TSDJ BOG SP - 110016000023 2021 00410 01-(01-09-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA. Radicación: 110016000023 2021 00410 01 Procedencia: Juzgado 24 Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad Condenado: JUAN CARLOS SARMIENTO PAEZ y DIEGO FERNANDO LOZANO GUAYDIA Delito: hurto calificado y agravado atenuado. Motivo de Alzada: sentencia condenatoria con aceptación de cargos Decisión: Confirma Acta No. 119 Bogotá D.C. Septiembre primero (1°) de dos mil veintiuno (2021) 1.- ASUNTO A DECIDIR Decide el Tribunal los recursos de apelación interpuestos por los defensores de los señores JUAN CARLOS SARMIENTO PÁEZ y DIEGO FERNANDO LOZANO GUAYDIA, contra la sentencia proferida por el Juzgado 24 Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta Ciudad el 11 de junio de 2021, por la cual los condenó como cómplices del delito de hurto calificado y agravado, en virtud del preacuerdo. 2.- HECHOS Fueron expuestos por el despacho de primera instancia, así: “…Ocurrieron el 1 de febrero de 2021 a las 22:50 horas cuando fueron capturados por uniformados de la Policía Nacional de los señores JUAN CARLOS SARMIENTO PAEZ y DIEGO FERNANDO LOZANO, tras haber hurtado el espejo lateral derecho del vehículo de propiedad del ciudadano Rafael Andrés Bojacá Ahumada, quien lo había dejado parqueado en la calle 145 128-40 vía pública mientras realizaba unas compras. La cuantía del ilícito fue

FERNANDO LOZANO, tras haber hurtado el espejo lateral derecho del vehículo de propiedad del ciudadano Rafael Andrés Bojacá Ahumada, quien lo había dejado parqueado en la calle 145 128-40 vía pública mientras realizaba unas compras. La cuantía del ilícito fue determinada en quinientos mil pesos ($500.000), en tanto que los daños y perjuicios indemnizados fueron tasados en la suma de un millón de pesos ($1.000.000)…”1. 3.- ACTUACIÓN PROCESAL 1 A página 49 del cuaderno del juzgado.P/110016000023 2021 00410 JUAN CARLOS SARMIENTO PÁEZ y otro.

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3.1.- La fiscalía, conforme al trámite del proceso penal abreviado de la Ley 1826 de 2017, corrió traslado del escrito de acusación a los entonces indiciados el 2 de febrero de 2021, como coautores del delito de hurto calificado agravado atenuado, de conformidad con los artículos 239, 240, numeral 1°, 241, numeral 10° del C.P. Cargo que no aceptaron2. 3.2.- La Fiscalía 312 Local radicó escrito de acusación, el cual correspondió por reparto al Juzgado 24 Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad3; se instaló la audiencia concertada el 28 de mayo de 2021; no obstante, el delegado fiscal solicitó su variación, para, en su lugar, realizar una de verificación de preacuerdo, a lo que se accedió y expuso que los encartados aceptarían el cargo que le fue endilgado y, a cambio, como único beneficio se degradaría su participación de coautores a cómplices. En esa misma data, se constató por parte del a quo que la aceptación de los encartados fue libre, consciente, voluntaria y debidamente informada; así como también que la fiscalía contaba con un mínimo de prueba para inferir la participación de los procesados en la conducta y su tipicidad, por lo que impartió aprobación al preacuerdo; luego, se descorrió el traslado del artículo 447 del C.P.P. 3.3.- Se emitió sentencia condenatoria el 11 de junio de 2021, la cual fue recurrida por los abogados defensores dentro del término dispuesto en el artículo 545 esjudem. 4.- DE LA SENTENCIA APELADA Se condenó a los señores JUAN CARLOS SARMIENTO PAEZ y DIEGO FERNANDO LOZANO GUAYDIA, como cómplices del delito hurto calificado y agravado atenuado,

545 esjudem. 4.- DE LA SENTENCIA APELADA Se condenó a los señores JUAN CARLOS SARMIENTO PAEZ y DIEGO FERNANDO LOZANO GUAYDIA, como cómplices del delito hurto calificado y agravado atenuado, imponiéndole la pena principal a cada uno de nueve (9) meses y doce (12) días de prisión, así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena de prisión; y se les negó la 2 A páginas 7 a 12 del archivo acusación. 3 A página 109 del cuaderno del juzgado.P/110016000023 2021 00410 JUAN CARLOS SARMIENTO PÁEZ y otro.

