TSDJ BOG SP - 110016000020201400246-01-(29-01-2019)

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

DE BOGOTÁ, D.C.

Sala Penal

MAGISTRADO PONENTE : JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ Radicación: 110016000020201400246-01

Procedencia: Juzgado 10 Penal Municipal

Imputado: Hermes Conde

Delito: Inasistencia alimentaria

Motivo: Apelación sentencia

Decisión: Confirma

Aprobado Acta N° 011

Fecha: 29 de enero de 2019

I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO

El Tribunal resuelve el recurso d e apelación interpuesto por la apoderada de la víctima contra la sentencia proferida el 31 de octubre de 2018 por el Juzgado 10 º Penal Munici pal, por medio de la cual absolvió a Hermes Conde como autor del delito de inasistencia alimentaria.

II. SÍNTESIS DE LOS HECHOS

De acue rdo con la Fiscalía, Hermes Conde y Martha Cecilia Henao Ovalle son los padres de M.A. y D.S. Conde Henao, quienes nacieron el 2 de enero de 2009 y el 8 de marzo de 2005, respectivamente.110016000020201400246-01 Sentencia Ley 906 de 2004 2

En noviembre de 2013, en la Comisaría 7 ª de Familia de Bosa de esta ciudad, Hermes Conde y Martha Cecilia Henao Ovalle pactaron una cuota de alimentos de $150.000 . No obstante, desde esa fecha, hasta

En noviembre de 2013, en la Comisaría 7 ª de Familia de Bosa de esta ciudad, Hermes Conde y Martha Cecilia Henao Ovalle pactaron una cuota de alimentos de $150.000 . No obstante, desde esa fecha, hasta el 7 de abril de 2016, aquel se sustrajo sin justa causa al pago de alimentos a favor de sus hijos.

Por estos hechos, Martha Cecilia Henao Ovalle instauró denuncia penal y, con base en esta, Hermes Conde es judicializado como probable autor del delito de inasistencia alimentaria.

III. ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

1. El 7 de abril de 2016 el Juzgado 4 3 Penal Municipal de Control de Garantías presidió la audiencia de formulación de la imputación en contra de Hermes Conde por el delito de inasistencia alimentaria. Aquel no aceptó los cargos y la Fiscalía no solicitó medida de aseguramiento.

2. El 1º de julio de 2016 la Fiscalía presentó el escrito de acusación. El conocimiento del proceso le correspondió al Juzgado 10 º Penal

Municipal.

3. Los días 20 de septiembre y 28 de noviembre de 2016 ese despacho realizó las audiencias de acusación y preparatoria, respectivamente.

4. El juzgado tramitó el juicio oral en tres sesiones comprendidas entre el 20 de septiembre de 2017 y el 28 de agosto de 2018, así:

a. El acusado no asistió a la instalación de la audiencia.

b. La Fiscalía anunció que demostrar ía que aquel es responsable del delito mencionado y que por ello solicitaría sentencia condenatoria. La

a. El acusado no asistió a la instalación de la audiencia.

b. La Fiscalía anunció que demostrar ía que aquel es responsable del delito mencionado y que por ello solicitaría sentencia condenatoria. La defensa no presentó teoría del caso.110016000020201400246-01 Sentencia Ley 906 de 2004 3

c. Las partes estipularon la plena identidad del acusado, el parentesco de este con las víctimas y 7 recibos de pago, de fechas: 28 de febrero y 21 de mayo de 2015 y 24 de febrero, 23 de marzo, 12 de junio, 8 de julio y 11 de noviembre de 2016

d. La Fiscalía ofreció los testimonios de la denunciante Martha Cecilia Henao Ovalle, y del investigador del CTI Carlos Art uro Morales Sandoval.

e. La defensa presentó el testimonio del procesado.

f. En los alegatos de conclusión, la Fiscalía y el apoderado de las víctimas solicitaron sentencia condenatoria y la defensa pidió fallo absolutorio.

5. El 31 de octubre de 2018 el juzgado anunció sentido del fallo absolutorio y dictó sentencia. La Fiscalía y la apoderada de las víctimas apelaron. No obstante, el 8 de noviembre siguiente la Fiscalía desistió del recurso.

6. El 23 de noviembre de 2018 el juzgado acept ó el desist imiento aludido y concedió la apelación presentada por la apoderada de la s víctimas.

