TSDJ BOG SP - 110016000023201314546 01-(12-06-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA Radicación: 110016000023201314546 01

Procedencia: Juzgado 16 Penal Municipal de Conocimiento

Acusado: JORGE ENRIQUE MORA GARZÓN.

Delito: Violencia intrafamiliar.

Motivo de Alzada: Apelación sentencia condenatoria Decisión: revoca y condena por lesiones personales.

Acta No. 070.

Bogotá D.C. Junio doce (12) de dos mil diecinueve (2019)

1.- ASUNTO A DECIDIR

Decide el tribunal el recurso de apelación interpuesto por la defensa de JORGE ENRIQUE MORA GARZÓN, contra la sentencia calendada el 8 de enero del año que avanza , por medio de la cual el Juzgado 16 Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad, lo condenó como autor penalmente responsable del delito de violencia intrafamiliar agravada.

2.- HECHOS

Fueron expuestos por el despacho de primera instancia, en los siguientes términos:

“Se inicia la presente investigación por denuncia instaurada por LILIANA NIETO PENAGOS, quien manifiesta fue agredida física y verbalmente por su compañero permanente y padre de su menor hijo el señor JORGE ENRIQUE MORA GARZÓN, quien después de una discusión la empujo y le dio patadas en su cuerpo, puños en la espalda y brazos y un puño en la boca el cual se la

compañero permanente y padre de su menor hijo el señor JORGE ENRIQUE MORA GARZÓN, quien después de una discusión la empujo y le dio patadas en su cuerpo, puños en la espalda y brazos y un puño en la boca el cual se la reventó, como pudo salió corriendo y echo candado para que el no saliera mientras llamaba la policía, igualmente manifiesta que la amenazó que la iba a matar.

Posteriormente fue valorada en el Instituto Médico de Medicina Legal y Ciencias Forenses dictaminando una incapacidad de 10 días definitivos sin secuelasRad. No. 110016000023201314546 01 P/ Jorge Enrique Mora Garzón Violencia intrafamiliar agravada 2

medico legales al momento del examen”1. (Errores ortográficos y de redacción propios del texto).

3.- ACTUACIÓN PROCESAL

3.1.- En audiencia preliminar celebrada el 20 de septiembre de 2016 ante el Juzgado 17 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, se formuló imputación contra JORGE ENRIQUE MORA GARZÓN como presunto autor del delito de violencia intrafamiliar agravada, cargo que no fue aceptado por el imputado2.

3.2.- El representante del ente acusador presentó escrito de acusación el 2 de noviembre de 20163, que correspondió por reparto al Juzgado 16 Penal Municipal con Función de Conocimiento4. Luego de varios aplazamientos la audiencia de formulación de acusación se realizó el 29 de agosto de 20175.

3.3.- La audiencia preparatoria se efectuó el 26 de septiembre de 20176

aplazamientos la audiencia de formulación de acusación se realizó el 29 de agosto de 20175.

3.3.- La audiencia preparatoria se efectuó el 26 de septiembre de 20176 y el juicio oral, luego de varios aplazamientos, el 11 de septiembre7, el 6 de noviembre 8, el 4 de diciembre de 2018 9 y 8 de enero de 2019, última en la que se profirió fallo de carácter condenatorio.

4.- DE LA SENTENCIA APELADA

Luego de hacer una valoración individual de cada uno de los testigos y pruebas debatidas en el juicio oral, el juez de conocimiento coligió que el maltrato físico en contra de LILIANA NIETO PENAGOS estaba demostrada con el informe t écnico médico legal de lesiones no fatales, que fue sustentado en juicio por la médico NANCY JANETH ALMANZA GONZÁLEZ; documento que da cuenta de la existencia de “ equimosis morada de 2 x 2 en labio superior izquierdo, arcada superior inferior,

1 A folio 107. Carpeta Original. 2 A folio 19. Ibídem. 3 A folio 23. Ibídem. 4 A folio 24. Ibídem. 5 A folio 57. Ibídem. 6 A folio 62 y 63. Ibídem. 7 A folio 83. Ibídem 8 A folio 90. Ibídem 9 A folio 96. IbídemRad. No. 110016000023201314546 01 P/ Jorge Enrique Mora Garzón Violencia intrafamiliar agravada 3

equimosis negra de 2 x 3 en cara an terior tercio medio de pierna

P/ Jorge Enrique Mora Garzón Violencia intrafamiliar agravada 3

equimosis negra de 2 x 3 en cara an terior tercio medio de pierna derecha”. Lo que, demuestra la ocurrencia de los hechos, tal como fuera narrado en juicio por la víctima.

