TSDJ BOG SP - 110016000023201009770 01-(31-07-2019)

R E P Ú B L I C A D E C O L O M B I A

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

S A L A P E N A L

MAGISTRADO PONENTE : JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA RADICADO No : 110016000023201009770 01

ACUSADO : KAROL MARIO MOICA BORJA

DELITO : ACCESO CARNAL VIOLENTO

MOTIVO : APELACIÓN SENTENCIA ORDINARIA

APROBADO : ACTA No. 221

DECISIÓN : CONFIRMA FECHA : 31 DE JULIO DE 2019

ASUNTO POR RESOLVER

El recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía y apoderado de víctimas contra sentencia absolutoria emitida el 3 de mayo de 2016, por el Juez 13° Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, D.C.

I. ANTECEDENTES

1.1. La situación fáctica que dio origen a la investigación es compendiada en la sentencia de primera instancia, así:

“El 20 de septiembre de 2010, la señora VIVAN (sic) YANETH GALARZA MURCIA, de 18 años de edad, interpuso denuncia en contra de KAROL MARIO MOICA BORJA, teniendo en cuenta que el sábado 18 de septiembre de 2010, luego de haber estado en una discoteca con su esposo JUAN CARLOS ORTIZ DUCHARA, (sic) unos primos de éste y el señor KAROL MOICA, se dirigió a su casa junto con su esposo y el señor KAROL MOICA a seguir tomando y en el comedor de su casa

esposo JUAN CARLOS ORTIZ DUCHARA, (sic) unos primos de éste y el señor KAROL MOICA, se dirigió a su casa junto con su esposo y el señor KAROL MOICA a seguir tomando y en el comedor de su casa ingirió un trago de licor no recordando nada más, y sólo despertándose en la madrugada viendo que KAROL MOICA, estaba desnudo encima de ella, y la tenía con las piernas separadas y le estaba tocando los senos, por lo que (…) reacciona intentando levantarse y pedir auxilio, recibiendo varios puños en la cara por parte del señ or KAROL MOICA, por lo que pierde el conocimiento. Al despertarse, observó a KAROL MOICA desnudo al lado suyo, por lo que llamó a su esposo y éste levantó al señor KAROL MOICA para que se fuera, y la denunciante se vio la cara ensangrentada y su vagina mojada.

“A (VIVAN (sic) YANETH GALARZA MURCIA) se le realizó examen médico sexológico el 20 de septiembre de 2010, en el que se le dictaminaron lesiones consistentes en equimosis moderada en región malar izquierda, herida transversal de 1 cm de longitud irregular, cubierta en costra hemática en región malar izquierda; además, equimosis ySegunda Instancia Radicado Nº 110016000023201009770 01

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laceración hemorrágicas en labio inferior, equimosis moderadas en mama derecha, región lumbar derecha y cara anterior de rodilla izquierda, causadas con mecanismo contundent e, que le ocasionó incapacidad médico legal de 12 días. Se concluyó por perito que en el

mama derecha, región lumbar derecha y cara anterior de rodilla izquierda, causadas con mecanismo contundent e, que le ocasionó incapacidad médico legal de 12 días. Se concluyó por perito que en el momento del examen presenta lesiones externas de violencia, las cuales generan una incapacidad médico legal, región genital y anal sin lesiones, himen festoneado, con desgarro antiguo (mayor a 10 días), esfínter anal normo tónico.”

1.2. En audiencia preliminar del 26 de septiembre de 2010 , realizada ante la Juez 53º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se llevó a cabo: i) legalización de captura, ii) formulación de imputación contra MOICA BORJA, por el delito Acceso carnal violento y, iii) imposición de medida de aseguramiento. No hubo aceptación de cargos.1

1.3. El 27 de mayo de 2011 , previa presentación del escrito de acusación,2 se efectuó audiencia de formulación de acusación ante el Juez 13° Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad en contra del precitado imputado, por el punible aludido.3

1.4. Celebrada la audiencia preparatoria4 y, luego, de juicio oral5 en los términos del artículo 366 y siguientes del C. de P.P., el operador judicial resolvió absolver a KAROL MARIO MOICA BORJA , acusado como autor del delito de Acceso carnal violento –artículo 205 del Código Penal-.6

La sentencia funda su carácter absolutorio en que “no hay elementos de juicio que permitan arribar a la convicción (…) más allá de toda duda,

Penal-.6

La sentencia funda su carácter absolutorio en que “no hay elementos de juicio que permitan arribar a la convicción (…) más allá de toda duda, de que KAROL MARIO MOICA BORJA , haya cometido la conducta punible endilgada.”