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concesión de la suspensión de la pena y el beneficio de la prisión domiciliaria. En atención a lo que es objeto de apelación, negó la concesión de la prisión domiciliara, en razón a que el comportamiento por el que se les condenó está excluido de beneficios y subrogados penales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 68 A del C.P. Además, en relación con la solicitud de concesión de prisión domiciliaria por ostentar la condición de padre cabeza de familia, considera que los encartados, si bien, acreditaron el parentesco con sus respectivos hijos, no señalaron la inexistencia de otros familiares que pudieran socorrer a los menores, careciendo de soporte probatorio tal hecho, por tanto, la petición deviene en improcedente. 5.- DE LA APELACIÓN 4.1.- El abogado defensor de JUAN CARLOS SARMIENTO PÁEZ demanda se revoque el numeral quinto de la parte resolutiva, para que, en su lugar, se conceda a su prohijado el beneficio de la prisión domiciliaria por ostentar la condición de padre cabeza de familia. El encartado está a cargo no sólo de su menor hija E.L.S.U., sino de su compañera permanente, ISABEL CRISTINA URIBE VILLAMIL y de su madre YOLIMA PAÉZ MORALEZ, quienes afirmaron, mediante declaración extraprocesal, que dependen económicamente del procesado. Además, solicita se le conceda a su representado permiso para trabajar, ya que, actualmente, se encuentra laborando y de esa remuneración dependen las personas ya enunciadas. 4.2.- La defensa técnica del

señor DIEGO FERNANDO LOZANO GUAYDIA solicita se conceda a su asistido el beneficio de la prisión domiciliaria por ser padre cabeza de familia, en razón a que tiene a su cargo a su madre OLGA LUCÍA GUAYDIA GORDILLO, la cual depende económica y físicamente de él; quien es su único hijo.P/110016000023 2021 00410 JUAN CARLOS SARMIENTO PÁEZ y otro.

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De igual forma, demanda se conceda al procesado el permiso para trabajar, puesto que en la actualidad está laborando y de esa remuneración depende su progenitora, así como su hija. 6.- ANÁLISIS PARA DECIDIR De acuerdo con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este Tribunal es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos por los defensores de los acusados, en contra de la sentencia proferida por el Juzgado 24 Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad. En atención a que los recursos de alzada se centraron en cuestionar la negativa de la concesión del beneficio de la prisión domiciliaria por padre cabeza de familia, esta Sala procederá a (i) establecer los criterios legales que rige la figura aludida; para luego (ii) analizar el fallo objeto de alzada en relación con los argumentos de la apelación. 6.1.- La prisión domiciliaria a infractores con la condición de madre o padre cabeza de familia está regulada en el artículo 1° de la Ley 750 de 2002, que señala lo siguiente: “La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad

mental permanente. La presente ley no se aplicará a las autoras o partícipes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos…”. La jurisprudencia constitucional en relación con la calidad de padre o madre cabeza de familia ha dicho: “… será tenido como padre cabeza de familia, no solo el que provea los recursos económicos para asegurar unas condiciones mínimas de subsistenciaP/110016000023 2021 00410 JUAN CARLOS SARMIENTO PÁEZ y otro.

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de sus hijos, sino aquél que demuestre ante las autoridades competentes, que cumplía con algunas de las condiciones que a continuación se enunciarán: “(i) Que sus hijos propios, menores o mayores discapacitados, estén a su cuidado, que vivan con él, dependan económicamente de él y que realmente sea una persona que les brinda el cuidado y el amor que los niños requieran para un adecuado desarrollo y crecimiento; que sus obligaciones de apoyo, cuidado y manutención sean efectivamente asumidas y cumplidas, pues se descarta todo tipo de procesos judiciales y demandas que se sigan contra los trabajadores por inasistencia de tales compromisos. (ii) Que no tenga alternativa económica, es decir, que se trate de una persona que tiene el cuidado y la manutención exclusiva de los niños y que en el evento de vivir con su esposa o compañera, ésta se encuentre incapacitada física, mentalmente o moralmente, sea de la tercera edad, o su presencia resulte totalmente indispensable en la atención de hijos menores enfermos, discapacitados o que médicamente requieran la presencia de la madre. (iii) Lo anterior, sin perjuicio de la obligación que le asiste de acreditar los mismos requisitos formales que la Ley 82 de 1993 le impone a la madre cabeza de familia para demostrar tal condición. En efecto, de conformidad con el parágrafo del artículo 2 de la Ley 82 de 1993: “esta condición (la de mujer cabeza de familia y en su caso, la del hombre cabeza de familia) y la cesación de la misma, desde el momento en que ocurra el respectivo evento, deberá ser declarada por la mujer cabeza de familia de bajos ingresos ante notario, expresando las circunstancias básicas de su caso y sin que por este concepto, se causen emolumentos notariales a su cargo.”4. 6.2.- Tomando en consideración lo anteriormente expuesto, se analizará el motivo de disenso propuesto por los abogados defensores en torno