En el mismo sentido, afirmó que el procesado y la víctima pertenecen al mismo núcleo familiar según lo establecido en el artículo 2º, literal b, de la Ley 294 de 1996; de ello, afirmó que para el momento de los hechos los involucrados convivían juntos y tienen un hijo en común aunque en la actualidad no convivan . Estas circunstancias las adujo demostradas por el r egistro civil de nacimiento del menor y los testimonios de los involucrados.

Por lo anterior, lo condenó a la pena de setenta y dos (72) meses de prisión, igual lapso para la pena de inhabilitación de derechos y funciones públicas; y le negó el beneficio de la pri sión domiciliaria y el subrogado de la suspensión de la ejecución de la pena.

En desacuerdo con la decisión, la defensa interpuso el recur so de apelación.

5.- LA APELACIÓN

Mediante escrito radicado el 15 de enero del año en curso 10, la defensa alegó que entre los involucrados no existía una convivencia continúa y permanente ya que solo convivieron 3 meses en el año 2014 fecha lejana al día de ocurrencia de los hechos; por tanto, no se configuró este elemento indispensable (núcleo familiar) para la co nfiguración del tipo penal.

Al respecto, dijo que , tanto en el testimonio de la víctima como del

al día de ocurrencia de los hechos; por tanto, no se configuró este elemento indispensable (núcleo familiar) para la co nfiguración del tipo penal.

Al respecto, dijo que , tanto en el testimonio de la víctima como del victimario se pude extraer que tenían una convivencia intermitente ya que MORA GARZON con el nacimiento de su hijo solía visitarlos en casa de los padres de LILIANA NIETO PENAGOS, aclaró que el encartado vivía

10 A folio 113 Ibídem.Rad. No. 110016000023201314546 01 P/ Jorge Enrique Mora Garzón Violencia intrafamiliar agravada 4

en otro inmueble con su madre, padrastro y hermano, núcleo familiar verdadero para la ocurrencia de los hechos.

En consecuencia, insistió que no se demostró la existencia de una unidad doméstica consistente en una convivencia, cohabitación, colaboración y relación de afecto entre los implicados; y así no se configura el delito de violencia intrafamiliar sino el de lesiones personales.

Por otro lado, indicó que en caso de no revocar la sentencia de prime ra instancia se conceda la prisión domiciliaria como sustitutiva de prisión ya que los hechos acaecieron el 10 de noviembre de 2013 , y el artículo 68 A del C.P fue modificado por el art ículo 32 de la Ley 1709 en 2014; por tanto, consideró que para la époc a de los hechos no existía norma que excluyera la aplicación de subrogados penales para el delito de violencia intrafamiliar; en consecuencia, solicita se aplique la norma más favorable a la situación de su defendido.

que excluyera la aplicación de subrogados penales para el delito de violencia intrafamiliar; en consecuencia, solicita se aplique la norma más favorable a la situación de su defendido.

Durante el traslado, los no recurrentes guardaron silencio.

6.- ANÁLISIS PARA DECIDIR

De acuerdo con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia ya referida.

Así las cosas, como quiera que el recurrente centró sus argumentos en demostrar que se está ante el delito de lesiones personales y no de violencia intrafamiliar, i) se procederá al respectivo análisis de los criterios de jurisprudenciales sobre núcleo la violencia intrafamiliar y las características de la familia , la nulidad en casos de cambio de delito, y este requiera conciliación, como requisito de procedibilidad; para luego, ii) analizar el caso, según los argumentos de apelación.

6.1.- Seguidamente se relacionará la jurisprudencia citada.Rad. No. 110016000023201314546 01 P/ Jorge Enrique Mora Garzón Violencia intrafamiliar agravada 5

6.1.1.- Frente al concepto de núcleo familiar para determinar la conducta de violencia intrafamiliar se ha dicho que:

“…En efecto, al fijar el alcance que desde una perspectiva constitucional y evolución legislativa, corresponde al ámbito de protección de la familia acorde con la descripción típica del delito de violencia intrafamiliar contemplado por el art. 229 del C.P. (modificado por el art. 1° de la Ley 882 de 2004, modificado

con la descripción típica del delito de violencia intrafamiliar contemplado por el art. 229 del C.P. (modificado por el art. 1° de la Ley 882 de 2004, modificado a su vez por el art. 33 de la Ley 1142 de 2007), concluyó la Corte que tratándose de cónyuges o compañeros permanentes, emerge imprescindible acorde con el texto legal, que el maltrato físico o psicológico suceda siempre y cuando la pareja mantenga el núcleo familiar, bajo el entendido que es objeto de protección la armonía y unidad familiar que subyace en el hecho de compartir un proyecto común de vida en unidad y armonía doméstica, en cuyo interior se desarrolle el propósito o deseo colectivo de convivencia.

