TSDJ BOG SP - 110016000023201201467 01-(08-06-2023)

República de Colombia

Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal

Bogotá, D. C., ocho (08) de junio de dos mil veintitrés (2023)

1. ASUNTO

Resolver el recurso de apelación presentado por el defensor, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Cuarenta y Dos Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, de 25 de abril de 2023, en la que negó una prueba de la defensa.

2. SITUACIÓN FÁCTICA

La situación fáctica descrita en el escrito de acusación se hace de la siguiente manera:

“La Génesis de esta investigación tuvo como fundamento la denuncia de fecha 12 de febrero de 2012, elevada por la señora LUISA MARIA CAÑO DUEÑAS, en la que da cuenta que el día 12 de febrero de 2012 llega a su casa el primo de su esposo, el señor OMAR FRANCISCO CAÑON ALFARO, y le pregunto (sic) si le daba permiso a la menor MARIA ALEJANDRA CASTILLO CANO DE 9 AÑOS DE EDAD para que lo acompañara a llevar una moto a casa de su mama (sic) y que no se demorarían. La denunciante refiere que acepto (sic) y su hija regreso (sic) alrededor de 20 minutos después, se acuesta con su hermana LUISA FERNANDA CASTILLO CANO y se pone a llorar, preguntando que a qué edad Magistrado Ponente: EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Radicación: 110016000023201201467 01

CASTILLO CANO y se pone a llorar, preguntando que a qué edad Magistrado Ponente: EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Radicación: 110016000023201201467 01

Procesado: Omar Francisco Cañón Alfaro Procedencia: Juzgado Cuarenta y Dos Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado Motivo: Apelación auto niega prueba Decisión: Confirma Aprobado: Acta número: 066110016000023201201467 01

Omar Francisco Cañón Alfaro Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado

Página 2 de 21 le llegaba el periodo porque estaba sangrando y le dolía la vagina. Al indagar a la menor refiere que OMAR la había violado, que habían llegado a la casa y que no había nadie así que subieron al segundo piso y en un sofá que estaba en la s ala, OMAR le bajo (sic) los pantalones y la ropa interior y le metió el pene por la vagina”.

3. ANTECEDENTES PROCESALES

3.1 El 31 de mayo y 1° de junio de 2022 , el Juzgado Dieciséis Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, una vez impartió legalidad a la captura del implicado, adelantó audiencia de formulación de imputación en contra de OMAR FRANCISCO CAÑÓN ALFARO, por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, de conformidad con los artículos 208 y 211 numeral 2 del Código Penal; el imputado no aceptó los cargos.

el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, de conformidad con los artículos 208 y 211 numeral 2 del Código Penal; el imputado no aceptó los cargos.

A su turno, la autoridad judicial impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro carcelario y la defensa interpuso recurso de apelación contra esa decisión.

3.2 El 5 de agosto de 2022, el Juzgado Cincuenta y Seis Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, confirmó la decisión de primera instancia.

3.3 Presentado el escrito de acusación el 29 de julio de 20221, el expediente se asignó al Juzgado Cuarenta y Dos Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá.

3.4 El 19 de agosto siguiente, se celebró la audiencia de formulación de acusación, en la que el órgano de persecución penal adicionó los hechos jurídicamente relevantes, en el

1 De conformidad con el sistema de gestión judicial de la Rama Judicial, el expediente fue repartido al juzgado de conocimiento el 29 de julio de 2022.110016000023201201467 01 Omar Francisco Cañón Alfaro Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado

Página 3 de 21 sentido de precisar el barrio en el que estaba ubicada la casa en la que se presentaron los hechos y que el abuso se produjo en el primer nivel de la residencia2.

Aunado a ello, aclaró, se atribuye a CAÑÓN ALFARO el delito de acceso carnal abusivo con meno r de catorce años

en el primer nivel de la residencia2.

Aunado a ello, aclaró, se atribuye a CAÑÓN ALFARO el delito de acceso carnal abusivo con meno r de catorce años agravado, en virtud de los artículos 208 y 211, numeral 5 del Código Penal, en atención al grado de afinidad entre el acriminado y la menor de edad, por tratarse de un primo del progenitor de la niña y la confianza depositada por la agraviada en el implicado3.

