TSDJ BOG SP - 110016000023201210983 01-(19-02-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA

S A L A P E N A L

Magistrado Ponente: Dagoberto Hernández Peña Radicación: 110016000023201210983 01

Procedencia: Juzgado 10 Penal del Circuito de Conocimiento Bogotá Procesado: Carlos Yovanny Hernández Hernández Delito: Lesiones personales dolosas en concurso heterogéneo con hurto calificado y con el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado Motivo alzada: Sentencia condenatoria por los delitos de hurto calificado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado

Acta No.: 4

Decisión: Revoca condena por hurto ca lificado y decreta prescripción por el delito de porte ilegal de armas.

Fecha: Febrero diecinueve de dos mil diecinueve

1. ASUNTO

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica contra el fallo del 12 de octubre de 2018, mediante el cual el Juzgado 10º Penal del Circuito con Función de Conocimiento condenó a Carlos Yovanny Hernández Hernández, en su calidad de autor responsable del delito de hurto calificado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado.Radicado: 110016000023201210983 01 NI C-1090

Procesado: Carlos Yovanny Hernández Hernández

armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado.Radicado: 110016000023201210983 01 NI C-1090

Procesado: Carlos Yovanny Hernández Hernández Delito: hurto calificado en concurso con porte de armas de fuego agravado.

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2. ANTECEDENTES

Se dice que el 13 de octubre de 2012, Carlos Yovanny Hernández Hernández y otro sujeto, quisieron atravesar un paso netamente vehicular del centro comercial “SUBAZAR”, a lo cual se opuso el vigilante del sitio.

Dicha acción desencadenó empujones e incluso un forcejeo entre aquellos y este, en donde el procesado logró quitarle a su contrincante el arma de dotación, lo hirió en la pierna, y por último abandonó el lugar con el artefacto bélico en su poder; pero a pocos metros del lugar fue capturado por dos policías, quienes procedieron a incautarle un revólver calibre 38, con cinco cartuchos y una vainilla.

3. ACTUACIÓN PROCESAL.

El 14 de octubre de 2012, ante el Juzgado 36 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, se llevaron a cabo las audiencias preliminares concentradas de legalización de captura y formulación de imputación, en contra de Carlos Yovanny Hernández Hernández, por el delito de hurto califica do en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones1.

1 Fl. 14 carpeta.Radicado: 110016000023201210983 01 NI C-1090

Procesado: Carlos Yovanny Hernández Hernández

fuego, accesorios, partes o municiones1.

1 Fl. 14 carpeta.Radicado: 110016000023201210983 01 NI C-1090

Procesado: Carlos Yovanny Hernández Hernández Delito: hurto calificado en concurso con porte de armas de fuego agravado.

3 Comoquiera que el procesado no aceptó los cargos formulados por el titular de la acción penal, este último radicó escrito de acusación, el 18 de diciembre siguiente2.

Las diligencias correspondieron, por reparto, al Juzgado 10º Penal del Circuito de Cono cimiento3; que realizó la audiencia de formulación de acusación el 3 de mayo de 2013; fecha en que la Fiscalía añadió la circunstancia de agravación contemplada en el artículo 365 C.P., inciso 3º, numeral 2º, frente al delito que atenta contra la seguridad pública4.

Luego, desarrolló la preparatoria el 19 de enero de 20165, y el juicio en las calendas que siguen: 18 de abril de 20176; 18 de enero, 3 de octubre y 12 de octubre de 20187.

En el desarrollo del debate público, se pactaron las siguientes estipulaciones probatorias: (i) la plena identidad del procesado; (ii) la aptitud para disparar que tiene el revólver calibre.38 especial, número de serie: IM5553T, y el buen estado de conservación de los 5 cartuchos encontrados, aptos para ser utilizados con el artefacto bélico en mención; (iii) la falta de permiso para portar armas de fuego, que recae sobre el acusado; y (iv) la lesión por

los 5 cartuchos encontrados, aptos para ser utilizados con el artefacto bélico en mención; (iii) la falta de permiso para portar armas de fuego, que recae sobre el acusado; y (iv) la lesión por arma de fuego sufrida por el vigilante Luis Eduardo Niño Cañón.