En esa dirección dice, inicialmente, las pruebas practicadas en juicio, apreciadas en conjunto con los documentos introducidos y demás información recopilada, dejan serios vacíos y duda que dan al traste con la teoría del caso presentada por la Fiscalía y la petición de condena elevada por el apoderado de víctima, respecto a la materialidad y responsabilidad endilgada a MOICA BORJA.

Entre otros argumentos , precisa el Juez, de acuerdo con el sentido común y las regla s de la experiencia, el comportamiento natural de alguien que violenta a un a persona para accederl a carnalmente es darse a la fuga una vez ha ejecutado el acto, no permanecer sobre ella,

1 Folios 15 y 16 de la carpeta. 2 Folios 17 al 20 de la carpeta. Escrito de acusación radicado por el ente acusador el 25 de octubre de 2010. 3 Folio 51 ídem. 4 Folios 78 al 81 ídem. 5 Folios 89, 129 y 145 ídem. 6 Folios 152 a 172 de la carpetaSegunda Instancia Radicado Nº 110016000023201009770 01

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en el mismo lugar y menos abandonar el bóxer con rastros de semen que facilitan su identificación.

Hace referencia, asimismo, a las lesiones causadas en la humanidad

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en el mismo lugar y menos abandonar el bóxer con rastros de semen que facilitan su identificación.

Hace referencia, asimismo, a las lesiones causadas en la humanidad de la presunta víctima, pues se sabe que fueron ocasionadas con mecanismo contundente, -piso, pared, mano, pie, entre otros-, pero no quién las originó y, menos aún, en qué momento, si antes o después del encuentro sexual.

Agrega, en las muestras de semen encontradas en las prendas de vestir de la mujer se ob tuvo más de un perfil masculino. Al momento del examen sexológico, continúa, la presunta víctima confirma tener restos de semen del encartado y de otro individuo, “Lo que también sienta un manto de incertidumbre en torno a que el contubernio con el aquí implicado haya sido impulsado efectivamente bajo el ingrediente normativo de violencia, generador de un trauma no solamente físico sino también psicológico. De haber ocurrido así, lo natural habría sido la abstención por un lapso razonable de tiempo de ese tipo de encuentros o por lo menos previo a realizarse las valoraciones por profesionales de la salud y antes de instaurar la respectiva denuncia.”

De este modo, concluye, “si en gracia de discusión se admitiera lo manifestado por la fiscalía (…), no se probó que el acto haya sido sin consentimiento, ni que el referido haya sido quien la agrediera, por lo tanto persiste la duda y, con ello, el favorecimiento para la situación jurídica del acriminado.”

La ambigüedad del concepto emitido por el es pecialista en torno a si existió violencia o vicio del consentimiento respecto a la relación sexual

tanto persiste la duda y, con ello, el favorecimiento para la situación jurídica del acriminado.”

La ambigüedad del concepto emitido por el es pecialista en torno a si existió violencia o vicio del consentimiento respecto a la relación sexual sostenida entre presunta víctima y acusado, no pudo ser aclarada con otros medios de convicción, por lo que no se reúnen los elementos del tipo ni los presupuestos para atribuir responsabilidad al enjuiciado.

Contra esta decisión la Fiscalía General de la Nación y apoderado de víctimas interpuso recurso de apelación.

II. IMPUGNACIÓN

Siguiendo los parámetros del artículo 179 CPP, modifi cado por la Ley 1395 de 2010, los recurrentes sustentaron en la misma audiencia su inconformidad con la decisión de primera instancia.

2.1. ARGUMENTOS DE LA FISCALÍA

El Delegado de la Fiscalía demanda que el fallo de carácter absolutorio sea revocado.