3.5 La audiencia preparatoria se adelantó el 27 de octubre de 2022 4, en la que la Fiscalía y la defensa efectuaron sus solicitudes probatorias; la operadora judicial las resolvió y aun cuando la defensa interpuso recurso de apelació n, la a quo declaró desierta la alzada.

3.6 La audiencia de juicio oral se adelantó los días 6 de diciembre de 20225, el 24 de enero6, 9 de marzo7 y 25 de abril de 20238.

En esa última oportunidad, una vez culminó la práctica probatoria de la Fiscalía General de la Nación, se escuchó la declaración del testigo de la defensa Jhon Cañón Alfaro; a continuación, el abogado del procesado solicitó como prueba de refutación sobreviniente el testimonio de Ana Maritza Cañón, hermana del implicado9.

2 Récord 6:53, audiencia 19 de agosto de 2022. 3 Récord 7:23, audiencia 19 de agosto de 2022. 4 Documento “005ActaAudienciaPreparatoria202201027”, cuaderno de primera instancia.

2 Récord 6:53, audiencia 19 de agosto de 2022. 3 Récord 7:23, audiencia 19 de agosto de 2022. 4 Documento “005ActaAudienciaPreparatoria202201027”, cuaderno de primera instancia. 5 Documento “006ActaAudienciaJuicioOral”, cuaderno de primera instancia 6 Documento “007ActaAudienciaJuicioOral”, cuaderno de primera instancia 7 Documento “009ActaAudienciaJuicioOral”, cuaderno de primera instancia 8 Documento “011ActaAudienciaJuicioOral”, cuaderno de primera instancia 9 Récord 01:29:26, audiencia 25 de abril de 2023.110016000023201201467 01 Omar Francisco Cañón Alfaro Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado

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En efecto, explicó, la víctima en su declaración hizo mención a la pariente del encartado, en tanto, al parecer esta se encontraba en el inmueble en que ocurrieron los hechos materia de juzgamiento e incluso, según el dicho de la menor de edad, tuvo oportunidad de hablar con la testigo una vez se produjo el abuso sexual, aspectos que resultan de la mayor importancia.

Con ocasión del requerimiento, el ente de investigación penal10 aseguró que, de acuerdo con el artículo 344 de la Ley 906 de 2004, la prueba sobreviniente es excepcional, pues únicamente aplica a los eventos en que se tiene conocimiento del elemento de convicción en la audiencia de juicio oral; sin embargo, en el presente asunto, el defensor conocía este medio suasorio desde las primeras etapas del proceso.

En similares términos, la delegada del Ministerio

del elemento de convicción en la audiencia de juicio oral; sin embargo, en el presente asunto, el defensor conocía este medio suasorio desde las primeras etapas del proceso.

En similares términos, la delegada del Ministerio Público11, puntualizó, esta prueba tiene un carácter especial, puesto que, se requiere que no se conozca su existencia previo a la audiencia de juicio oral.

Así, refirió, con el testimonio de la psicóloga practicado el 25 de abril del año en curso, se tuvo conocimiento que, el 7 de noviembre de 2012, la infante rindió entrevista ante la experta y manifestó que, pidió auxilio cuando ocurrió la agresión, pero no fue escuchada en tanto, la hermana del encartado tenía el volumen de la música alto.

10 Récord 01:34:49, audiencia 25 de abril de 2023. 11 Récord 01:37:57, audiencia 25 de abril de 2023.110016000023201201467 01 Omar Francisco Cañón Alfaro Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado

Página 5 de 21 Entonces, precisó, si bien no sabía el nombre de la pariente, lo cierto es que, este hecho se conocía desde hace más de diez años con la versión de la agraviada que fue debidamente descubierta por el órgano acusador.

Finalmente, el representante de las víctimas coadyuvó a las apreciaciones de la Fiscalía General de la Nación y la Procuraduría General de la Nación.

4. DECISIÓN RECURRIDA12

La operadora judicial de primera instancia consideró que,

las apreciaciones de la Fiscalía General de la Nación y la Procuraduría General de la Nación.