IV. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA

Fueron los siguientes:

aludido y concedió la apelación presentada por la apoderada de la s víctimas.

IV. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA

Fueron los siguientes:

1. La Fiscalía no probó la materialidad de la conducta punible ni la capacidad económica del acusado. Ello como quiera que:

a. Del testimonio de la denunciante se infiere que el procesado no tuvo la intención de sustraerse de su deber alimentario y que si bien no cumplió con el 100% de la cuota pactada, trató de ser constante en los110016000020201400246-01 Sentencia Ley 906 de 2004 4

aportes económicos que realizó a favor de sus hijos. Aquella manifestó que entre los años 2014 y 2016 , Hermes Conde le suministró cuotas esporádicas de $100.000 y $200.000, o lo que pudiera aportarle, y que su relación con los menores era buena , ya que mantenían contacto telefónico y compartían uno que otro fin de semana.

b. El reporte del Fosyga y el certificado de Caf esalud EPS son insuficientes para acreditar la capacidad económica de Hermes Conde, ya que estos documentos solo prueban que entre los años 2013 y 2015, este cotizó unos meses al sistema de seguridad social, pero no de forma constante. Lo anterior se compadece con la información que suministró el procesado, pues afirmó que en esas fechas, y hasta el año 2016, no laboró de manera permanente.

c. La Fiscalía no acreditó que el acusado fuera propietario de bienes muebles o inmuebles, accio nes, cuentas bancarias o activo alguno .

laboró de manera permanente.

c. La Fiscalía no acreditó que el acusado fuera propietario de bienes muebles o inmuebles, accio nes, cuentas bancarias o activo alguno . Tampoco allegó reportes de la Cifin o de Datacredito, ni certificaciones de oficinas de instrumentos públicos o informes del Sim , a través de los cuales pudiera demostrar que es una persona solvente y que la sustracción a su deber alimentario no obedeció a una justa causa.

2. Está probado que las pocas veces que el procesado no pagó la cuota alimentaria fue debido a su falta de recursos económicos, ya que se encontraba desempleado. Además, que esta persona está pendiente de sus hijos y mantiene con ellos un vínculo afectivo.

V. FUNDAMENTOS DEL RECURSO INTERPUESTO

La apoderada de las víctimas solicitó al Tribunal revocar la sentencia apelada y, en lugar de lo en ella dispuesto, condenar al acusado .

Razonó de la siguiente manera:

1. Hermes Conde no cumplió con la totalidad de los pagos de la cuota alimentaria a la que estaba obligado , pese a que contó, en todo110016000020201400246-01

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momento, con solvencia económica. Aquel afirmó que, en el lapso investigado, trabajó en una empresa y desempeñó oficios varios que le generaban ingresos mensuales.

2. La madre de los menores está a cargo del cuidado de estos. Presenta problemas de salud y fue sometida a una intervención quirúrgica. No obstante, tuvo que desatender su incapac idad en procura de obtener

generaban ingresos mensuales.

2. La madre de los menores está a cargo del cuidado de estos. Presenta problemas de salud y fue sometida a una intervención quirúrgica. No obstante, tuvo que desatender su incapac idad en procura de obtener ingresos para la manutención de sus hijos, pese a que ello es una obligación de ambos padres.

3. El procesado no suministró a sus hijos recreación ni asistencia en salud. Esta c ircunstancia, sumada al incumplimiento parcial de la cuota alimentaria, privó a los niños de acceder a una mejor calidad de vida.

4. La sentencia absolutoria trasgrede los derechos de las víctimas y avala el comportamiento de un padre que, teniendo los recursos económicos, no cumplió con la totalidad de su obligación alimentaria y desmejoró, de forma injustificada, las condiciones de vida de sus hijos.

