiento del acusado toda vez que hasta el 30 de septiembre de 2016, estuvo vinculado laboralmente a la empresa FILTEX S.A. con ingreso base de cotización de $1.399.000, además que presume que con algún medio de subsistencia debía contar para tener reporte de

acusado toda vez que hasta el 30 de septiembre de 2016, estuvo vinculado laboralmente a la empresa FILTEX S.A. con ingreso base de cotización de $1.399.000, además que presume que con algún medio de subsistencia debía contar para tener reporte de obligaciones con Comcel, crédito hipotecario, así como la obligación de cancelar la suma de $300.000 en la audiencia de conciliación de alimentos.

Para dosificar la pena partió de lo dispuesto en el artículo 233 del Código Penal y, una vez configurados los cuartos punitivos, se ubicó en el primero y fijó 32 meses de prisión y multa de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Igualmente, impuso la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual a la pena principal.

Concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena, previa suscripción del acta de compromiso.

4. LA APELACIÓN

La defensa solicita revocar la sentencia apelada y, en su lugar, se disponga la absolución a favor de CALDERÓN BUSTAMANTE, por cuanto la Fiscalía no logró demostrar que la presunta sustracción al deber legal de prestar alimentos fuera i njustificada, “pues existe únicamente certeza sobre su omisión a las cuotas alimentarias, pero queda la incertidumbre sobre si la misma ha sido o no son justa causa.”Radicación: 110016000020201301916-01

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Afirma que no se demostró que tipo de obligaciones le asisten al proceso, eventualmente con otros menores de edad, en punto a imposibilitarle cumplir con la totalidad de sus obligaciones alimentarias. “Mal haría un Estado de Derecho en criminalizar una mer a sustracción de alimentos debidos, bajo la simple constatación de un vínculo laboral que no solo da cuenta de unos muy bajos ingresos sino que además no está acompañada de un cotejo de obligaciones paralelas y que de golpe pueden ser de la misma naturalez a: alimentos de meno res y, en general, de personas dependientes a través de un vínculo legal”.

6. CONSIDERACIONES

6.1. Competencia y legalidad

Esta Sala es competente para resolver la apelación de conformidad con el artículo 34 de la Ley 906 de 2004, dentro de los límites impuestos por la naturaleza del recurso y los temas de impugnación.

No se advierten irregularidades relevantes que generen la invalidación del proceso, por el contrario, se evidencia el respeto de las garantías de las partes e intervinientes procesales. Eso sí, se observa que la acción penal prescribió antes que la actuación llegara a este Tribunal.

La Sala no puede pronunciarse sobre la responsabilidad penal del acusado, pues, encontrándose prescrita la acción penal el Estado ha perdido la potestad de juzgamiento. En este sentido la Corte Suprema de Justicia3 ha precisado:

“…En este proceso, como ya se dijo, el fenómeno prescriptivo se

encontrándose prescrita la acción penal el Estado ha perdido la potestad de juzgamiento. En este sentido la Corte Suprema de Justicia3 ha precisado:

“…En este proceso, como ya se dijo, el fenómeno prescriptivo se produjo antes del fallo de segundo grado y ese aspecto no fue planteado por el impugnante, luego lo pertinente es casar de oficio la mencionada sentencia para declarar la presencia de dicho fenómeno, sin que, se insiste, haya lugar a emitir decisión de fondo en torno a los cargos de la demanda, pues la pérdida de la potestad punitiva del Estado implica que la justicia no puede actuar a partir de ese momento, de manera que si el Tribunal lo hizo su decisión es inválida y así debe declararlo la Corte casando la sentencia y declarando la prescripción de la acción penal. Sobre este tema la jurisprudencia de la Corporación también ha expresado:

“Frente a dichos planteamientos es necesario resaltar que la prescripción de la acción penal, como lo ha destacado la Corte Constitucional4, es una institución de orden público por virtud de la cual, debido al simple transcurso del tiempo señalado en la ley, el Estado pierde su capacidad de investigación y juzgamiento, de suerte tal que una vez logrado o superado el lapso previsto por el legi slador para el efecto, no hay opción distinta para el

3 CSJ SP, 5050-2018, nov 21 2018, rad. 53940. 4 Sentencia C-416 de 28 de mayo de 2002.Radicación: 110016000020201301916-01

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4 Sentencia C-416 de 28 de mayo de 2002.Radicación: 110016000020201301916-01

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operador jurídico que decretar la prescripción, pues actuar en contravía del respectivo mandato, esto es, trascendiendo el límite cronológico máximo, implica desconocer las formas propias del juicio, si n que sea oponible para eludir el referido pronunciamiento, el que decisiones próximas a tomar puedan favorecer al procesado.