4. DECISIÓN RECURRIDA12

La operadora judicial de primera instancia consideró que, de conformidad con la jurisprudencia especializada, la prueba sobreviniente hace alusión a medios suasorios relevantes para la solución del caso, que se conocieron con posterioridad a la preparación del juicio, por manera que, no está prevista para revivir etapas procesales fenecidas o corregir los yerros en la investigación de las partes, cuando sabían de estos elementos en la oportunidad correspondiente.

De ahí que, indicó, la parte interesada debe demostrar la pertinencia, conducencia y utilidad del medio de conocimiento que se pretende hacer valer y, además, que, a pesar de los esfuerzos investigativos adelantados, solo se haya conocido en la vista pública.

Conforme a ese contexto, explicó , con el descubrimiento de la Fiscalía General de la Nación, se supo que la víctima hizo referencia a la presencia de una familiar en la residencia donde ocurrieron las conductas lascivas, de suerte que, bastaba con

12 Récord 01:48:45, audiencia 25 de abril de 2023.110016000023201201467 01 Omar Francisco Cañón Alfaro Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado

Página 6 de 21 revisar la entrevista rendida ante la psicóloga para conocer ese aspecto.

Por tal motivo, si la defensa conocía de esa circunstancia, debía adelantar todas las labores tendientes a identificar a la persona a la que hacía alusión la agraviada, especialmente si

aspecto.

Por tal motivo, si la defensa conocía de esa circunstancia, debía adelantar todas las labores tendientes a identificar a la persona a la que hacía alusión la agraviada, especialmente si se tiene en cuenta que el apoderad o tenía contacto con el procesado quien pudo aclarar ese aspecto en particular.

En suma, no accedió al requerimiento de la bancada defensiva.

5. DEL RECURSO DE REPOSICIÓN Y EN SUBSIDIO

APELACIÓN13

Solicitó se revoque la decisión, aduciendo que, el análisis de la solicitud se debe hacer conforme a la presunción de inocencia referida en los alegatos de apertura, en tanto, de conformidad con la tesis defensiva, los hechos no ocurrieron.

En ese sentido, adujo, no es posible ordenar al investigador averiguar acerca de circunstancias fácticas que, de acuerdo con el dicho del procesado, no sucedieron.

En la misma línea, adujo, no se trató de una omisión en las labores de indagación, puesto que, al ignorar el nombre de la hermana que al parecer estab a presente el día de los hechos, no podía solicitar el testimonio de todos los hermanos del encartado, en aras de establecer a cuál de ellos se refería la niña.

13 Récord 01:58:00, audiencia 25 de abril de 2023.110016000023201201467 01 Omar Francisco Cañón Alfaro Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado

Página 7 de 21 Bajo ese entendido, aseguró, se cumple con el carácter

Omar Francisco Cañón Alfaro Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado

Página 7 de 21 Bajo ese entendido, aseguró, se cumple con el carácter excepcional de la prueba de refutación sobreviniente, no solo por la trascendencia del elemento en el proceso, sino porque este se descubrió en el testimonio de la víctima.

A ese respecto, indicó, si bien consultó a los parientes de CAÑÓN ALFARO acerca de lo sucedido, lo cierto es que, todos manifestaron que esos hechos no se presentaron y que no estuvieron presentes en el hogar, lo que le impedía identificar a la presunta testigo presencial.

6. TRASLADO DE NO RECURRENTE

5.1 Fiscalía General de la Nación14

El titular de la acción penal solicitó que, se confirme la decisión de primera instancia, toda vez que, ciertamente el defensor conocía que podía existir un testigo presencial de los hechos materia de juzgamiento.

Además, el recurrente alega que eran varios hermanos del acriminado y no se identificó cuál era el que estaba presente, aspecto que debía ser precisado con las labores de investigación de la parte interesada y en consecuencia, lo que pretende es revivir et apas de la audiencia preparatoria que fenecieron.

Finalmente, solicitó que, en caso de concederse el recurso de apelación, el superior jerárquico confirme la decisión de negar la solicitud de la defensa.

