TSDJ BOG SP - 11001600002320111070601-(20-08-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA Radicación: 11001600002320111070601

Procesado: JOHN FREDDY CORTÉS MORALES Delito: acceso carnal abusivo con menor de catorce años Asunto: apelación sentencia Aprobado: acta N° 089

Fecha: veinte de agosto de dos mil diecinueve

I. ASUNTO POR RESOLVER

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor contra la sentencia del 16 de noviembre de 2018, mediante la cual el Juzgado 6° Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá condenó a JOHN FREDDY CORTÉS MORALES por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.

II. HECHOS

Según la acusación, en el mes de agosto del año 2011, en esta ciudad, encontrándose la menor LDST 1 --nacida el 20 de octubre de 1997 -- viviendo en la casa su tía SONIA TALERO PACANCHIQUE, fue accedida carnalmente en varias ocasiones por JOHN FRED DY CORTÉS MORALES, esposo de su tía antes nombrada.

III. ACTUACIÓN PROCESAL

En audiencia preliminar presidida por el Juzgado 43 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, celebrada el 18 de julio de

MORALES, esposo de su tía antes nombrada.

III. ACTUACIÓN PROCESAL

En audiencia preliminar presidida por el Juzgado 43 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, celebrada el 18 de julio de 2013, la Fiscalía le formuló imputación a JOHN FRED DY CORTÉS MORALES por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, en concurso homogéneo y sucesivo, cargo al que el imputado no se allanó.

1 Se omite su nombre completo para preservar el derecho a la intimidad.Rad. 11001600002320111070601

2

El día 18 de marzo de 2014, ante el Juzgado 6° Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, se realizó la audiencia de formulación de acusación, oportunidad en la que la Fiscalía adicionó la agravan te consagrada en el art. 211 -2 del C.P., mientras que la audiencia preparatoria se efectuó el 31 de marzo de 2017.

El juicio oral se realizó los días 3 de noviembre de 2017 y 23 de mayo y 13 de septiembre de 2018, al término del cual la juez anunció que la sentencia sería condenatoria. A continuación, les corrió a las partes el traslado para los fines señalados en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, al cabo de cuyas intervenciones procedió a señalar fecha para dictar sentencia, a la cual le dio lectura el día 16 de noviembre de 2018.

Contra esa decisión, el defensor interpuso el recurso de apelación, motivo por el que arribó el expediente al Tribunal.

IV. DE LA PROVIDENCIA RECURRIDA

Contra esa decisión, el defensor interpuso el recurso de apelación, motivo por el que arribó el expediente al Tribunal.

IV. DE LA PROVIDENCIA RECURRIDA

Por medio de la sentencia ya referida, el Juzgado 6° Penal del Circuito de Conocimiento de la ciudad condenó a JOHN FRED DY CORTÉS MORALES a la pena principal de 192 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena privativa de la libertad, como autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.

En sustento de su decisión, indicó que, además de la identidad del acusado, por m edio de estipulación probator ia se acordó tener como hecho probado que para la época de los acontecimientos JDST era menor de 14 años de edad.

Por otro lado, advirtió que la menor ofendida, en el juicio oral, manifestó que, cuando tenía 13 años, se fue a vivir a la casa de su tía SON IA TALERO PACANCHIQUE, donde JOHN FREDDY CORTÉS MORAL ES, su esposo, comenzó a insinuársele, a decirle que era muy bonita y queRad. 11001600002320111070601

3

quería ser s u novio, al paso que, con el tiempo , esos piropos se convirtieron en besos y tocamientos en su cara, senos, espalda y cola, hasta que, finalmente, en agosto del año 2011, aquel logró tener relaciones sexuales con la víctima en cuatro oportunidades

A dicho testimonio le dio credibilidad por encontrarlo claro, detallado,

hasta que, finalmente, en agosto del año 2011, aquel logró tener relaciones sexuales con la víctima en cuatro oportunidades

A dicho testimonio le dio credibilidad por encontrarlo claro, detallado, contundente, desprovisto de animadversión alguna f rente al acusado y coincidente con la entrevista que aquella rindió ante la psicóloga del ICBF.

Descartó la hipótesis del error de tipo, planteada por la defensa, toda vez que las partes estipularon que JDST nació el 20 de octubre de 1997, es decir que, para la época en que ocurrieron los hechos (agosto de 2011), aquella tenía aproximadamente 13 años y 10 meses de edad , hecho del que, añadió, según lo manifestaron la menor y su madre, el procesado siempre tuvo conocimiento.

De esa manera, pues, la a quo encontró probados los hechos y la responsabilidad del enjuiciado. Igualmente, la circunstancia de agravación imputada, dada la posición privilegiada de aquel frente a la víctima, como quiera que el procesado es el esposo de una de las tías de la ofendida.

Al momento de dosificar la pena, fijó los límites legales en 192 y 360 meses de prisión. Seleccionado el primer cuarto, comprendido entre 192 y 234 meses de prisión, tasó la pena en 192 meses de prisión.