En eventos tales, ni siquiera la presunción de inocencia como garantía fundamental podría invocarse para justificar que debe emitirse la providencia liberatoria de responsabilidad (por ejemplo, por preclusión de la instrucción, cesación de procedimiento o aún sentencia absolutoria), por cuanto para proferirla se exige como requisito sine qua non que el Estado, a través del respectiv o funcionario, detente la capacidad para adelantar una actuación penal, la cual desaparece ipso iure por virtud de extinguirse la acción penal, entendida ésta como el derecho-deber del Estado de investigar, juzgar o sancionar a una persona a quien se le im puta la comisión de una conducta definida como punible. ” Negrillas fuera del texto.

Conforme al anterior aparte jurisprudencial, es claro, que cuando opera el fenómeno jurídico de la prescripción, es deber del funcionario declararlo, pues actuar de otra manera, aun cuando la decisión que se adopte sea favorable a los intereses del

Conforme al anterior aparte jurisprudencial, es claro, que cuando opera el fenómeno jurídico de la prescripción, es deber del funcionario declararlo, pues actuar de otra manera, aun cuando la decisión que se adopte sea favorable a los intereses del procesado, implica desconocer las formas propias de cada juicio, dado que el Estado pierde su potestad punitiva desde el mismo momento en que se cumple el límite cronológico fijado para la acción penal.

6.2. La prescripción del delito de inasistencia alimentaria

La prescripción de la acción penal es una institución en virtud de la cual el Estado cesa su potestad punitiva al vencer el término señalado en la respectiva ley para el efecto sin haber completado las gestiones necesarias tendientes a determinar la responsabilidad del presunto infractor, por tanto, la autoridad judicial competente pierde la posibilidad de proseguir la investigación o el proceso en contra del ciudadano.

El art. 292 de la ley 906 señala que la prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de la imputación5 y a partir de allí se cuenta, nuevamente, por un término

5 (…) La Sala en punto al delito de ejecución permanente, sentó las bases hermenéuticas, en auto del 22 de mayo de 2000 dentro del radicado 13.557 y, en idéntico sentido, en sentencia del 20 de junio de 2005 al reconocer la prescripción de la acción en del itos contra el régimen constitucional; afirmándose allí que "cuando se convoca a juicio al procesado su conducta posterior no podrá ser o bjeto de

análisis ni de reproche en el mismo proceso sino, acaso, en otro diferente… en consecuencia, como con la ejecuto ria de la resolución se hace, por así decirlo, un corte de cuentas en el delito permanente que permite valorar el comportamiento ilícito que el pr ocesado realizó por lo menos hasta el cierre de investigación, se debe aceptar como cierto, aunque en veces se a a penas una ficción, que allí cesó el proceder delictivo y, en consecuencia, i) los actos posteriores podrían ser objeto de un proceso distinto; y, ii) a p artir de ese momento es viable contabilizar por regla general el término ordinario de prescripción de la acción penal como que, en virtud de la decisión estatal, ha quedado superado ese "último acto" a que se refiere el inciso 2º del artículo 84 del Código Penal".

En consecuencia, enfrentadas las dos tesis, resulta obvio para la Sala, que en el tema de los delitos de ejecución permanente, se produjo una nueva interpretación la cual consiste en no extender la potencialidad del daño hasta el querer finalístico del infractor el que confluía en el "último acto"; sino hasta el cierre de investigación y, a p artir de la ejecutoria de la resolución de acusación se inicia el término de prescripción de la acción penal, tal y como se viene decidiendo en variados pronunciamientos de idéntica temática (…) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacion Penal, M.P; Dr. Javier de Jesús Zapata Ortiz, providencia del 5 de julio de 2007, rad. núm. 23929.Radicación: 110016000020201301916-01

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igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal, pero, no podrá ser inferior a tres (3) años.

