TSDJ BOG SP - 11001600002320110213401-(26-04-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C.

SALA PENAL

Magistrado ponente: JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Radicación: 11001600002320110213401

Procesado: MAURO FERNANDO CARVAJAL PARRA Delito: actos sexuales con menor de catorce años agravado Procedencia: Juzgado 6º Penal del Circuito Motivo: Auto niega nulidad Decisión: Confirma Aprobado Acta No. 133 del 26 de abril de 2019

Fecha de lectura : 13 de mayo de 2019

1. OBJETO DE LA DECISIÓN

Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de MAURO FERNANDO CARVAJAL PARRA contra la decisión adoptada por el Juzgado 6º Penal del Circuito de Bogotá, el 12 de junio de 2018, que negó su solicitud de nulidad.

2. ANTECEDENTES

2.1. El 20 de enero de 2014, ante el Juzgado 58 Penal Municipal, la Fiscalía, formuló imputación a MAURO FERNANDO CARVAJAL PARRA como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado –arts. 209 y 211-5 del Código Penal -, cargos que no aceptó.

2.2. El 18 de febrero de ese año, la Fiscalía 235 Seccional presentó escrito de acusación y el Juzgado 6 Penal del Circuito asumió el conocimiento del asunto.

Código Penal -, cargos que no aceptó.

2.2. El 18 de febrero de ese año, la Fiscalía 235 Seccional presentó escrito de acusación y el Juzgado 6 Penal del Circuito asumió el conocimiento del asunto.

2.3. En ese despacho, el 19 de mayo de 2016 , se adelantó la audiencia de formulación de acusación y el 31 de enero de 2018 la preparatoria.

2.4. Instalada la audiencia de juicio oral, el 12 de junio siguiente, la defensa de CARVAJAL PARRA1 solicitó la nulidad por violación a garantías fundamentales -art 457 del CPP-, pues, sostiene, en la audiencia preparatoria solicitó se excluyera el dictamen médico legal sexológico realizado por el Dr. Wilson Palacios Castillo, toda vez que no le fue descubierto el consentimiento del paciente.

1 Record 4:44 y ssRadicación: 110016000023201102134 02

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Decisión: Confirma

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Indica que también se opuso a que se tuviera como prueba la entrevista realizada a la víctima por parte de la Dra. Isabel Cristiana Díaz Alonso, por cuanto ella no es psicóloga. Afirma que la Juez se parcializó al decir que la persona que realizó la entrevista era perito psicóloga cuando eso no lo adujo la Fiscalía. Cita providencia de una Sala de este Tribunal.

Reseña que a pesar de su oposición, las pruebas en estas condiciones fueron decretadas vulnerando los derechos de su prohijado.

de una Sala de este Tribunal.

Reseña que a pesar de su oposición, las pruebas en estas condiciones fueron decretadas vulnerando los derechos de su prohijado.

La Fiscalía como no recurrente2, se opone a la solicitud de nulidad, toda vez que la defensa debió , en su momento, interponer los recursos correspondientes y exponer sus inconformidades.

La defensa interpone recurso de apelación, pero e l Juzgado no lo admitió razón por la cual el interesado impulsó recurso de queja. Por esa vía el asunto arriba a esta Sala de Decisión y, mediante auto del 27 de junio de 2018, se concedió la alzada.

3. PROVIDENCIA IMPUGNADA

La a quo3 niega la nulidad toda vez que si la defensa no estaba de acuerdo con la decisión adoptada en la audiencia preparatoria , debió interponer los recursos dispuestos a su alcance y no esperar en una etapa superior, como lo es el juicio oral, para decir que el despacho se encuentra parcializado.

4. ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

La recurrente4, solicita revocar la decisión adoptada insistiendo en los planteamientos esbozados en la petición de nulidad, esto es, que la Juez agregó argumentos que no mencionó la Fiscalía al señalar que la funcionaria que realizó la entrevista era psicóloga, de manera que las partes no se encuentran en igualdad de condiciones.

Afirma que a sus compañeros de la Defensoría les han entregado el consentimiento requerido para realizar el dictamen pericial el que, a su criterio, debe ser descubierto a las partes.

Señala que, es de público conocimiento , que contra las pruebas decretadas no

consentimiento requerido para realizar el dictamen pericial el que, a su criterio, debe ser descubierto a las partes.

Señala que, es de público conocimiento , que contra las pruebas decretadas no proceden recursos y, por esa raz ón, acude a la nulidad en esta etapa procesal buscando el respeto de las garantías fundamentales de CARVAJAL PARRA de cara a la justicia.