2 Fls. 1-6 carpeta. 3 Fl. 22 carpeta. 4 Fls. 26-28 carpeta. 5 Fls. 79-83 carpeta. 6 Fls. 108-110 carpeta. 7 Fls. 120, 139 carpeta.Radicado: 110016000023201210983 01 NI C-1090

Procesado: Carlos Yovanny Hernández Hernández Delito: hurto calificado en concurso con porte de armas de fuego agravado.

4 Acto seguido, la Fiscalía presentó como testigos de cargo a los patrulleros Omar Leonardo Romero Jiménez y Fabián Reyes Cruz, con quien se incorporó el acta de incautación de elementos8.

Por su parte, la defensa no presentó medio de conocimiento alguno.

Clausurada la fase probatoria, se presentaron los alegatos finales, tras lo cual se anunció el sentido del fallo. La lectura de la decisión de primera instancia ocurrió el 12 de octubre de 2018, y fue apelada por la defensa.

4. DE LA SENTENCIA

El 12 de octubre de 2018, el Juzgado 10 º Penal del Circuito con Función de Conocimiento, decretó la prescripción de la acción penal por la conducta punible de lesiones personales dolosas, pero condenó a Carlos Yovanny Hernández Hernández, en su calidad de autor responsable del delito de hurto ca lificado en concurso

Función de Conocimiento, decretó la prescripción de la acción penal por la conducta punible de lesiones personales dolosas, pero condenó a Carlos Yovanny Hernández Hernández, en su calidad de autor responsable del delito de hurto ca lificado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado9.

A la luz de tal premisa, le fue impuesta la pena principal de 228 meses de prisión, y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por idéntico lapso, al igual que la privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego, por 180 meses.

8 Fl. 106 carpeta. 9 Fls. 115-155 carpeta.Radicado: 110016000023201210983 01 NI C-1090

Procesado: Carlos Yovanny Hernández Hernández Delito: hurto calificado en concurso con porte de armas de fuego agravado.

5 Luego, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domicil iaria. Consecuentemente con ello, dispuso que se librara la respectiva orden de captura.

Para llegar a tal conclusión, el a -quo le dio credibilidad a las testimonios de los policiales Omar Leonardo Romero Jiménez y Fabián Reyes Cruz, quienes en el juicio oral manifestaron que el 13 de octubre de 2012, en el parqueadero del Centro Comercial Centro Suba (sic), el acusado le arrebató el r evólver que tenía en sus manos a l guarda de seguridad, Luis Eduardo Niño Cañón, procedió a herirlo con el artefacto bélico, para después apropiarse

Centro Suba (sic), el acusado le arrebató el r evólver que tenía en sus manos a l guarda de seguridad, Luis Eduardo Niño Cañón, procedió a herirlo con el artefacto bélico, para después apropiarse del mismo, guardándolo en la pretina de su pantalón; hechos que adecuó el sentenciador al punible de hurto, calificado porque el sujeto activo colocó a la víctima en estado de indefensión al afectar su integridad física.

Luego, con las afirmaciones de estos mismos deponentes, dio por probado el ilícito que atenta contra la seguridad pública, ya que los agentes del orden encontraron en poder de Carlos Yovanny Hernández Hernández el arma de fuego, sin figurar como poseedor legal de la misma, según lo estipularon las partes. Y al provenir tal elemento de destrucción, de un delito previo, el fallador aplicó el agravante previsto en el artículo 365 C.P., inciso 3º, numeral 2º.

En esos términos, se ejerció la facultad de sancionar.

5. DE LA APELACIONRadicado: 110016000023201210983 01 NI C-1090

Procesado: Carlos Yovanny Hernández Hernández Delito: hurto calificado en concurso con porte de armas de fuego agravado.

6 Mediante oficio del 22 de octubre de 2018, la defensa técnica sustentó el recurso de apelación contra el fallo, al considerar que no se demostró la materialidad de ninguno de los delitos enrostrados en la acusación10.