Según el recurrent e, el Juez de primera instancia no sólo descartó totalmente el acervo prob atorio ofrecido por la Fiscalía sino que,Segunda Instancia Radicado Nº 110016000023201009770 01

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además, no tuvo en cuenta los indicios que comprometen la responsabilidad del encartado, tales como: “1. el indicio de presencia de KAROL MARIO MOICA en la residencia de esta pareja; 2. el indicio de haber ingerido licor desde las 7 de la noche hasta más o menos las 2:30 de la mañana y, 3. el indicio que se revolvieron los tragos y que eso lo que genera es adormecimiento, lagunas mentales (…) finalmente no se

haber ingerido licor desde las 7 de la noche hasta más o menos las 2:30 de la mañana y, 3. el indicio que se revolvieron los tragos y que eso lo que genera es adormecimiento, lagunas mentales (…) finalmente no se tuvo en cuenta que el acusado huyó y lo hizo hasta sin calzoncillos.”

A juicio del censor la apreciación que el a quo hace de la experticia psiquiátrica fue “sesgada”, pues tal valoración reveló que “existe una huella psicológica, (…) que la víctima es coherente, que es lógica, que es concreta, (…) que tenía ansiedad y que esa ansiedad era por lo vivido (…).”

El Juez de primer grado consideró que la Fiscalía no probó que el acto haya sido sin consentimiento y que el acusado fue quien la agredió. No es cierto, sin embargo, “ya que la víctima fue clara en las distintas salidas procesales en el sentido que no prestó su consentimiento; por el contrario, (…) cuando ella se despertó, el señor estaba encima y, cuando advierte tal situación, él lo que hace es reducirla me diante la violencia al punto de privarla.”

Asimismo, el a quo destacó cómo los antecedentes ginecológicos revelan que la última relación sexual voluntaria fue el 20 de septiembre de 2010. Frente a es ta circunstancia el recurrente expone la tesis consistente en que “cuando usted tiene una pareja estable, como en este caso, (…) una persona de 18 años joven y el señor Juan Carlos también una persona joven, de 22 años de edad, será que no se les despierta el apetito sexual, así a su señora la hayan violado hace unas

este caso, (…) una persona de 18 años joven y el señor Juan Carlos también una persona joven, de 22 años de edad, será que no se les despierta el apetito sexual, así a su señora la hayan violado hace unas horas, claro que sí y si viven los dos solos, pues más, sin hijos.”

También censura al fallad or por no haber valorado los testimonios de Jazmín Andrea Galarza Murcia, Juan Carlos Ducuara y Alma Esther Hernández Iguaran.

2.2. ARGUMENTOS DEL REPRESENTANTE DE VÍCTIMAS

Indica, no existe ninguna duda respecto de la materialidad de la conducta y responsabilidad en cabeza de KAROL MARIO MOICA BORJA. El acusado , dice, sabía que Vivian Yaneth y Juan Carlos habían ingerido licor por lo que “estaba seguro que no había ningún problema con accederla carnalmente en las narices del otro, sin que se diera cuenta, sabía que no había ningún peligro que se despertara y que reaccionara.”

Reprocha el hecho que el juzgador concluya que la víctima, a solo un metro de distancia del esposo, haya sido capaz de seducir e incitar al enjuiciado a tener relaciones sexuales . Demanda, por consiguiente,Segunda Instancia Radicado Nº 110016000023201009770 01

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revocar la sentencia y, en su lugar, condenar a KAROL MARIO MOICA BORJA.

2.3. ARGUMENTOS DEL DEFENSOR. NO RECURRENTE

Refiere, existe duda respecto de la responsabilidad de KAROL MARIO MOICA BORJA, teniendo en cuenta que: i) la supuesta víctima, pese a

BORJA.

2.3. ARGUMENTOS DEL DEFENSOR. NO RECURRENTE

Refiere, existe duda respecto de la responsabilidad de KAROL MARIO MOICA BORJA, teniendo en cuenta que: i) la supuesta víctima, pese a la gravedad de la conducta , no interpuso la denuncia inmediatamente, ii) el acusado fue enfático en señalar que la relación sexual suscitada con Vivian Yaneth fue consentida y, iii) Juan Carlos Ortiz no pudo declarar sobre los hechos , pues se encontraba dormido, “no se dio cuenta de nada.”

Agrega, “hay que tener en cuenta que (…) Vivian Yaneth (…) no acude inmediatamente a colocar la denuncia, si no que como si no hubiese pasado nada, continúa teniendo relaciones con su esposo, incluso (…) el mismo día que se presentan éstos hechos (…).”