VI. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

A. Competencia

1. Con base en el artículo 34.1 del CPP, esta Sala es competente para conocer de es te proceso, pues se trata de la apelación interpuesta contra una sentencia proferida por un juzgado penal municipal de este distrito, dentro de un proceso penal adelantado por hechos ocurridos en esta sede. Tal competencia la ejercerá con estricto respeto del principio de limitación, que habilita a esta Sala para pronunciarse sobre los puntos objeto de inconformidad del recurrente y lo inescindiblemente relacionado con ellos.110016000020201400246-01

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B. Validez del proceso

2. Como se sabe, en primer lugar, el Tribunal debe determinar si el

inescindiblemente relacionado con ellos.110016000020201400246-01 Sentencia Ley 906 de 2004 6

B. Validez del proceso

2. Como se sabe, en primer lugar, el Tribunal debe determinar si el proceso seguido en contra de Hermes Conde es válido, pues sólo sobre esa base se puede emitir una decisión de fondo.

En torno a ese particular, desde un primer nivel de análisis, se tiene que el proceso fue adelantado por funcionarios judiciales competentes, pues los juzgados de control de garantías, las fiscalías locales y los juzgados municipales han sido habilitados por el ordenamiento jurídico para conocer de este tipo de actuaciones.

De otro lado, se respetó la estructura lógica del proceso. Esto es así dado que se formuló la imputación, se realizaron las audiencias de acusación, preparatoria y juicio oral, se anunció el sentido del fallo y se emitió la sentencia de rigor. Aparte de e sto, existe coherencia entre los hechos planteados en la acusación y en los alegatos de cierre y su calificación y aquellos por los que se emitió el fallo.

Finalmente, el juzgado brindó al acusado un juicio con todas las garantías y a la Fiscalía e intervinientes les permitió el cumplimiento de su rol procesal.

C. Acerca de la inocencia o responsabilidad del acusado

1. Fundamento para dictar sentencia condenatoria

3. Como quiera que se trata de un recurso de apelación interpuesto contra un fallo absolutorio, hay que tener en cuenta que según los artículos 7º, 372 y 381 del CPP, para proferir una sentencia

3. Como quiera que se trata de un recurso de apelación interpuesto contra un fallo absolutorio, hay que tener en cuenta que según los artículos 7º, 372 y 381 del CPP, para proferir una sentencia condenatoria d ebe existir convencimiento, más allá de toda dud a razonable acerca del delito y de la responsabilidad penal del procesado.110016000020201400246-01

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Además, de acuerdo con el artículo 233 del CP, incurre en el delito de inasistencia alimentaria el que se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmen te debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante o adoptivo o compañero o compañera permanente.

Así las cosas, en el presente caso, la Sala debe determinar si la prueba practicada en el juicio demuestra, más allá de toda duda razonable, la comisión de ese delito por parte del acusado y la responsabilidad que pueda asistirle. De ser así, revocará el fallo recurrido; de lo contrario, lo confirmará.

2. Valoración probatoria

4. Como se sabe, cuando la Fiscalía pretende una condena por el delito de i nasistencia alimentaria, debe probar más allá de toda duda razonable varios presupuestos: la existencia de la obligación, el incumplimiento por parte del acusado y el carácter injustificado de ese incumplimiento. Si no satisface estas exigencias, la senten cia deberá ser absolutoria.

5. En este caso están probados los dos primeros presupuestos. Existe seguridad en cuanto a que Hermes Conde y Martha Cecilia Henao

incumplimiento. Si no satisface estas exigencias, la senten cia deberá ser absolutoria.

5. En este caso están probados los dos primeros presupuestos. Existe seguridad en cuanto a que Hermes Conde y Martha Cecilia Henao Ovalle son los padres de dos niños de 10 y 13 años de edad, de donde se infiere la obligación legal que le asiste al primero de pagar alimentos a favor de sus hijos. Con mayor razón si en este asunto esa obligación fue concretada en un acta de conciliación suscrita ante autoridad competente. De igual manera, existe claridad en cuanto a que durante el período al que se circunscribe la acusación –noviembre de 2013 a abril de 2016Hermes Conde solo pagó alimentos de forma esporádica.

6. Entonces, el debate gira en torno al tercero de los presupuestos mencionados; es decir, el carácter injustificado del incumplimiento en110016000020201400246-01

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el pago de la obligación alimentaria que al acusado le asistía en relación con sus hijos.