Para ello, sostuvo que los policiales que rindieron testimonio en el

sustentó el recurso de apelación contra el fallo, al considerar que no se demostró la materialidad de ninguno de los delitos enrostrados en la acusación10.

Para ello, sostuvo que los policiales que rindieron testimonio en el juicio oral, no podían dar fe de las circunstancias en que el arma de fuego llegó a manos de su representado, puesto que arribaron al lugar de los hechos, después de la ocu rrencia de los mismos. Entonces, no tuvieron una percepción directa de los acontecimientos, lo que hacía inviable la condena por hurto.

Luego, se refirió al punible que atenta contra la seguridad pública, para decir que varios medios de conocimiento que no se incorporaron al debate, demostraban que su cliente nunca portó el revólver con dolo, sino por accidente en el forcejeo que tuvo con el vigilante del cen tro comercial, para evitar que este usara dicho elemento en su contra o en contra de sus acompañantes, Luis Felipe Claver y Jesús Díaz; riña que comenzó cuando estos últimos, junto al acusado, quisieron ingresar al sitio, por el parqueadero, en estado de embriaguez.

Así, se exteriorizó el disenso.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1. COMPETENCIA

10 Fls. 158-168 carpeta.Radicado: 110016000023201210983 01 NI C-1090

Procesado: Carlos Yovanny Hernández Hernández Delito: hurto calificado en concurso con porte de armas de fuego agravado.

7 Esta Corporación es competente para emitir el pronunciamiento que en derecho corresponda, en virtud del artículo 34, numeral 1º

Delito: hurto calificado en concurso con porte de armas de fuego agravado.

7 Esta Corporación es competente para emitir el pronunciamiento que en derecho corresponda, en virtud del artículo 34, numeral 1º de la Ley 906 de 200411; circunscribiéndose la Sala al objeto de la apelación y a los asuntos inescindiblemente vinculados con el mismo.

6.2. PROBLEMAS JURÍDICOS.

Como garantía del principio de la doble instancia y el acceso de los ciudadanos a la Administración de Justicia, la Colegiatura deberá determinar si (i) la condena por hurto calificado, se funda única y exclusivamente en pruebas de referencia inadmisibles; y si (ii) se acreditó, más allá de toda duda razonable, la materialidad del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

Luego de esto, estudiará si (iii) en efecto, concurre la circunstancia de agravación prevista en el artículo 365 C.P., inciso 3º numeral 2º, para el ilícito que aten ta contra la seguridad pública; y, en caso negativo, e xaminará si (iv) tal aspecto tiene alguna repercusión sobre el mantenimiento de la facultad de sancionar en cabeza del Estado.

6.3. DESARROLLO Y SOLUCIÓN DEL ASUNTO.

Para resolver adecuadamente los problemas jurídicos previos, se dividirá su estudio en los siguientes acápites:

11 Preceptúa la norma: “ Artículo 34. De los tribunales superiores de distrito. Las salas

Para resolver adecuadamente los problemas jurídicos previos, se dividirá su estudio en los siguientes acápites:

11 Preceptúa la norma: “ Artículo 34. De los tribunales superiores de distrito. Las salas penales de los tribunales superiores de distrito judicial conocen: 1. De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito”Radicado: 110016000023201210983 01 NI C-1090

Procesado: Carlos Yovanny Hernández Hernández Delito: hurto calificado en concurso con porte de armas de fuego agravado. 8 6.3.1. El delito que atenta contra el patrimonio económico.

A través de los artículos 239 y 240-2 C.P., el Legislador consagra el delito hurto calificado, para sancionar a quien se apodere de una cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro; siendo más enérgica la respuesta estatal, cuando la conducta se cometier e colocando a la víctima en condiciones de indefensión o inferioridad o aprovechándose de tales circunstancias.

Ahora, p ara demostrar los elementos del tipo, existe libertad probatoria, bajo el tamiz de la sana crítica; ejercicio que va acompañado de un a serie de restricciones como la admisión excepcional de las pruebas de referencia12, siempre que se cumpla con lo establecido en los artículos 437 13 y 43814 de la Ley 906 de 2004.