Por otro lado, le negó al acusado la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, entre otras razones, debido a las prohibiciones contenidas en el art. 199 de la Ley 1098 de 2006.

V. DE LA IMPUGNACIÓN

de la pena y la prisión domiciliaria, entre otras razones, debido a las prohibiciones contenidas en el art. 199 de la Ley 1098 de 2006.

V. DE LA IMPUGNACIÓN

El defensor, a la hora de sustentar el recurso de apelación, solicita la revocatoria de la sentencia impugnada y, en su lugar, la absolución de l procesado. Al efecto , alega que su prohijado obró determinado por un “error invencible” en cuanto a la edad de LDST, dado que, según lo relatóRad. 11001600002320111070601

4

JIMY CORTÉS MORALES, hermano del acusado , en una ocasión la víctima le manifestó que tenía 14 años, a la vez que lo invitó a la fiesta de su cumpleaños número 15.

Adicionalmente, sostiene que la Fiscalía no aportó ninguna prueba indicativa de que su defendido tuviera conocimiento sobre la edad de la menor, mientras que antes de su convivencia con esta, aquel no tenía un acercamiento constante con LDST, quien para la época de los hechos tenía 13 años y 10 meses de edad y unas condiciones físicas que podían provocar “errores de apreciación” , al paso que es costumbre aproximar la edad al año que está por cumplirse.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1 MARCO NORMATIVO

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 372 y 381 de la Ley 906 de 2004, para condenar se requiere el conocimiento más allá de duda razonable, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio.

2004, para condenar se requiere el conocimiento más allá de duda razonable, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio.

La sentencia condenatoria, agrega la segunda de las normas citadas, no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia.

A su vez, según el artículo 7º ídem, la duda que se presente se resolverá a favor del procesado.

6.2 DEL DELITO IMPUTADO

El delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años se halla tipificado en el art. 208 del C.P., modificado por el art. 4º de la Ley 1236 de 2008, en los siguientes términos:

Acceso carnal abusivo con menor de catorce años. El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca aRad. 11001600002320111070601

5

prácticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años.

La penas antes referidas, cabe señalar, se aumentan de una tercera parte a la mitad, a voces del art. 211 ídem, modificado por el artículo 7º de la Ley 1236 de 2008, entre otros eventos, cuando:

2. El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza.

6.3 DISERTACIÓN JURÍDICA Y VALORACIÓN PROBATORIA

En el juicio oral rindió testimonio LDST, quien manifestó que, durante el

le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza.

6.3 DISERTACIÓN JURÍDICA Y VALORACIÓN PROBATORIA

En el juicio oral rindió testimonio LDST, quien manifestó que, durante el tiempo en que estuvo viviendo con su tía SONIA TALERO PACANCHIQUE, JOHN FREDDY CORTÉS MORALES, esposo de su tía, comenzó a insinuársele, como diciéndole que ella era muy bonita; cuando estaban solos, expuso, se le acostaba al lado y empezaba a tocarle la cara y, de un momento a otro, comenzó a sobrepasarse tocándole la espalda, la cola, las piernas, el cuello, los senos, diciéndole que podían tener algo, hasta que tuvieron relaciones sexuales varias veces.

¿Cuándo dijo la menor haber sido víctima de tales hechos? En varias oportunidades se le preguntó por ese dato, pero su respuesta fue siempre que no recordaba, como tampoco el momento en que se fue a vivir con su tía SONIA TALERO PACANCHIQUE. Únicamente dijo que para esa época tenía 13 años de edad (registros 04:30, 06:30 y 15:13), no sin precisar que cuando su familia se enteró de lo acaecido ella ya tenía 14 años de edad (registro 24:15).

Empero, en la entrevista rendida ante la psicóloga del ICBF el día 20 de diciembre de 2011, clarificó que ella se fue a vivir con su tía SONIA TALERO PACANCHIQUE en el mes de junio de 2011; que los hechos ocurrieron en el mes de agosto de ese año, y que estos se repitieron

diciembre de 2011, clarificó que ella se fue a vivir con su tía SONIA TALERO PACANCHIQUE en el mes de junio de 2011; que los hechos ocurrieron en el mes de agosto de ese año, y que estos se repitieron durante cuatro veces.Rad. 11001600002320111070601

6

Por su parte, ROSA NIDIA TALERO PACANCHIQUE, madre de la ofendida, declaró que su hija se fue a vivir con SONIA TALERO PACANCHIQUE en junio o julio de 2011 y que regresó a vivir con ella “en diciembre o enero”.

Ahora bien , el error de tipo está consagrado como eximente de responsabilidad en el artículo 32-10 (primera parte) del C.P., en el que se define como el obrar con error invencible de que no concurre en la conducta un hecho constitutivo de la descripción típica. Si el error fuere vencible, agrega la norma, la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa.

De otra parte, el art. 22 del C.P. dispone: “La conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización. También será dolosa la conducta cuando la realizaci ón de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar”.