Atendiendo las anteriores pautas se aprecia que el delito de inasistencia alimentaria, prescribió puesto que el lapso máximo para culminar el proceso se presentó el 9 de octubre de 2020, cuando el asunto no había arribado a esta Sala de Decisión6.

Acorde con el inc. 2 del art. 233 del Código Penal, la pena máxima de prisión para el delito inasistencia alimentaria agravada es de 72 meses cuya mitad es de 36 meses o lo que es lo mismo 3 años.

Ahora, el traslado de la acusación -que equivale a la formulación de imputaciónse llevó a cabo el 9 de octubre de 20177, lo que significa que la acción penal prescribió el 9 de octubre de 2020, por lo que debe darse alcance a lo señalado en el art. 82 del Código Penal declarando la prescripción.

En consecuencia, se declarará la extinción de la acción penal por prescripción y se ordenará la preclusión de la actuación adelantada en contra de JHERLYN FRANCISCO CALDERÓN BUSTAMANTE por el delito de inasistencia alimentaria agravada , tipificado en el inc. 2° del art. 233 del Código Penal.

Debe recalcarse, por demás, que el diseño del proceso penal obedece a secuencias en las que la investigación, primera y segunda instancia, así como el recurso de casación

tipificado en el inc. 2° del art. 233 del Código Penal.

Debe recalcarse, por demás, que el diseño del proceso penal obedece a secuencias en las que la investigación, primera y segunda instancia, así como el recurso de casación están dispuestas en lapsos razonables de tal forma que cada servidor público pueda ejercer la función encomendada, de ahí que cada uno debe propender por no rebasar los límites temporales en procura que la acción penal no d ecaiga a pesar de las vicisitudes que la practica judicial presenta. Esto porque no puede el funcionario permitir, con parsimonia, que transcurran los años y, a último momento, definir lo que le corresponde sin dejar mayor campo de acción a quienes deben seguir con el trámite.

Ante la demora en el trámite la cual generó el decaimiento de la acción penal, se compulsaran copias ante la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura para la investigación disciplinaria a que haya lugar.

Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en Sala de Decisión Penal,

RESUELVE:

Primero. DECLARAR LA PRESCRIPCIÓN de la acción penal en el proceso seguido a JHERLYN FRANCISCO CALDERÓN BUSTAMANTE por la conducta punible de inasistencia alimentaria agravada, tipificada en el inc. 2° del art. 233 del Código Penal. En consecuencia, se dispone LA PRECLUSIÓN de la actuación seguida a JHERLYN

6 Folios 108 y 109 cuaderno de primera instancia. El juzgado envió la carpeta al Centro de Servicios el 26 de octubre de 2020 y el Centro

En consecuencia, se dispone LA PRECLUSIÓN de la actuación seguida a JHERLYN

6 Folios 108 y 109 cuaderno de primera instancia. El juzgado envió la carpeta al Centro de Servicios el 26 de octubre de 2020 y el Centro de Servicios la envió al Tribunal. Al despacho llegó mediante correo electrónico del 28 de octubre de 2020 a las 8:32 p.m. 7 Folio 25 carpeta de primera instancia.Radicación: 110016000020201301916-01

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FRANCISCO CALDERÓN BUSTAMANTE por el delito de inasistencia alimentaria agravada. Cancélense las anotaciones que figuren contra el nombrado con motivo de este proceso.

Segundo. OFÍCIESE al Consejo Seccional de la Judicatura -Sala Disciplinaria-, para los efectos señalados en esta providencia.

Tercero. ADVERTIR que contra esta decisión procede el recurso de reposición.

Cuarto. En firme esta providencia, REMÍTASE, el expediente al Juzgado de origen para lo de su cargo.

Quinto. DESIGNAR al Magistrado Ponente para dar a conocer esta providencia.

Notifíquese y cúmplase,

JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ

Magistrado

EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA

Magistrado

FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ

Magistrado

EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA

Magistrado

FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ

Magistrado