expresando las circunstancias básicas de su caso y sin que por este concepto, se causen emolumentos notariales a su cargo.”4. 6.2.- Tomando en consideración lo anteriormente expuesto, se analizará el motivo de disenso propuesto por los abogados defensores en torno a la concesión de la prisión domiciliaria como padres cabeza de familia: i) respecto de JUAN CARLOS SARMIENTO PAÉZ, para luego, ii) continuar el estudio en relación con DIEGO FERNANDO LOZANO GUAYDIO. 6.2.1.- La defensa de JUAN CARLOS SARMIENTO PÁEZ solicitó con fundamento en la condición de padre de cabeza de familia el beneficio de prisión domiciliaria. Para soportar tal pretensión allegó copia de dos declaraciones extraprocesales que rindió su progenitora y su compañera permanente. La madre del encartado, YOLIMA PÁEZ MORALES, afirmó lo siguiente: “…que no trabajo, no percibo ingresos, ni pensión o auxilio por parte de entidad alguna, ni del Estado o privada, tampoco realizo ni he realizado ninguna actividad como independiente que me genere ingresos o rentas y dependo económicamente y en todo sentido de mi hijo antes mencionado, para los gastos de alojamiento, alimentación, salud, vestuario, recreación y demás…”5. 4Corte Constitucional. Sentencia T705 del 16 de octubre 16 de 2013 M.P. Nilson Pinilla Pinilla. 5 A página 35 del cuaderno del juzgado.P/110016000023 2021 00410 JUAN CARLOS SARMIENTO PÁEZ y otro.

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De acuerdo con lo anterior, se advierte que la defensa no hace mención acerca de los otros familiares de la señora, si estos apoyan o no los gastos de manutención de la progenitora del encartado, por tanto, en este caso, no se cumple con los presupuestos jurisprudenciales, esto es, que se acredite que no exista persona distinta al acá procesado que deba ocuparse del cuidado de su progenitora o que pueda hacerlo. Dado que la simple manifestación de que esta depende económicamente del acá acusado es insuficiente, pues, la condición de padre cabeza de familia no surge sólo con el sustento económico, como lo ha determinado la jurisprudencia. Ahora, también se trae por parte de la defensa, la declaración extraprocesal suscrita, según dice, por la compañera sentimental del procesado, en la que afirma: “…Declaro bajo la gravedad del juramento que dependo junto con mi hija de nombre [E.L.S.U.]…, económicamente del señor JUAN CARLOS SARMIENTO PAÉZ, identificado con cédula de ciudadanía número 1.030.598.740 de Bogotá. Igualmente manifiesto que siempre ha respondido por todos los gastos como padre de [E.L.S.U.]…”. De la revisión de ese medio de conocimiento se establece que la declarante consignó como generales de ley que se encuentra soltera y sin unión marital de hecho; además, que reside en la calle 56 sur # 77k-51, dirección contraria a la del acá acusado, quien aporta como lugar de residencia la carrera 77 J # 54 C-08 del barrio Catalina II-Roma de esta ciudad, esto es el escrito de alzada, pues, en el informe de arraigo traído por la fiscalía se indicó que vivía en el barrio Villa María con su cónyuge GERALDINE ALDANA CARRILLO6. Por tanto, no se cumple el primer requisito descrito

esto es el escrito de alzada, pues, en el informe de arraigo traído por la fiscalía se indicó que vivía en el barrio Villa María con su cónyuge GERALDINE ALDANA CARRILLO6. Por tanto, no se cumple el primer requisito descrito por la jurisprudencia constitucional para ostentar la condición de padre cabeza de familia, esto es, que sus hijos estén a su cuidado y vivan con él; además, de lo que fuera aportado, no se esclarece por qué la madre de la niña no puede responder económicamente por su propio cuidado y el de su hija. 6 A récord. 1:00:32 de la audiencia del 28 de mayo de 2021.P/110016000023 2021 00410 JUAN CARLOS SARMIENTO PÁEZ y otro.