14 Récord 02:06:56, audiencia 25 de abril de 2023.110016000023201201467 01 Omar Francisco Cañón Alfaro

la solicitud de la defensa.

14 Récord 02:06:56, audiencia 25 de abril de 2023.110016000023201201467 01 Omar Francisco Cañón Alfaro Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado

Página 8 de 21 5.2 Ministerio Público15

Explicó que, la prueba sobreviniente exige que se cumplan unas condiciones especiales que fueron referidas por el órgano de cierre en materia penal en el auto con número de radicado 54182, al indicar que, es necesario probar que el medio suasorio se conozca en el curso del juici o oral, por cuanto, deriva de otra prueba o no era previsible; además, manifestó, la parte interesada debe acreditar la pertinencia y utilidad en el caso concreto.

Así pues, puntualizó, si bien el interesado hizo alusión a la relevancia que tiene el elem ento de conocimiento, lo cierto es que, no se acreditó su carácter sorpresivo, si se tiene en cuenta que, con el testimonio de la psicóloga Luisa Fernanda Chinchilla, se dejó claro que, desde que se practicó la entrevista a la afectada en el año 2012, esta hizo referencia a la posible presencia de una hermana de OMAR FRANCISCO CAÑÓN ALFARO en el lugar de los hechos.

Entonces, no se trata de una circunstancia novedosa, por el contrario, formaba parte de un elemento debidamente descubierto a la defensa y en el testimonio de la entrevistadora, se dio cuenta que, desde la entrevista inicial, la víctima hizo alusión a la hermana del encartado, de suerte que, bastaba con

contrario, formaba parte de un elemento debidamente descubierto a la defensa y en el testimonio de la entrevistadora, se dio cuenta que, desde la entrevista inicial, la víctima hizo alusión a la hermana del encartado, de suerte que, bastaba con simples actos de investigación para conocer el nombre de la testigo cuya declaración se pretendía.

En suma, solicitó, se niegue el testimonio deprecado por no cumplirse con las condiciones legales y jurisprudenciales de la prueba sobreviniente.

15 Récord 02:09:32, audiencia 25 de abril de 2023.110016000023201201467 01 Omar Francisco Cañón Alfaro Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado

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5.3 Representante de las víctimas16

El abogado coadyuvó a todas las apreciaciones efectuadas por el delegado fiscal y la representante del Ministerio Público.

7. REPOSICIÓN DE LA DECISIÓN17

La sentenciadora no repuso la providencia atacada, puesto que, reiteró, desde el descubrimiento probatorio de la Fiscalía General de la Nación, se tenía conocimiento q ue una tercera persona estaba presente en el inmueble en que ocurrieron los abusos sexuales.

De ahí que, si bien la defensa alega que no podía interrogar a la infante por ser una menor de edad, lo cierto es que, tenía la facultad de desplegar otras activ idades investigativas para determinar a quién se refería la afectada e identificar a la hermana que al parecer tuvo conocimiento de los hechos.

8. RECURSO DE APELACIÓN18

la facultad de desplegar otras activ idades investigativas para determinar a quién se refería la afectada e identificar a la hermana que al parecer tuvo conocimiento de los hechos.

8. RECURSO DE APELACIÓN18

El apoderado solicitó que se revoque la decisión de primera instancia y como sustento de ello, reiteró los argumentos inicialmente expuestos.

En efecto, explicó, si la hipótesis defensiva está encaminada a señalar que los hechos no ocurrieron, es evident e que, los parientes del implicado iban a asegurar que no estuvieron presentes, no tienen conocimiento de las circunstancias y es

16 Récord 02:23:17, audiencia 25 de abril de 2023. 17 Récord 02:23:30, audiencia 25 de abril de 2023. 18 Récord 02:29:55, audiencia 25 de abril de 2023.110016000023201201467 01 Omar Francisco Cañón Alfaro Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado

Página 10 de 21 justamente esto, lo que hace que el elemento suasorio sea sobreviniente.