Es decir, que no toda prueba de referencia puede ser válidamente decretada y después valorada por el sentenciador, sino única y

con lo establecido en los artículos 437 13 y 43814 de la Ley 906 de 2004.

Es decir, que no toda prueba de referencia puede ser válidamente decretada y después valorada por el sentenciador, sino única y

12 Artículo 379 C.P.P. 13 El artículo 437 C.P.P. consagra lo siguiente: “Se considera como prueba de referencia toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o exclu ir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio.” 14 El artículo 438 C.P.P. preceptúa: “Únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante: a) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación; b) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; c) Padece de una grave enfermedad que le impide declarar; d) Ha fallecido. e) <Literal adicionado por el artículo 3 de la Ley 1652 de 2013. El nuevo texto es el siguiente:> Es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual qu e en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo Código. También se aceptará la prueba de referencia cuando las declaraciones se hallen registradas

formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual qu e en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo Código. También se aceptará la prueba de referencia cuando las declaraciones se hallen registradas en escritos de pasada memoria o archivos históricos.” (Destacado propio)Radicado: 110016000023201210983 01 NI C-1090

Procesado: Carlos Yovanny Hernández Hernández Delito: hurto calificado en concurso con porte de armas de fuego agravado. 9 exclusivamente aquella que se ajuste a los presupuestos fijados en los cánones en cita.

A esta categoría de medios de conocimi ento, ingresan los deponentes de oídas que acreditan “el relato que otro hizo respecto de un suceso, mas no la veracidad del mismo”, tal como lo indicara la Corte Suprema de Justicia el 13 de agosto de 2014 rad. 37924, y con antelación, en fallo del 27 de febrero de 2013, rad. 38.773.

De esta manera la fuente de conocimiento del testigo sobre unos hechos particulares con trascendencia jurídica, es un aspecto fundamental que debe sopesar el juez, antes de dar por ciertas las premisas fácticas que se subsumen en los enunciados normativos, puesto que por regla general el declarante solo podrá dar cuenta de aspectos que de forma personal y directa hubiese tenido la oportunidad de observar o percibir (artículo 402 ibídem).

Con dicho marco conceptual, se estudiará el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica, y a través del cual espera que se absuelva a su prohijado, con argumentos que destacan qu e la

Con dicho marco conceptual, se estudiará el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica, y a través del cual espera que se absuelva a su prohijado, con argumentos que destacan qu e la condena por el delito de hurto se construye, única y exclusivamente, sobre pruebas de referencia inadmisibles.

La queja, planteada de esa manera, está llamada a prosperar, y para acreditar por qué, se analizarán las manifestaciones de los únicos testigos que comparecieron al juicio, es decir, de los policiales Omar Leonardo Romero Jiménez y Fabián Reyes Cruz.

Estos hombres recordaron que el 13 de octubre de 2012, realizaban labores de patrullaje, cuando la ciudadanía les informóRadicado: 110016000023201210983 01 NI C-1090

Procesado: Carlos Yovanny Hernández Hernández Delito: hurto calificado en concurso con porte de armas de fuego agravado. 10 que se estaba presentando una riña en el parqueadero del centro comercial “SUBAZAR”, en donde encontraron al vigilante herido, a otro sujeto tendido en el piso, y a uno más que se alejaba de la escena, pero que cargaba en la pretina de su pantalón un revólver calibre 38, con 5 cartuchos y una vainilla, como lo pudieron advertir los uniformados, al efectuarle un registro a persona y al realizar después la incautación de los elementos15.

Sin embargo, los agentes del orden no presenciaron el momento exacto en que tuvo lugar la riña, de modo que los pormenores de la misma le s fueron dados a conocer por tres fuentes de información, consolidadas en la gente que deambulaba por el

Sin embargo, los agentes del orden no presenciaron el momento exacto en que tuvo lugar la riña, de modo que los pormenores de la misma le s fueron dados a conocer por tres fuentes de información, consolidadas en la gente que deambulaba por el sector, el vigilante herido y el compañero de este.