2 Record 17:56 y ss ibídem 3Folio 247 y ss carpeta Juzgado 4 Record 5:05 y ss del audio del 2 de abril de 2019Radicación: 110016000023201102134 02

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La Fiscalía5, como no recurrente, señala que la Juez al observar en la audiencia que existía discrepancia frente a las declaraciones de los doctores Wilson Palacios Castillo e Isabel Cristiana Díaz Alonso, indicó que contra esa providencia procedían los recursos legales y la defensa manifestó no recurrirla.

Sostiene que, al momento de sustentar el recurso, la defensa manifiesta que estuvo en una barra de abogados y allí le explicaron que el consentimiento de las pericias sexológicas estaba anexo a las m ismas y que , de igual manera , se hacía su descubrimiento. Señala que cuando un médico acude al estrado judicial sus pericias se rinden b ajo la gravedad de juramento y el consentimiento no viene adjunto.

Refiere que la Fiscalía sustentó en debida forma la declaración del perito, de ahí

pericias se rinden b ajo la gravedad de juramento y el consentimiento no viene adjunto.

Refiere que la Fiscalía sustentó en debida forma la declaración del perito, de ahí que, solicita, se mantenga incólume la decisión.

Advierte que no se exige que la persona que realiza la entrevista sea un psicólogo, pues puede serlo una persona capacitada o co n u na amplia experiencia en entrevistas, en particular, sobre asuntaros de niños, niñas y adolescentes Aduce que es en el juicio oral donde se debe acreditar la calidad de testigo experto. Aclara eso sí, que la Dra. Isabel Cristiana Díaz Alonso es psicóloga.

5. CONSIDERACIONES

5.1. Legalidad

Esta Sala es competente para resolver el recurso interpuesto de conformidad con el art ículo 34 de la Ley 906 de 2004 , d entro de los límites impuestos por la naturaleza del recurso y los temas de impugnación.

5.2. Caso concreto

En esta oportunidad el problema jurídico consiste en establecer si fue acertada o no la decisión adoptada , el 12 de junio de 201 8 por el Juzgado 6 ° Penal del Circuito de Bogotá, mediante la cual negó la nulidad deprecada por la defensa de

MAURO FERNANDO CARVAJAL PARRA.

Para iniciar debe recordarse que en el sistema penal vigente la nulidad no puede invocarse con argumentos de estirpe puramente formal o sin demostrar que el defecto procesal detectado repercute verdaderamente en los derechos y garantías del procesado.

Para iniciar debe recordarse que en el sistema penal vigente la nulidad no puede invocarse con argumentos de estirpe puramente formal o sin demostrar que el defecto procesal detectado repercute verdaderamente en los derechos y garantías del procesado.

5 Record 28:13 ibídemRadicación: 110016000023201102134 02

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Es un remedio e xtremo para sanear la estructura del proceso o proteger las garantías fundamentales, de ahí que no basta ubicar una determinada fisura en el procedimiento sino que la misma debe ser analizada a la luz de los princi pios que orientan las nulidades6, en otras palabras, “la declaratoria de las nulidades en materia penal se rige por un criterio material, que exige para su reconocimiento, la demostración de que el vicio es trascendente, bien porque afectó las garantías de los sujetos procesales o porque socavó l a estructura formal o conceptual del debido proceso, por oposición al criterio formal, que requiere para la ineficacia del acto la simple demostración de la existencia del vicio…” 7.

Con esta perspectiva, cualquier irregularidad no conlleva a la nulidad si no se cumplen los presupuestos señalados , más, cuando el art . 10 de la ley 906, faculta al Juez para “corregir los actos irregulares no sancionables con nulidad, respetando siempre los derechos y garantías de los intervinientes” y de acuerdo

cumplen los presupuestos señalados , más, cuando el art . 10 de la ley 906, faculta al Juez para “corregir los actos irregulares no sancionables con nulidad, respetando siempre los derechos y garantías de los intervinientes” y de acuerdo con el 27 ibídem, señala que se debe modular la actividad procesal para evitar excesos contrarios a la función pública bajo “criterios de necesidad, ponderación, legalidad y corrección en el comportamiento”.

La defensa solicita la nulidad de la actuación, toda vez que, afirma, la Dra. Isabel Cristiana Díaz Alonso no es psicóloga y no le fue descubierto el consentimiento diligenciado para el examen sexológico realizado por el Dr. Wilson Palacios Castillo.