En la misma línea, adujo, no puede pedir el testimo nio de todas las hermanas del encartado, pues sería impertinente que cada una acuda a la vista pública a referir lo que realizó el día objeto de investigación.

En suma, puntualizó, el momento adecuado para requerir la declaración de la presunta testigo p resencial, es cuando se conozca el nombre, circunstancia que ocurrió con la declaración de la agraviada en el juicio oral.

9. CONSIDERACIONES.

declaración de la presunta testigo p resencial, es cuando se conozca el nombre, circunstancia que ocurrió con la declaración de la agraviada en el juicio oral.

9. CONSIDERACIONES.

7.1 Competencia

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación es competente para resolver los recursos de apelación interpuesto por el defensor del acusado, en contra de la decisión de 25 de abril de 2023, proferido por el Juzgado Cuarenta y Dos Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, por lo q ue, en virtud de los artículos 176 y siguientes, ibídem, se procede a examinar los puntos de disenso expresados contra la providencia recurrida.

7.2 Problema jurídico

Atendiendo el objeto de la apelación y en razón al principio de limitación, conforme al cual el funcionario judicial solo puede pronunciarse respecto de lo que es materia de110016000023201201467 01 Omar Francisco Cañón Alfaro Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado

Página 11 de 21 disenso y aquello que esté inescindiblemente vinculado, la Sala de decisión se ocupará en determinar , en primer lugar, la diferencia entre prueba sobreviniente y de refutación, y, en segundo lugar, si es procedente la solicitud elevada por el defensor.

7.3 De la prueba de refutación y sobreviniente

Prima precisar que, el defensor en su solicitud utilizó indistintamente, los conceptos de prueba de refutación y sobreviniente como si se tratara del mismo asunto, por manera

7.3 De la prueba de refutación y sobreviniente

Prima precisar que, el defensor en su solicitud utilizó indistintamente, los conceptos de prueba de refutación y sobreviniente como si se tratara del mismo asunto, por manera que, esta Corporación encuentra oportuno aclarar este aspecto.

Así pues, las pruebas de refutación son los elementos de convicción que solicitan las partes durante el juicio oral, puntualmente en el contrainterrogatorio, con el propósito de desvirtuar el dicho del testigo en un aspecto en particular, es decir, para acreditar la mendacidad del deponente mediante la incorporación de una prueba que así lo demuestra.

A ese respecto, el artículo 362 del Código de Procedimiento Penal explica que, en el juicio oral se practicarán primero los elementos de convicción de la Fiscalía General d e la Nación, “ sin perjuicio de la presentación de las respectivas pruebas de refutación en cuyo caso serán primero las ofrecidas por la defensa y luego las de la Fiscalía”.

De ahí que, la prueba de refutación tiene como único fin debatir el dicho de un te stigo en un tema en concreto y relevante para la valoración de ese determinado elemento.110016000023201201467 01 Omar Francisco Cañón Alfaro Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado

Página 12 de 21 Con todo, debe señalarse que, este elemento de convicción debe tener un carácter sorpresivo, característica que justifica que pueda solicitarse en el juicio oral y no en las etapas procesales previstas para tal fin, sin que ello implique enmendar las falencias que se produjero n en la audiencia preparatoria.

que pueda solicitarse en el juicio oral y no en las etapas procesales previstas para tal fin, sin que ello implique enmendar las falencias que se produjero n en la audiencia preparatoria.

Ciertamente, “ la oportunidad procesal para advertir la necesidad de aducir prueba de refutación es el juicio ora l, por ser este el momento en el que el aporte de información con la prueba practicada puede suministrar datos razonablemente no previsibles antes, lo que constituye uno los requisitos esenciales que justifican la autorización de la citada prueba”19.

Por su parte, la prueba sobreviniente aparece regulada en el inciso 4 del artículo 344 del Código de Procedimiento Penal, al indicar que, si durante el juicio alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio y evidencia física muy significativos que debería ser descubierto, lo pondrá en conocimiento del juez quien, oídas las partes y considerado el perjuicio que podría producir se al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba”.