Para dilucidar este tema, la Fiscalía ofreció los testimonios de Martha Cecilia Henao Ovalle y del investigador Carlos Arturo Morales Sandoval. La primera hizo una presentación más o menos detenida de los gastos que ha tenido que asumir por la manutención de sus hijos entre los años 2013 a 2016, hizo referencia a los pagos esporádicos que hacía el acusado y a la actitud que este asumía con aquellos. El segundo, en esencia, puso de presente que durante los años 2013 a 2015 estaban registrados doce pagos por compensación a cuotas de seguridad social

acusado y a la actitud que este asumía con aquellos. El segundo, en esencia, puso de presente que durante los años 2013 a 2015 estaban registrados doce pagos por compensación a cuotas de seguridad social en salud, de lo que cabe inferir que para esas épocas aqu el contó con una vinculación laboral formal.

7. El panorama expuesto deja en la incertidumbre la prueba del último de los requisitos ya mencionados. Solo se sabe que durante unos cuantos meses de los años 2013 a 2016 el acusado contó con algunos vínculos laborales formales y que en razón de ellos hizo pagos a seguridad social en salud y en pensiones. Esto es compatible con lo expuesto por él en su testimonio: su situación laboral ha sid o muy inestable, durante esos años solo ha contado con ingresos ocasionales y, en la medida de sus posibilidades, ha pagado la cuota alimentaria a que está obligado.

En estas condiciones, la Fiscalía no ofreció ninguna base seria para que la jurisdicción infiriera que durante todo el tiempo de la acusación el procesado tuvo ingresos económicos, que incumplió la citada obligación y que obró de esa forma a pesar de que pudo haber cumplido. Y si esto fue así, la conclusión a la que se llega es que la sentencia apelada es correcta y que el Tribunal debe confirmarla. Así lo hará.

8. En delitos como el de inasistencia alimentaria suelen suscitarse debates de hondo calado en torno a la carga de la prueba, pues algunos consideran que una vez demostrado el incumpl imiento, si el acusado pretende evitar una condena, debe aportar las pruebas sobre el110016000020201400246-01

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consideran que una vez demostrado el incumpl imiento, si el acusado pretende evitar una condena, debe aportar las pruebas sobre el110016000020201400246-01 Sentencia Ley 906 de 2004 9

carácter justificado de su comportamiento. No obstante, esta Sala siempre ha tomado distancia de ese punto de vista: un proceder de esa índole supondría la inversión de l a carga de la prueba y, en consecuencia, la violación de la presunción de inocencia. Más aún en un sistema procesal como el colombiano, en el que están proscritas la inversión de esa carga y la imposición de cargas probatorias a la defensa –artículos 7 y 125.8 del CPP-.

En contra de ello, esta Sala ha considerado que a la Fiscalía le asiste la carga de la prueba en relación con todos los elementos de la responsabilidad penal y que a la defensa le basta con, si lo tiene a bien, ejercer las facultades probat orias que hacen parte del derecho de defensa y generar en el juzgador una duda razonable que haga viable la absolución.

La decisión a tomar en este caso es compatible con el punto de vista ya mencionado y que aquí se reitera.

9. La recurrente argumenta que una sentencia absolutoria violaría los derechos de las víctimas. Ante esto el Tribunal pone de presente que la defensa de los derechos de los niños víctimas de delitos tiene todo el sentido en un Estado basado en el respeto de la dignidad del ser humano y en la protección prevalente reforzada que merecen. Sin embargo, de ello no se sigue, en manera alguna, que por ese solo hecho, en procesos como el presente, los fallos han de ser condenatorios y que

humano y en la protección prevalente reforzada que merecen. Sin embargo, de ello no se sigue, en manera alguna, que por ese solo hecho, en procesos como el presente, los fallos han de ser condenatorios y que ello ha de ser así indistintamente del alcance de las pruebas ofrecidas por la Fiscalía: debe quedar claro que en el proceso penal se debe buscar un ejercicio razonable del poder político y esto solo es posible si se mantiene la exigencia sustancial de la condena; es decir, solo si se prueba la responsabilidad más allá de toda duda razonable. Y esto, en este caso, no ha sucedido.110016000020201400246-01 Sentencia Ley 906 de 2004 10

VII. DECISIÓN

Con base en las consideraciones expuestas en precedencia, LA SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Confirmar la sentencia apelada.

Esta decisión queda notificada por estrados. Procede el recurso extraordinario de casación, en los términos del artículo 183 del CPP, el que deberá interponerse dentro de los cinco días siguientes.

CÚMPLASE.

Los magistrados,

JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ

JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