Sobre el examen físico, dice, “(...) el dictamen de medicina legal (…) refiere la existencia de otras lesiones que jamás fueron mencionadas por la víctima. La víctima ha dicho que fue el procesado el que en una oportunidad le golpeó el rostro, entonces, ahí es donde se pregunta la defensa, s i s e presentaron otras lesione s en las zonas mamarias e incluso en los miembros inferiores (…) quien las causó? si fue el señor KAROL MOICA o su compañero al ver los h echos que se estaban presentado.”

En cuanto al testimonio de Vivian Yaneth, refiere que: “jamás se estableció que se hubiesen conocido con anterioridad, (…) y si de verdad no tenían esa familiaridad o amistad, cuál fue la confianza para ponerse tan cómoda el día de los hechos frente a un desconocido.”

estableció que se hubiesen conocido con anterioridad, (…) y si de verdad no tenían esa familiaridad o amistad, cuál fue la confianza para ponerse tan cómoda el día de los hechos frente a un desconocido.”

Respecto del examen psiquiátrico, señala, “lógicamente no se debió valorar este dictamen, ya que jamás fue incorporado al juicio”. En tal virtud, solicita confirmar el fallo absolutorio a favor de KAROL MARIO

MOICA BORJA.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

3.1. Esta Sala es competente para conocer del presente asunto, conforme a lo dispuesto en el artículo 34, numeral 1º, del CPP.7

3.2. De acuerdo a los motivos que fundan la impugnación se trata de establecer si dentro de la actuación penal adelantada en contra de KAROL MARIO MOICA BORJA, se encuentra demostrado, más allá de

7 Artículo 34 del C.P.P. De los tribunales superiores de distrito. Las salas penales de los tribunales superiores de distrito judicial conocen:

1. De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito.Segunda Instancia Radicado Nº 110016000023201009770 01

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toda duda, que es responsable de Acceso carnal violento o, por el contrario, como lo dispuso el Juez de conocimiento, prevalece la duda.

3.3. En la sentencia impugnada el Juez de primera instancia estructuró sus consideraciones en forma tal que primero reseñó la totalidad de las

contrario, como lo dispuso el Juez de conocimiento, prevalece la duda.

3.3. En la sentencia impugnada el Juez de primera instancia estructuró sus consideraciones en forma tal que primero reseñó la totalidad de las pruebas practicadas por la Fiscalía y a continuación expuso las conclusiones del análisis conjunto de esos medios de prueba. En seguida, realizó el mismo procedimiento respecto de las prob anzas de la defensa. Por último, efectuó un ejercicio de síntesis.

Los testigos ofrecidos por la Fiscalía fueron siete: Vivian Yaneth Galarza Murcia, Juan Carlos Ortiz Ducuara, Elkin Ducuara Martínez, Jazmín Andrea Galarza, Alma Esther Fernández Ig uaran, Juan Elias Vitara Suárez y María Cristina Alaba Narváez . El a quo sintetizó el relato de cada uno de ellos, en su orden. Luego indicó que “se está en un evento de versiones yuxtapuestas, en el que cada uno de los involucrados armó una teoría de lo sucedido, siendo todas ellas probables.”

Así mismo, descartó que lo declarado por Juan Carlos Ortiz Ducuara , tuviese significado para el proceso, pues “no lleva al convencimiento al fallador en torno a su veracidad ya que la mayoría de sus asertos parten es de lo que aquélla le comentó y no lo que percibió directamente y el acusado es diáfano en recalcar que la cónyuge de aquél cambió su actitud hacia él apenas se percató que su marido había despertado.”

También, de manera expresa desechó, con la versión de Alma Esther Fernández Iguaran y María Cristina Alaba Narváez, el carácter violento de la relación sexual entre KAROL MARIO MOICA BORJA y Vivian

También, de manera expresa desechó, con la versión de Alma Esther Fernández Iguaran y María Cristina Alaba Narváez, el carácter violento de la relación sexual entre KAROL MARIO MOICA BORJA y Vivian Yaneth Galarza Murcia.

Por ende, mal puede afirmarse que el Juez de primer grado desconoció la existencia de esos medios de prueba u omitió tener en cuenta su contenido al momento de hacer l a apreciación conjunta del acervo probatorio.