Así pues, para que proceda la prueba sobreviniente es necesario que converjan los siguientes requisitos: (i) que surja en el curso del juicio derivada de la práctica de otra prueba cuyo surgimiento no era previsible, o cuando alguna de las partes en su desarrollo encuentra un elemento de convicción hasta ese momento desconocido; (ii) no haya sido oportunamente descubierta por causa no imputable a la parte interesada en su

19 CSJ AP47872014, rad. 43749 , de 20 de agosto de 2014, M.P. Eugenio Fernández Carlier110016000023201201467 01

descubierta por causa no imputable a la parte interesada en su

19 CSJ AP47872014, rad. 43749 , de 20 de agosto de 2014, M.P. Eugenio Fernández Carlier110016000023201201467 01 Omar Francisco Cañón Alfaro Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado

Página 13 de 21 práctica; (iii) que sea muy significativa o importante por su incidencia en el caso; y, (iv) y que su inadmisión no comporte serio perjuicio al derecho de defensa o a la integridad del juicio20.

A más de lo anterior, la parte interesada se encuentra en la obligación de acreditar la pertinencia, conducencia y utilidad del medio de conocimiento que pretende incorporar, en los términos del artículo 357 ejusdem, como ocurre con cualquier medio de prueba que se pretende aducir y practicar en la vista pública.

De manera que, esta figura es excepcional, en el entendido que la solicitud se efectúa por fuera de los momentos procesales previstos en la ley; sin embargo, es de suma importancia resaltar que, de la parte soli citante no debe advertirse desidia, negligencia o mala fe. De ahí que, no podría ser un evento excepcional de una prueba encontrada o que se derive de otra, cuando conociéndose con antelación, o siendo evidentes y obvias, no se hubiesen enunciado ni descubierto en las oportunidades legales para ello, por causas atribuibles a la parte interesada21.

Ahora, como lo ha reconocido la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, tanto la prueba de refutación

las oportunidades legales para ello, por causas atribuibles a la parte interesada21.

Ahora, como lo ha reconocido la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, tanto la prueba de refutación como la prueba sobreviniente se solicitan en la vista pública, puesto que, debido a su naturaleza, la necesidad de incorporarlas debe surgir únicamente en la audiencia de juicio oral, con ocasión de la práctica de otras pruebas, sin que la parte haya podido prever su existencia en fases anteriores.

20 CSJ AP393-2019 de 6 de febrero de 2019, rad 54182, M.P. José Francisco Acuña Vizcaya, reitera entre otras en AEP 071-2020 de 14 de julio de 2020, rad 00222, M.P. Ariel Augusto Torres Rojas. 21 CSJ AP1993-2018 de 16 de mayo de 2018, rad 52603, M.P. Eugenio Fernández Carlier, reiterada, entre otras, en AP393-2019 de 6 de febrero de 2019, rad 54182.110016000023201201467 01 Omar Francisco Cañón Alfaro Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado

Página 14 de 21 En ese sentido, la jurisprudencia especializada, ha reseñado que, la diferencia de la prueba de refutación y sobreviniente se encuentra en el fin de cada una de ellas, puesto que, mientras la primera está encaminada a controvertir a un testigo en un aspe cto esencial para su valoración, la segunda, se trata de un elemento de convicción relevante para la teoría del caso de la parte interesada y, en general, relacionada con los hechos jurídicamente relevantes

controvertir a un testigo en un aspe cto esencial para su valoración, la segunda, se trata de un elemento de convicción relevante para la teoría del caso de la parte interesada y, en general, relacionada con los hechos jurídicamente relevantes objeto de acusación.

Sobre este último asunto, el órgano de cierre en materia penal ha explicado lo siguiente:

“Tampoco la prueba sobreviniente puede identificarse con la prueba de refutación, así sea en el evento en que ésta última se conoció únicamente en el juicio oral con los resultados probatorios de la prueba practicada, por la diferencia de objeto que caracteriza a cada una.

Si una de las partes al momento del juicio oral encuentra una prueba significativa para conjurar graves perjuicios en la resolución del problema jurídico o el derecho de defensa, solamente con carácter excepcional se puede autorizar su práctica dado su condición de sobreviniente. Este supuesto es el que corresponde al artículo 344 de la Ley 906 de 2004, cuando establece que «si durante el juicio alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio y evidencia física muy significativos que debería ser descubierto, lo pondrá en conocimiento del juez quien, oídas las partes y considerando el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba».