Así, siguiendo el texto legal, el dolo se compone de dos elementos, a saber: el conocimiento de los hechos constitutivos de la infracción penal y la voluntad de realizarlos.

En consecuencia, es claro que el error de tipo, en el Código Penal Colombiano, es el revés del dolo. Y si el dolo es el elemento subjetivo del

el conocimiento de los hechos constitutivos de la infracción penal y la voluntad de realizarlos.

En consecuencia, es claro que el error de tipo, en el Código Penal Colombiano, es el revés del dolo. Y si el dolo es el elemento subjetivo del tipo en los delitos dolosos, como en efecto lo es, es incuestionable que no existiendo dolo, no hay tipicidad en tratándose de delitos que solo admiten la modalidad dolosa.

Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia ha advertido:

El legislador del año 2000 (Ley 599) adoptó un concepto en algo finalista de la acción y, así, el dolo, la culpa y la preterintención pasaron al tipo a formar parte de la acción (el denominado tipo subjetivo), pero ese dolo que, se dice, el finalismo “trasladó” desde la culpabilidad hasta la tipicidad, comporta un dolo natural, “avalorado”, en cuanto se estructura solamente con el conocimiento y la voluntad, en tanto que la conciencia de laRad. 11001600002320111070601

7

antijuridicidad “se quedó” en sede de culpabilidad como parte del juicio de reproche en que consiste ésta2.

De otra parte, siendo la culpa y la preterintención punibles solo en los casos expresamente señalados en la ley (artículo 21 del C.P.), sin que el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años aparezca contemplado en ninguna de estas dos modalidades, indiscutiblemente, estando ausente el dolo, la conducta relacionada con ese delito resultaría atípica.

Así, el problema está en determinar si en realidad el procesado sabía o no

contemplado en ninguna de estas dos modalidades, indiscutiblemente, estando ausente el dolo, la conducta relacionada con ese delito resultaría atípica.

Así, el problema está en determinar si en realidad el procesado sabía o no que la víctima era menor de catorce años.

Al respecto, ha de resaltarse que, habiendo sucedido los hechos en el mes de agosto de 2011, se extrae que para esa época la víctima estaba aproximadamente a dos meses de cumplir sus 14 años de edad.

Por otro lado, YIMMY ALEJANDRO CORTÉS MORALES, hermano del acusado, testificó que para el tiempo en que la menor estuvo conviviendo con su hermano y SONIA TALERO PACANCHIQUE, aquella tenía 14 años de edad, como quiera que tanto ella como su hermano, en esa época, lo invitaron a la celebración de los 15 años de LDST para el año siguiente.

Con base en dicho testimonio, a juicio del defensor, el procesado fue engañado en cuanto a la edad de la niña, puesto que esta habría manifestado que tenía 14 años de edad.

No obstante, el mentado testimonio no conduce a tal conclusión. En efecto, suponiendo que YIMMY ALEJANDRO CORTÉS MORALES hubiera recibido dicha invitación, desconociéndose la fecha de esta y la del cumpleaños que se le habría transmitido al testigo, él no podía colegir qué edad tenía la menor.

Es más: YIMMY ALEJANDRO CORTÉS MORALES pudo haber recibido la invitación con posterioridad al 20 de octubre de 2011, evento en el cual su

edad tenía la menor.

Es más: YIMMY ALEJANDRO CORTÉS MORALES pudo haber recibido la invitación con posterioridad al 20 de octubre de 2011, evento en el cual su

2 CSJ AP, 1º jul. 2009, rad. 31.763.Rad. 11001600002320111070601

8

testimonio resultaría irrelevante en punto de inferir los años de edad q ue tenía la víctima para el mes de agosto de ese año.

Con relación a las condiciones físicas que pudieron haber provocado, según el recurrente, “errores de apreciación”, es preciso señalar que no se practicó ninguna prueba, ni hay medio de conocimiento a lguno que, en general, indique que el acusado pudo haber obrado con la convicción errada de que la ofendida fuera mayor de 14 años. En cambio, teniendo en cuenta que la agraviada es sobrina de la esposa del enjuiciado; que aquella compartía el hogar de est e para la época de los hechos, y la relación afectiva que el procesado le propuso a la niña, fácilmente se infiere que aquel sí tenía conocimiento de la edad de la menor, dado que este es uno de los temas de los que generalmente, a juzgar por la experiencia, se habla en tales contextos.

En ese orden de ideas, para la Sala, ha de concluirse que la sentencia recurrida debe confirmarse.

En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E

PRIMERO: confirmar la sentencia apelada.

Judicial de Bogotá, D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E

PRIMERO: confirmar la sentencia apelada.

SEGUNDO: advertir que contra esta decisión procede el recurso de casación.

TERCERO: devolver la actuación al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA

Magistrado

ÁLVARO VALDIVIESO REYES JORGE ENRIQUE VALLEJO JARAMILLO

Magistrado Magistrado