Ninguna de estas tres fuentes de información vino al juicio, pero ello no impidió que los policiales escucharan lo que tenían que decir al respecto, y por tal camino, supieron que en la fecha de interés, Carlos Yovanny Hernández y otro sujeto, quisieron cruzar por un paso netamente vehicular del centro comercial, a lo cual se opuso el guarda de seguridad.

Dicha acción desencadenó empujones e incluso un forcejeo entre aquellos y este, en donde el procesado logró despojar a su contrincante del arma de dotación, lo hirió en la rodilla izquierda, y por último abandonó el lugar con el artefacto bélico en su poder.

Las anteriores premisas fácticas, sin duda, plantean un escenario en el que se ve al acusado apoderándose de una cosa mueble

15 Fl. 106 carpeta.Radicado: 110016000023201210983 01 NI C-1090

Procesado: Carlos Yovanny Hernández Hernández Delito: hurto calificado en concurso con porte de armas de fuego agravado. 11 ajena, es decir, del revólver del vigilante del centro comercial “SUBAZAR”; lo que constituye en principio el delito de hurto.

Tal razonamiento está en la condena, pero es defectuoso, ya que nace de una valoración indebida de los apartes de los testimonios de los patrulleros, que dan cuenta de circunstancias que ellos

Tal razonamiento está en la condena, pero es defectuoso, ya que nace de una valoración indebida de los apartes de los testimonios de los patrulleros, que dan cuenta de circunstancias que ellos mismos no tuvieron la oportunidad de observar o percibir, en forma personal y directa, como lo exige el artículo 402 de la Ley 906 de 2004.

En esos términos, el desapoderamiento del bien que se predica en el sub lite, y la ajenidad del mismo, son elementos del tipo, que se conocen gracias a la información dada por terceros que no concurrieron al debate público, pero que sí conversaron con los policiales; quienes finalmente atestiguaron en su calidad de deponentes de oídas.

Ahora bien, con dicho status de finido, la prueba del desapoderamiento de una cosa mueble ajena atribuible al encausado, es de referencia. Y como prueba de referencia que es, resulta ser inadmisible, ya que no aparece demostrada ninguna de las circunstancias excepcionales del artículo 43 8 del Estatuto Adjetivo, que posibilite luego su apreciación para fijar consecuencias jurídico -penales; con lo cual le asiste razón al apelante único.

Pese a ello, debe reconocerse que no todos los dichos de los policiales son de oídas, y que en esas condiciones, hay apartes de sus testimonios que sí cumplen con las demandas del artículo 402 ibídem.Radicado: 110016000023201210983 01 NI C-1090

Procesado: Carlos Yovanny Hernández Hernández Delito: hurto calificado en concurso con porte de armas de fuego agravado.

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ibídem.Radicado: 110016000023201210983 01 NI C-1090

Procesado: Carlos Yovanny Hernández Hernández Delito: hurto calificado en concurso con porte de armas de fuego agravado.

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De este modo, Omar Romero y Fabián Reyes dan fe que el 13 de octubre de 2012, en la localidad de Suba, había un vigilante herido, un hombre en el suelo y que, además, el acusado estaba a pocos metros del lugar, con un revólver identificado con la siguiente combinación alfanumérica: IM5553T, y su respectiva munición.

Tales hechos pueden ser valorados, pero por sí solos no permiten inferir, lógica y fundadamente, que el arma de fuego le fue quitada a su legítimo tenedor , poseedor o propietario, como tampoco alcanzan a demostrar la ajenidad de la cosa que llevaba consigo Carlos Yovanny Hernández; con lo cual la teoría del caso del órgano persecutor, quedó soportada en el vacío.

De otra parte, la Sala reconoce que los sujetos procesales dieron por cierto que el acusado no tenía permiso para portar esta clase de artefactos bélicos , como consta en el oficio anexo a la estipulación16.