Las pruebas de refutación y sobreviniente comparten que su conocimiento surge en el juicio oral y lo trascendente que resulta la información que suministran.

Pero, sustancialmente diferencia a las pruebas de refutación y sobreviniente su objeto y propósito, la refutación es significativa

conocimiento surge en el juicio oral y lo trascendente que resulta la información que suministran.

Pero, sustancialmente diferencia a las pruebas de refutación y sobreviniente su objeto y propósito, la refutación es significativa para demeritar otra prueba en concreto, mientras que la sobreviniente introduce materia distinta y busca soportar o infirmar la teoría del caso o los descargos, pues su no incorporación acarrea grave perjuic io en la decisión que debe110016000023201201467 01 Omar Francisco Cañón Alfaro Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado

Página 15 de 21 adoptarse en el proceso o también cuando genera daño a la garantía de defensa”22.

Conforme a tales lineamientos, se itera , la prueba de refutación es “una herramienta adicional, que opera excepcionalmente cuando el testigo, en el contrainterrogatorio, persiste en un dato que el interrogador considera mendaz, y la parte cuenta con evidencia relacionada directamente con el aspecto objeto de impugnación”23.

Bajo esos lineamientos, se insiste, la prueba de refutación está encaminada a cuestionar un aspecto puntual de la declaración de un testigo, circunstancia que, justamente, la diferencia de la prueba sobreviniente cuyo espectro es más amplio, por cuanto abarca la teoría del caso de una parte o la materialidad y responsabilidad respecto del delito atribuido.

Acerca de lo expuesto, recuérdese que, en la audiencia de 25 de abril de 2023, el defensor solicitó como prueba de refutación sobreviniente, el testimonio de la hermana del

materialidad y responsabilidad respecto del delito atribuido.

Acerca de lo expuesto, recuérdese que, en la audiencia de 25 de abril de 2023, el defensor solicitó como prueba de refutación sobreviniente, el testimonio de la hermana del encartado, en tanto, la víctima aseguró que esta se encontraba en el lugar de los hechos e incluso , habló con ella una vez ocurrió el abuso sexual.

Así pues, el defensor indicó que, este medio suasorio permitirá desvirtuar el dicho de la menor de edad , puntualmente si esta conocía a la niña, si el día de las presuntas conductas lascivas tuvieron una conversación y si estaba en el inmueble del acriminado.

22 Ibídem. 23 CSJ AP2215-2019, rad. 55337, de 5 de junio de 2019. M.P. Patricia Salazar Cuéllar.110016000023201201467 01 Omar Francisco Cañón Alfaro Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado

Página 16 de 21 En ese sentido, concluyó, es pertinente, conducente y útil, por cuanto permitirá acreditar la teoría del caso de la defensa y sobre este asunto, señaló lo siguiente:

“Esta prueba es conducente, pertinente y útil para esta defensa porque precisamente va a refutar sobre los hechos que supuestamente pasaron ese día, no solo si sí hablaron o no hablaron con la hermana sino porque presuntamente la víctima dice que ese día de los hechos, Ana Maritza estaba en el lugar los hechos, por eso es conducente porque llegaría a ser hasta una testigo presencial de los hechos según la víctima. Es útil para la

dice que ese día de los hechos, Ana Maritza estaba en el lugar los hechos, por eso es conducente porque llegaría a ser hasta una testigo presencial de los hechos según la víctima. Es útil para la teoría del caso porque va a refutar precisamente los hechos narrados directamente en juicio por la víctima. Se considera útil y necesaria precisamente para que aclare estas circunstancias o si estuvo en presencia de ellas o no”24.

Conforme a ese contexto, emerge evidente que, el defensor indicó que el testimonio de la pariente del encartado serviría para cuestionar el relato de la niña, en punto a la presencia de terceras personas el día de los acontecimientos.

En ese orden de ideas, la solicitud del abogado está enc