3.4. Resulta pertinente al caso, entrando en materia, traer a colación la sentencia de mayo 6 de 2015, Radicación 43880 donde la Corte Suprema de Justicia puntualizó que la valoración del elemento violencia “(…) consecuente con las reglas de la sana crítica demanda de la autoridad judicial un análisis de la situación fáctica y de los medios probatorios que la sustentan desde una perspectiva ex ante, donde se identifique el acto constitutivo de violencia (…).” (Subraya la Sala)

Precisamente es, a la postre, el aspecto subrayado en la trascripción aludida, el problema jurídico central en el presente asunto, pues no ofrece total credibilidad el dicho de quien funge víctima, Vivian Yaneth Galarza Murcia, aspecto que se analiza a continuación, partiendo de sus manifestaciones en distintos escenarios procesales.Segunda Instancia Radicado Nº 110016000023201009770 01

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3.5. Vivian Yaneth Galarza Murcia informó, inicialmente, que el 18 de septiembre de 2010, se encontraba en una discoteca bebiendo licor en compañía de su esposo Juan Carlos Ortiz Ducuara; estando allí arribó

3.5. Vivian Yaneth Galarza Murcia informó, inicialmente, que el 18 de septiembre de 2010, se encontraba en una discoteca bebiendo licor en compañía de su esposo Juan Carlos Ortiz Ducuara; estando allí arribó KAROL MARIO MOICA BORJA , -amigo de su pareja -. Siguieron departiendo en otra discoteca en compañía de unos primos ; aproximadamente la 1:30 de la mañana su marido compró más licor , – ron y aguardiente-, para llevar a su domicilio, en compañía del acusado. La ingesta de alcohol provocó sueño a su esposo, momento aprovechado por el enjuiciado para accederla carnalmente, pese a no haber consentido sus pretensiones sexuales, por lo que éste arremetió violentamente contra ella, golpeándola en la cara y accediéndola contra su voluntad.8

Por ser relevante citamos el informe técnico médico legal sexológico , practicado el 20 de septiembre de 2010 , donde se registró :9 1. Equimosis moderada en región malar izquierda, 2. Herida transversal de 1 cm de longitud, irregular, cubierta con costra hemá tica, en región malar izquierda, 3. Edema, equimosis y laceraciones hemorrágicas en labio inferior, 4. Equimosis moderadas en mama derecha, región lumbar derecha y cara anterior de rodilla izquierda , hallazgos a partir de los cuales, la médico legista concluyó : “MECANISMO CAUSA L. Contundente. Incap acidad médico legal: PROVISIONAL. DOCE (12)

DÍAS.”

En la valoración psicológica, de otra parte, la denunciante señaló: “(…)

Contundente. Incap acidad médico legal: PROVISIONAL. DOCE (12)

DÍAS.”

En la valoración psicológica, de otra parte, la denunciante señaló: “(…) cuando me desperté Carol (sic) estaba encima de mí desnudo completamente y yo al ver eso intente levantarme y llamar a Juan y al levantarme el man me pego (sic) en la cara y ahí yo quede inconsciente otra vez (…);10 conclusión que pone en duda la aseveración de Vivian Yaneth, en el sentido que fue golpeada por el acusado, pues ella refiere agresión en la cara, en tanto el dictamen informa de otras partes del cuerpo.

El análisis objetivo del dicho de la presunta víctima Vivian Yaneth Galarza Murcia , en la denuncia y luego ante el profesional en Psicología, de cara al informe técnico médico legal se xológico, arroja perplejidad acerca de la agresión física por parte del acusado, pues en tanto aquella destaca golpes solamente en su rostro, éste último evidencia equimosis y laceración en senos, zona lumbar y rodillas . La incertidumbre se incrementa con la versión que sobre los hechos ofreció KAROL MARIO MOICA BORJA, al renunciar en juicio a su derecho a guardar silencio.