Luego, en otra sesión de audiencia de juicio oral, la Fiscalía dijo que no recordaba si tal escrito había sido allegado a la actuación, y optó por incorporarlo directamente al expediente como documento público, que adem ás de lo enunciado antes, refería que:

“…el revólver LLAMA, número de serie IM5553T, calibre 38L, capacidad de carga 6, registra la novedad de adquisición “ALTA POR CESIÓN” con

que:

“…el revólver LLAMA, número de serie IM5553T, calibre 38L, capacidad de carga 6, registra la novedad de adquisición “ALTA POR CESIÓN” con fecha de novedad 16 de noviembre de 2011, permiso para tenencia 4141330 con fecha de vencimiento 16 de noviembre de 2021, a nombre

16 Fl. 107 carpeta.Radicado: 110016000023201210983 01 NI C-1090

Procesado: Carlos Yovanny Hernández Hernández Delito: hurto calificado en concurso con porte de armas de fuego agravado.

13

de la empresa de VIGILANCIA Y SEGURIDAD CELTAS LTDA, NIT

9002507075”17

Sin embargo, esta prueba no fue solicitada ni decretada en la audiencia preparatoria 18, lo que impide tomar sus aportes novedosos frente a la propiedad del bien que estaba e n poder del acusado el 13 de octubre de 2012, como un elemento adicional de valoración, para extraer conclusiones en el sub lite.

En esas condiciones, el titular de la acción penal no alcanzó a demostrar, más allá de toda duda razonable, los ingredientes básicos del delito que atenta contra el patrimonio económico, y se conformó con presentar una verdad en la que se ve al procesado portando un arma de fuego, pero sin que acreditara adecuadamente que el bien pertenecía a otro, y que fue extraído de la órbi ta de custodia o vigilancia del guarda de seguridad del centro comercial “SUBAZAR”.

Para llenar tales vacíos, el sentenciador acudió a pruebas de referencia, que no podían ser admitidas y mucho menos valoradas

de la órbi ta de custodia o vigilancia del guarda de seguridad del centro comercial “SUBAZAR”.

Para llenar tales vacíos, el sentenciador acudió a pruebas de referencia, que no podían ser admitidas y mucho menos valoradas en el sub lite; lo que motivó, con razón, las quejas del recurrente.

Lo anterior, lleva a revocar la condena que le fue impuesta a Carlos Yovanny Hernández, por la conducta punible de hurto calificado.

6.3.2. El delito que atenta contra la seguridad pública.

El artículo 365 de la Ley 599 de 2000, sanciona a la persona natural que “sin permiso de autoridad competente importe, trafique,

17 Fl. 119 carpeta. 18 Como se consta al escuchar el registro auditivo de la diligencia.Radicado: 110016000023201210983 01 NI C-1090

Procesado: Carlos Yovanny Hernández Hernández Delito: hurto calificado en concurso con porte de armas de fuego agravado. 14 fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare, porte o tenga en un lugar armas de fuego de defensa personal, sus partes esenciales, accesorios esenciales o municiones”.

Sobre el tema, la Corte Suprema de Justicia 19 recordó que el elemento normativo del tipo, esto es, el que se refiere a que la conducta se ejecute sin autorización legal o salvoconducto, debe ser acreditado por el titular de la acción penal, por cualquier medio de conocimiento, en atención al principio de libertad probatoria; sin que sea válido que se presuma su configuración, o que se construya argumentativamente a partir de las reglas de la

ser acreditado por el titular de la acción penal, por cualquier medio de conocimiento, en atención al principio de libertad probatoria; sin que sea válido que se presuma su configuración, o que se construya argumentativamente a partir de las reglas de la experiencia, o que se soporte en la mera posesión, tenencia o porte del artefacto bélico o la munición.

Con los anteriores derroteros, se estudiará la última queja de la defensa técnica, quien cuestiona que Carlos Yovanny Hernández hubiese portado el re vólver dolosamente, puesto que a trav és de diferentes medios conocimiento que no fueron allegados a la actuación, pudo saber que el procesado tomó el arma de fuego por accidente, para evitar que se usara en su contra o en contra terceros.