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6.2.2.- El defensor del señor DIEGO FERNANDO LOZANO GUAYDIA para acreditar la condición de padre cabeza de familia del procesado, allegó copia de la declaración extraprocesal suscrita por su madre OLGA LUCÍA GUAYDIA GORDILLO quien indicó que dependía física y económicamente de su hijo, pues, padece trastorno mixto de ansiedad y depresión. De manera específica, indicó: “…Declaramos que convivimos bajo el único techo en calidad de madre o hijo. Yo OLGA LUCÍA, no laboro, recibo ingresos por ningún concepto, no realizo ningún tipo de actividad que me genere ingresos, no soy pensionada de ninguna entidad pública ni privada y dependo física, mental y económicamente sólo de los ingresos de mi único hijo, así mismo manifiesto que padezco las siguientes enfermedades: trastorno mixto de ansiedad y depresión, trombosis venoso, episodio depresivo grave con síntomas psicolicos, trastorno afectivo bipolar, episodio maniaco presento remplazo total de cadera izquierda, por las enfermedades que padezco no puedo valerme por mí misma y dependo en todo sentido de mi hijo”7. En el caso específico, la condición de padre de cabeza de familia se solicita respecto del cuidado que ejerce el encartado sobre su progenitora, pues, de acuerdo con lo manifestado por ella, depende en todo sentido del acá procesado; sin embargo, al verificar la Sala tal afirmación con los demás elementos aportados, se constata que la señora GUAYDIA GORDILLO se encuentra afiliada al sistema contributivo del Sistema General De Seguridad Social en Salud en calidad de cotizante8 y no como beneficiaria de su hijo. Además, si bien, se dice que es el único hijo, no se acreditan las exigencias que se han desarrollado en el precedente jurisprudencial citado, esto es, la jefatura permanente y la deficiencia sustancial de la ayuda

en calidad de cotizante8 y no como beneficiaria de su hijo. Además, si bien, se dice que es el único hijo, no se acreditan las exigencias que se han desarrollado en el precedente jurisprudencial citado, esto es, la jefatura permanente y la deficiencia sustancial de la ayuda de los demás miembros de su núcleo familiar; máxime, que esta situación no se dio a conocer a la primera instancia. Por tanto, ante el incumplimiento de los requisitos por parte de los dos procesados para conceder el beneficio de la prisión domiciliaria como padres cabeza de familia, se debe confirmar la decisión recurrida. 7 A página 10 del cuaderno del juzgado. 8 Ibídem a página 20.P/110016000023 2021 00410 JUAN CARLOS SARMIENTO PÁEZ y otro.

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No obstante, será en la etapa de ejecución de penas que podrá requerirse, de cumplirse las exigencias de ley, se estudie nuevamente la procedencia de la prisión domiciliaria. 6.3.- No puede pasar por alto la Sala que el preacuerdo que se suscribió entre la fiscalía y los encartados contraría el precedente jurisprudencial en esa materia9, pues, se condenó por una forma de participación que no se adecúa a la situación fáctica; además, se reconoció un descuento punitivo superior al establecido en el artículo 352, inciso 2° del C.P.; sin embargo, aun cuando ello sea así, no es posible realizar el ajuste a lo jurídicamente legal, puesto que por el principio de no reformatio in pejus, por ser la defensa único apelante, no es procedente hacerlo, por tanto, se hace un llamado al a quo para que en próximas oportunidades se sujete a lo reglado en la normatividad y en la jurisprudencia penal. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá D. C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- Confirmar al sentencia emitida por el Juzgado 24 Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad el 11 de junio de 2021, por la cual condenó a los señores JUAN CARLOS SARMIENTO PAEZ y DIEGO FERNANDO LOZANO GUAYDIA, como cómplices del delito hurto calificado y agravado atenuado, imponiéndole la pena principal a cada uno de nueve (9) meses y doce (12) días de prisión, así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena de prisión; y se les negó la concesión de la suspensión de la pena y el beneficio de la prisión domiciliaria. SEGUNDO.- En firme, vuelva

de prisión, así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena de prisión; y se les negó la concesión de la suspensión de la pena y el beneficio de la prisión domiciliaria. SEGUNDO.- En firme, vuelva el proceso al juzgado de origen para lo de su cargo. 9 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto del 5 de mayo de 2021. Radicado 59.232.P/110016000023 2021 00410 JUAN CARLOS SARMIENTO PÁEZ y otro.

9 TERCERO.- Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación, conforme a la ley. CUARTO.- Se notifica en estrados; y para su exposición se designa al señor magistrado ponente. CÚMPLASE, Los Magistrados, HERMENS DARÍO LARA ACUÑA MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZP/110016000023 2021 00410 JUAN CARLOS SARMIENTO PÁEZ y otro. 10

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE Andrea M.