En efecto, enfat iza la Sala en el testimonio del encartado quien manifestó que e l día de los hechos se hallaba con Juan Carlos Ortiz Ducuara, la esposa y unos primos de éste ingiriendo licor en una

8 Audiencia de juicio oral 2 de octubre de 2012, Record: 00:50:36. 9 Folio 127 de la carpeta

Ducuara, la esposa y unos primos de éste ingiriendo licor en una

8 Audiencia de juicio oral 2 de octubre de 2012, Record: 00:50:36. 9 Folio 127 de la carpeta 10 Folio 118 de la carpetaSegunda Instancia Radicado Nº 110016000023201009770 01

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discoteca ubicada en Chapinero. Esa noche Juan Carlos lo invit ó a quedarse en su residencia donde, de mutuo acuerdo, sostuvo relaciones sexuales consentidas con Vivian Yaneth . Expuso, “ahí compartimos con Vivian, yo quedé solo con ella en el mismo apartamento de Juan Carlos, (…) nos tomamos prácticamente todo el aguardiente con ella, pues tragos vienen tragos van (…), ella se me insinúo y pues pasó que estuve con ella.” Agregó, luego de tener relaciones sexuales la denunciante , tras advertir que su esposo despertó y los observó desnudos, “arma tremendo escándalo” y lo agrede con una “butaca”, ello con el fin de mostrarse presuntamente abusada. Indicó, asimismo, “esa herida que ella tiene en su cara fue producida con esa butaca.” Por último , refirió, cuando salió del apartamento la pareja estaba discutiendo; escuchó a Juan Carlos decir: “si es que yo los vi. Cómo usted me va a negar que estuvo con él.”11

A quién creer? A aquella que exterioriza su condición de víctima de agresión sexual perpetrada por el amigo de su cónyuge, luego que éste quedara dormido, dada la abundante ingestión de licor por parte del grupo, o al acusado, quien admite la relación sexual, pero consentida,

agresión sexual perpetrada por el amigo de su cónyuge, luego que éste quedara dormido, dada la abundante ingestión de licor por parte del grupo, o al acusado, quien admite la relación sexual, pero consentida, aprovechando, justamente, que su amigo y compañero de la mujer , dormía.

Es preciso, entonces, determinar el grado de credibilidad que amerita cada una de las versiones del hecho en las particulares circunstancias de su realización.

En primer lugar, la prueba testimonial da razón de ingestión de licor desde horas antes de arribar las tres personas al domicilio de la pareja y, con ello, creíblemente, del estado en que se encontraba Juan Carlos Ortiz Ducuara , -esposo de Vivian Yaneth -, quien se durmió, permaneciendo aquellos despiertos, bebiendo. Los efectos desinhibidores y estimulantes asociados al consumo de alcohol apuntan a que la relación sexual se produjo, según la mujer , por la violencia desplegada por Karol Moica y , de acuerdo a éste, por mutuo consentimiento, sin que se vislumbre , en todo caso, una actuación premeditada.

En ese contexto, atendiendo el dictamen médico legal dando cuenta de la ubicación de las lesiones e, incluso, la aceptación por parte de Vivian Yaneth Galarza Murcia, de haber sostenido relaciones sexuales consentidas después d el supuesto acceso carnal violento surgen, igualmente posibles, las dos hipótesis manejadas dentro de la investigación: i) acceso c arnal violento , no consentido y, ii) acceso carnal, consentido sin alcanzar , empero, ninguna el grado de conocimiento necesario capaz de despejar la duda que se presenta.

investigación: i) acceso c arnal violento , no consentido y, ii) acceso carnal, consentido sin alcanzar , empero, ninguna el grado de conocimiento necesario capaz de despejar la duda que se presenta.

11 Audiencia de juicio oral 9 de junio de 2015, Record: 00:20:37 a 00:35:22).Segunda Instancia Radicado Nº 110016000023201009770 01

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Es importante para la Sala destacar, del informe técnico médico legal sexológico practicado a Vivian Yaneth, que presentó “Actividad Sexual Positiva. Última Relación Voluntaria: 20 -09-2010.” La anterior afirmación fue corroborada por la presunta afectada en el juicio admitiendo que el día siguiente de los hechos investigados sostuvo relaciones sexuales consentidas, aunque no dice con quién.