Sobre las reglas generales de la prueba pericial y específic amente en los dictámenes psicológicos en caso de abuso sexual, debe tenerse en cuenta que,

“El artículo 405 de la Ley 906 de 2004 dispone que “la prueba pericial es procedente cuando sea necesario 8 efectuar valoraciones que requieran conocimientos cientí ficos, técnicos, artísticos o especializados”. Esta disposición debe armonizarse con lo establecido en el artículo 376 ídem, en cuanto dispone que toda prueba pertinente es admisible, salvo que exista “probabilidad de que genere confusión en lugar de mayo r claridad al asunto

6 “…Precisamente para asegurar esos cometidos, así como el carácter serio y vinculante del correspondiente reproche, apunta la observancia de los principios que orie ntan la declaración de nulidades, los cuales, a pesar de no estar previstos en una determinada norma del Código de Procedimiento Penal que rige este asunto, siguen siendo criterios de inexcusable

apunta la observancia de los principios que orie ntan la declaración de nulidades, los cuales, a pesar de no estar previstos en una determinada norma del Código de Procedimiento Penal que rige este asunto, siguen siendo criterios de inexcusable obediencia, como así ha tenido oportunidad de puntualizarlo la Sala.

Tales reglas se concretan en los siguientes postulados: sólo es posible solicitar la nulidad por los motivos expresamente previstos en la ley (principio de taxatividad); quien alega la configuración de un vicio enervante debe especificar la causa l que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya (principio de acreditación); no puede deprecarla en su beneficio el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del yerro invalidante, salvo el cas o de ausencia de defensa técnica (principio de protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con e l consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (principio de convalidación); no procede la invalidación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa (principio de instrumentalidad); quien alegue la rescisión tiene la obligación indeclinable de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino que esta afecta de manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso o las garantías constitucionales (principio de trascendencia) y, además, que para enm endar el agravio no existe remedio procesal distinto a la declaratoria de nulidad (principio de residualidad)…” CSJ SP, 16 oct 2013, rad. 39257.

que para enm endar el agravio no existe remedio procesal distinto a la declaratoria de nulidad (principio de residualidad)…” CSJ SP, 16 oct 2013, rad. 39257. 7 CSJ SP, 23 junio 2008, rad 29179 8 Negrillas fuera del texto original.Radicación: 110016000023201102134 02

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(…) exhiba escaso valor probatorio” o “sea injustamente dilatoria del procedimiento”.

En complemento de lo anterior, el ordenamiento jurídico establece quiénes pueden comparecer al juicio en esa calidad (Artículos 406 y 407), regulan la emisión de la base de opinión pericial (Artículos 415 y siguientes) y consagra las instrucciones para interrogar y contrainterrogar al experto (Artículos 417 y 418, respectivamente).

Al margen de la discusión sobre la admisibilidad de las opiniones e mitidas por quienes no tienen la calidad de peritos (CSJSP, 23 Nov. 2017, Rad. 45899), la ley establece las condiciones para que las opiniones de los expertos puedan ser valoradas. De manera puntual, el artículo 417 consagra la secuencia lógica de ese inte rrogatorio, así: (i) en primer término, debe establecerse la calidad de perito, a lo que apuntan los temas tratados en los tres primeros numerales -conocimiento teórico, conocimiento y experiencia en uso de instrumentos, y conocimiento práctico -; (ii) la e xplicación de los

la calidad de perito, a lo que apuntan los temas tratados en los tres primeros numerales -conocimiento teórico, conocimiento y experiencia en uso de instrumentos, y conocimiento práctico -; (ii) la e xplicación de los “principios científicos, técnicos o artísticos en los que verifica fundamenta sus verificaciones o análisis”; (iii) el grado de aceptación de los mismos; (iv) los “métodos empleados en las investigaciones y análisis relativos al caso”; (v ) la aclaración sobre si “en sus exámenes o verificaciones utilizó técnicas de orientación, de probabilidad o de certeza”; entre otros. Negrillas fuera del texto. (…) Frente a estos dictámenes, la doctrina especializada ha resaltado aspectos importantes, los que, en buena medida, se avienen a la reglamentación de la prueba pericial en la Ley 906 de 2004. Se ha resaltado, por ejemplo, la necesidad de que el perito tenga suficiente formación, para evitar la tergiversación del instrumento, lo que corresponde a lo regulado en el ordenamiento procesal penal sobre la procedencia de la prueba pericial (405), los requisitos para ser perito (Art. 408), la acreditación de las respectivas calidades (Art. 413), y el deber de incluir en el interrogatorio las preguntas orientadas a aclarar los conocimientos teóricos, así como sus “antecedentes que acrediten su conocimiento en el uso de instrumentos o medios en los cuales es experto” y “su conocimiento práctico en la ciencia, técnica, arte, oficio o afición aplicables” (Art. 417), entre otros.” 9