Tal reclamo, tiene serios problemas argumentativos, porque el libelista se vale de elementos de juicio que él mismo reconoce que nunca fueron incorporados al trámite , y que por ende no constituyen prueba al tenor del artículo 16 de la Ley 906 de 200420;

19 En decisiones del 11 de febrero de 2015, rad. 44364 (SP1077-2015), y del 24 de febrero de 2016, rad. 46033 (SP2162-2016) 20 Dice la norma: “En el juicio únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada, y su jeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento…”Radicado: 110016000023201210983 01 NI C-1090

Procesado: Carlos Yovanny Hernández Hernández Delito: hurto calificado en concurso con porte de armas de fuego agravado. 15 lo que significa que ninguna decisión judicial podría fundamentarse

Procesado: Carlos Yovanny Hernández Hernández Delito: hurto calificado en concurso con porte de armas de fuego agravado. 15 lo que significa que ninguna decisión judicial podría fundamentarse en los mismos.

Lo anterior, implica que las premisas fácticas que quiere usar el quejoso para destruir la condena, distan mucho de ser verdades acreditadas en el proceso, que válidamente pue dan justificar la aplicación del principio de in dubio pro reo sobre el tipo subjetivo.

En esos términos, la motivación del recurso es solo es aparente, y en consecuencia no derrumba las manifestaciones claras, coherentes y espontáneas, hechas por los po liciales q ue atendieron el caso.

Al respecto, recuérdese que los uniformados encontraron que Carlos Yovanny Hern ández llevaba consigo un revólver calibre 38, marca “llama”, con cinco cartuchos y una vainilla , aptos para disparar y para ser usados 21; lo que demuestra que el sujeto en mención portaba el ar ma de fuego y su respectiva munición ; conducta que desplegó sin permiso de autoridad competente, como lo estipularon las partes.

Tales circunstancias demuestran que el implicado incurrió en los elementos estructurales del tipo, con conocimiento y voluntad de realización de los mismos.

En esas condiciones la queja no prospera.

6.3.3. La circunstancia de agravación del porte de armas.

21 La aptitud del arma de fuego para disparar, y la aptitud de la munición para ser usada, fue un hecho estipulado por las partes.Radicado: 110016000023201210983 01 NI C-1090

21 La aptitud del arma de fuego para disparar, y la aptitud de la munición para ser usada, fue un hecho estipulado por las partes.Radicado: 110016000023201210983 01 NI C-1090

Procesado: Carlos Yovanny Hernández Hernández Delito: hurto calificado en concurso con porte de armas de fuego agravado.

16 La pena por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, se duplica cuando dicho artefacto provenga de un delito, de conformidad con el artículo 365 de la Ley 599 de 2000, inciso 3º, numeral 2º.

En el sub lite, el a-quo dio por probado que el revólver que llevaba consigo Carlos Yovanny Hernández provenía de un ilícito previo, cual es el hurto calificado; punible que se concretó en el momento en que el acusado sacó el bien de la esfera de custodia o de dominio del guarda de seguridad del centro comercial “SUBAZAR”, y que por ende justificaba el aumento en la punición.

Sin embargo, este Tribunal ya advirtió antes que esas conclusiones del sentenciador, partían de pruebas de referencia inadmisibles, que debían suprimirse de la valoración judicial, y que por ende, dejaban a la condena que a ese respecto se emitió, sin un fundamento jurídico y demostrativo plausible.

En esos términos , el agravante del numeral 2º de l artículo 365 desaparece también.

Lo expuesto, llevaría a confirmar la condena por el delito simple de porte de armas de fuego y municiones, sin permiso de autoridad competente, de no ser porque se advierte que el ajuste efectuado

desaparece también.

Lo expuesto, llevaría a confirmar la condena por el delito simple de porte de armas de fuego y municiones, sin permiso de autoridad competente, de no ser porque se advierte que el ajuste efectuado a la adecuación típica del comportamiento, tiene efectos considerables sobre la prescripción de la acción penal, como se verá a continuación.

6.3.4. La contabilización del término prescriptivo.Radicado: 110016000023201210983 01 NI C-1090

Procesado: Carlos Yovanny H