Podría, de acuerdo co n las reglas de la experiencia, asumirse ese comportamiento de Vivian Yaneth, posterior a l presunto acceso violento, incompatible con éste , dada las secuelas emocionales y repercusiones inmediatas e impacto de una vivencia de esa naturaleza, violenta; revela, a la postre, la actitud indiferente de una persona que no ha sufrido un vejamen semejante; por ello no son de recibo los argumentos de la fiscalía, fundados en el furor o excitación propia de la edad, cuando ad vera que si “ usted tiene una pareja estable, como en este caso, (…) una persona de 18 años joven y el señor Juan Carlos también una persona joven, de 22 años de edad, será que no se les despierta el apetito sexual, así a su señora la hayan violado hace unas

este caso, (…) una persona de 18 años joven y el señor Juan Carlos también una persona joven, de 22 años de edad, será que no se les despierta el apetito sexual, así a su señora la hayan violado hace unas horas, claro que sí y si viven los dos solos, pues más, sin hijos.” Tal acontecer, por lo menos, resta valor suasorio a su versión incriminatoria e incrementa la duda, sin que la observación del psicólogo forense –en el sentido que presenta: “unos cambios adaptativos ansioso depresivo, debido a las dificultades que genera el evento vivido porque se constituye un impacto a nivel de su psiquismo.”- consiga derruirla.

Es que las condiciones conocidas en que se da el evento vivido, que sin duda ocurrió sin establecerse, finalmente, si la relación fue consentida o no , podría, con alto grado de probabilidad, generar los cambios aludidos por el forense. A guisa de ejemplo: los efectos asociados al consumo de alcohol , el lugar donde ocurre, –alcoba-, esta do, en el momento, de su cónyuge, –dormido-, ser descubierta por éste (según acusado) y, desde luego, la violencia sufrida, que también existió, presentando, empero, serias contradicciones, como quedó visto, en cuanto a la localización anatómica de los supuestos golpes sufridos por parte del acusado y los dictaminados por Medicina Legal, que no coinciden.

Para responder los demás argumentos del Fiscal es necesario examinar la valoración efectuada en primera instancia al testimonio de Juan Carlos Ortiz Ducuara. En este punto, percibe la Sala , el relato aludido evidencia la ingesta de alcohol, la presencia del acusado en su domicilio

Para responder los demás argumentos del Fiscal es necesario examinar la valoración efectuada en primera instancia al testimonio de Juan Carlos Ortiz Ducuara. En este punto, percibe la Sala , el relato aludido evidencia la ingesta de alcohol, la presencia del acusado en su domicilio y las circunstancias como se entera del hecho al despertar, coincidiendo, parcialmente, con aquel en tanto ambos mencionan la reacción de Vivian Yaneth en ese momento. No hay razón, en todo caso, de que aquel haya despertado por virtud del ejercicio de la violencia aludida por ella , o su respuesta a esta. Por lo tanto, este testimonio no resuelve las dudas advertidas acerca del consentimiento o no para la relación sexual, pues el deponente no fue testigo presencial de los hechos juzgados.Segunda Instancia Radicado Nº 110016000023201009770 01

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En consecuencia, la Sala considera que si bien está demostrado el acceso carnal, no hay certeza sobre la violencia desplegada contra la supuesta víctima por parte del acusado, razón por la cual se confirmará el fallo de carácter absolutorio en aplicación del principio fundamental de in dubio pro reo.

En consonancia con lo expuesto la Corte Constitucional ha expresado:

“…el proceso penal es un instrumento creado por el Derecho para juzgar, no necesariamente para condenar. También cumple su finalidad constitucional cuando absuelve al sindicado. Es decir, a éste le asiste en todo momento la presunción de inocencia y el derecho de defensa, consecuencia de lo cual se impone el in dubio pro reo, que lleva a que mientras exista una duda razonable sobre la autoría del delito y la

todo momento la presunción de inocencia y el derecho de defensa, consecuencia de lo cual se impone el in dubio pro reo, que lleva a que mientras exista una duda razonable sobre la autoría del delito y la responsabilidad del sindicado, éste acorazado con la presunción de inocencia debe ser absuelto.”12

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D. C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

Confirmar, en lo que fue materia de impugnación, la sentencia absolutoria de fecha 3 de mayo de 2016, proferida por el Juez 13° Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá D.C., a favor de KAROL MARIO MOICA BORJA identificado con cédula de ciudadanía No. 93.021.231.

Contra la presente decisión no cabe recurso alguno salvo el extraordinario de casación. Las partes quedan notificadas en estrados.

JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA

Magistrado

JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ

Magistrado

FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ

Magistrado

12 Sentencia C-782 de 2005