En esta oportunidad, considera la Sala, no existen razones para disponer la

cuales es experto” y “su conocimiento práctico en la ciencia, técnica, arte, oficio o afición aplicables” (Art. 417), entre otros.” 9

En esta oportunidad, considera la Sala, no existen razones para disponer la nulidad que pide la recurrente, toda vez que no es la audiencia preparatoria sino en el juicio donde debe acreditar se la calidad del perito . Aunado a ello, el artículo 403, regula los temas sobre los que puede versar la impugnación de la credibilidad de los testigos y las herramientas jurídicas que pueden utilizarse para tales efectos, de manera que, der estimarlo pertinente, la defensa puede acudir a ellos.

De otro lado, si bien es cierto el descubrimiento conlleva el suministro de los elementos de prueba a la defensa, ello no significa, la entrega física ni la total disposición en los términos que lo requiera la defensa y menos cuando se trata

9 CSJ SP, 9, may, 2018, rad 47423Radicación: 110016000023201102134 02

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de elementos de pruebas que no forman parte de la acusación. Es la misma Fiscalía la que dará la pauta al respecto al relacionarlos en la acusación y, luego, ponerlos a disposición de su contraparte.

Ahora, si la defensa estim a que existen otros elementos materiales de prueba que le puedan servir para respaldar su posición , debe acudir a los medios

ponerlos a disposición de su contraparte.

Ahora, si la defensa estim a que existen otros elementos materiales de prueba que le puedan servir para respaldar su posición , debe acudir a los medios procesales dispuestos a su alcance con ese propósito y no pretender imponer a la Fiscalía la entrega o exhibición de elementos no relacionadas por ésta en la acusación, en particular, el consentimiento dado por la persona examinada.

No se puede dejar de lado que el sist ema de partes consagrado en la L ey 906 da paso a la autonomía del acusador en materia probatoria de ahí que, “ no es posible reprochar en el sist ema acusatorio de que trata la ley 906 de 2004, omisiones de la Fiscalía en materia probatoria, pues, al contrario de lo que sucede con la ley 600 de 2000, no rige el principio de investigación integral que alude a la obligación de estudiar tanto lo favorable como los desfavorable”10.

En este sentido, la Corte Constitucional al perfilar el rol de la Fiscalía en el nuevo sistema de enjuiciamiento criminal señala que “su actuación en el proceso no está precedida de las mismas exigencias de neutralidad, impar cialidad y equilibrio que deben caracterizar la actuación del juez”11.

No se desconoce que el numeral 9º del art. 250 de la Constitución Polític a dispone que la Fiscalía, cuando tenga noticia de elementos materiales probatorios favorables al acusado, deberá suministrarlos por conducto del Juez de conocimiento, sin embargo, tal disposición no puede interpretarse de manera aislada sino atendiendo la novedosa sistemática acusatoria.

A la defensa no le corresponde solicitar la verificación del consentimiento si no

de conocimiento, sin embargo, tal disposición no puede interpretarse de manera aislada sino atendiendo la novedosa sistemática acusatoria.

A la defensa no le corresponde solicitar la verificación del consentimiento si no tiene razones concretadas de irregularidad al respeto, pues la garantía fundamental en ese sentido va dirigida al examinado –en este caso la presunta niña víctima-.

En el abordaje de esta clase de situaciones –delitos sexuales -, se debe ser cuidadoso, puesto que en juego no solo están los derechos del procesado, sino también los de la víctima, en este caso, una niña12.

Debe insistirse en que , e n situaciones donde la víctima es un niño, niña o adolescente, el rigor protector hacia éstos lo exige n los arts. 3,19 y 34 de la Convención sobre los Derechos del Niño 13, aplicable vía de bloque de

10 CSJ, SP, 30, SEP, 2009, RAD, 32616 11 Sentencia C – 881 de 2011. 12 Ley 1098 de 2006, artículo 3o. SUJETOS TITULARES DE DERECHOS. Para todos los efectos de esta ley son sujetos titulares de derechos todas las personas menores de 18 años. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 34 del Código Civil, se entiende por niño o niña las personas entre los 0 y los 12 años, y por adolescente las personas entre 12 y 18 años de edad. 13 Artículo 3.Radicación: 110016000023201102134 02

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constitucionalidad y, los arts. 3, 7, 18, 20 -4 y 37 de la Ley 1098 de 2006 , igualmente, los instrumentos que a nivel internacional se han consolidado sobre la materia14.

En ese orden, al no acreditarse la vulneración del derecho al debido proceso ni el derecho de defensa, la posición asumida por la a quo fue acertada, en consecuencia , se confirmará la decisión apelada.

1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las in stituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será e l interés superior del niño.

2. Los Estados Partes se comprometen a asegu rar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.

3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada.

Artículo 19.

protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada. Artículo 19.

1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.

2. Esas medidas de protección deberían comprender, según corresponda, procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes cu idan de él, así como para otras formas de prevención y para la identificación, notificación, remisión a una institución, investigación, tratamiento y observa ción ulterior de los casos antes descritos de malos tratos al niño y, según corresponda, la intervención judicial.

Artículo 34. Los Estados Partes se comprometen a proteger al niño contra todas las formas de explotación y abuso sexuales. Con este fin, los Estados Partes tomarán, en particular, todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilat eral que sean necesarias para impedir: a) La incitación o la coacción para que un niño se dedique a cualquier actividad sexual ilegal; b) La explotación del niño en la prostitución u otras prácticas sexuales ilegales; c) La explotación del niño en espectáculos o materiales pornográficos. 14 Directrices sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños víctimas y testigos de delitos, aprobadas por el Consejo

c) La explotación del niño en espectáculos o materiales pornográficos. 14 Directrices sobre la justicia en asuntos concernientes a los niños víctimas y testigos de delitos, aprobadas por el Consejo Económico y Social de la NU en su resolución 2005/20 de 22 de julio de 2005. (…) Principios

8. Como se indica en los instrumentos internacionales y, en particular, en la Convención sobre los Derechos del Niño, según se refleja en el trabajo realizado por el Comité de los Derechos del Niño y con el fin de garantizar justicia para los niños víctimas y testigos de delitos, los profesionales y demás personas responsables del bienestar de éstos deben respetar los siguientes principios de alcance general: a) Dignidad. Todo niño es una persona única y valiosa y, como tal, se deberá respetar y proteger su d ignidad individual, sus necesidades particulares, sus intereses y su intimidad; b) No discriminación. Todo niño tiene derecho a un trato equitativo y justo, independientemente de su raza, etnia, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de otra índole, origen nacional, étnico o social, posición económica, impedimentos físicos y linaje o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus tutores; c) Interés superior del niño . Si bien deberán salvaguardarse los derechos de los delincuentes acusados o declarados culpables, todo niño tendrá derecho a que su interés superior sea la consideración primordial. Esto incluye el derecho a la protección y a una posibilidad de desarrollarse en forma armoniosa: i) Protección. Todo niño tiene derecho a l a vida y la supervivencia y a que se le proteja contra toda forma de sufrimiento,

protección y a una posibilidad de desarrollarse en forma armoniosa: i) Protección. Todo niño tiene derecho a l a vida y la supervivencia y a que se le proteja contra toda forma de sufrimiento, abuso o descuido, incluidos el abuso o el descuido físico, psicológico, mental y emocional; ii) Desarrollo armonioso. Todo niño tiene derecho a crecer en un ambiente armonios o y a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social. En el caso de un niño que haya sido traumatizado, deberán adoptarse todas las medidas necesarias para que disfrute de un desarrollo saludable; d) Derecho a la participación. Con sujeción al derecho procesal nacional, todo niño tiene derecho a expresar libremente y en sus propias palabras sus creencias, opiniones y pareceres sobre cualquier asunto, y a aportar su contribución, especialmente a las decisiones que le afecten, incluidas las adoptadas en el marco de cualquier proceso judicial, y a que esos puntos de vista sean tomados en consideración, según sus aptitudes, su edad, madurez intelectual y la evolución de su capacidad. (…)Radicación: 110016000023201102134 02

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En razón de lo expuesto, el Tribunal Su perior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal,

RESUELVE:

Primero. CONFIRMAR el auto del 12 de junio de 2018, proferido por el Juzgado 6º Penal del Circuito de Bogotá, que negó la nulidad invocada por la defensa de

RESUELVE:

Primero. CONFIRMAR el auto del 12 de junio de 2018, proferido por el Juzgado 6º Penal del Circuito de Bogotá, que negó la nulidad invocada por la defensa de

MAURO FERNANDO CARVAJAL PARRA.

Segundo. DEVUÉLVASE el asunto al Juzgado de origen para que prosiga con el trámite respectivo.

Tercero. DESIGNAR para la lectura de la providencia al Magistrado Ponente.

Cuarto. ADVERTIR que contra esta providencia no proceden recursos.

Notifíquese y cúmplase,

JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ

Magistrado

FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

Magistrado Magistrado