… Puntualizado lo anterior se tiene que, en forma similar a las causales de agravación para el delito de lesiones personales, la violencia intrafamiliar puede recaer:

(i) Entre los cónyuges o compañeros permanentes entre sí, siempre que mantengan un núcleo familiar.

(ii) En los padres, cuando el agresor es el hijo, sin que importe si ambos progenitores conviven. Si el artículo 2 de la Ley 294 de 1996 establece que son integrantes de la familia “El padre y la madre de familia, aunque no convivan en un mismo hogar”, ello permite concluir que son familia respecto de sus hijos y por siempre, pero si esos progenitores no conviven en el mismo hogar no conforman entre ellos un núcleo familiar.

(iii) En los ascendientes y descendientes si conforman un núcleo familiar, y los hijos adoptivos, porque frente a éstos igualmente el concepto de familia impone deberes más allá de la vida en común.

entre ellos un núcleo familiar.

(iii) En los ascendientes y descendientes si conforman un núcleo familiar, y los hijos adoptivos, porque frente a éstos igualmente el concepto de familia impone deberes más allá de la vida en común.

(iv) En uno o varios miembros de la familia en su domicilio o residencia, causada por quien no siendo miembro del núcleo familiar, sea encargado de su cuidado.

Sobre la obligación de agotar la conciliación en caso de los delitos querellables, como causal de procedibilidad, la jurisprudencia ha referido que:

“(…) En efecto, al casar la sentencia y variar la calificación jurídica, dado que el delito de lesiones personales materia de imputación es de aquellos que requiere querella de parte, requisito que se satisfizo en este caso porque la acción penal fue promovid a por el lesionado, supone que se cumpla “obligatoriamente y como requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal” (art.522 en cita), con la conciliación preprocesal, ello impondría en el caso concreto retrotraer la actuación con miras a q ue se garantice el debido proceso esencial e inherente al hecho punible por el que, finalmente, sería condenada Suárez Agudelo11.

11 Corte Suprema de Justicia En decisión de la Sala de Casación PenalSP1283 201949560 del 10 de abril de 2019.Rad. No. 110016000023201314546 01 P/ Jorge Enrique Mora Garzón Violencia intrafamiliar agravada 6

6.2.- Entrando en el estudio del caso puesto en consideración de esta

P/ Jorge Enrique Mora Garzón Violencia intrafamiliar agravada 6

6.2.- Entrando en el estudio del caso puesto en consideración de esta sala, se conoce que entre LILIANA NIETO PENAGOS –víctimay JORGE MORA GARZÓN –procesado-, no existía para el momento en que sucede la agresión lo que se considera por la jurisprudencia un núcleo familiar, lo que hace que no pueda tipificarse como conducta propia del artículo 229 del C.P.

En efecto, del testimonio de la víctima se extrae que para el momento de los hechos, es decir, para el 10 d e noviembre de 2013, no había cohabitación; por el contrario, ella vivía con sus padres y su hijo menor de edad , y el encartado la vi sitaba eventualmente. Esa s ituación la reconoció como “convivencia esporádica ”12, contexto que sale de la órbita de lo que se tiene establecido como familia para el tipo penal reseñado. Tal circunstancia hace que deba absolverse por ese delito.

No obstante, toda vez que se demostró la existencia de un maltrato físico infligido por el aquí procesado sobre la señora NIETO PENAGOS, el cual fue acreditado con la peritación médico legal que se le practicara a esta, y por cuyo informe técnico se estableció que presentaba le siones no fatales, especí ficamente: “1. Equimosis morada de 2x2 cmenlabio superior izquierdo, arcadas superior e inferior sin lesiones. 2. Equimosis negra de 2x3 cm en cara anterior tercio medio de pierna derecha … incapacidad Médico legal: DEFINITIVA. DIEZ (10) DÍAS SIN SECUELAS

superior izquierdo, arcadas superior e inferior sin lesiones. 2. Equimosis negra de 2x3 cm en cara anterior tercio medio de pierna derecha … incapacidad Médico legal: DEFINITIVA. DIEZ (10) DÍAS SIN SECUELAS MÉDICO LEGALES13” (errores propios del texto) ; además, que el autor de estas fue el aquí procesado, según lo refiere la víctima (y sobre lo cual no hay discusión alguna), debe revocarse la condena por ese delito, y condenársele por el de lesiones personales dolosas.

Las lesiones personales demostradas permiten que la justicia pueda, según lo tiene establecido la jurisprudencia penal, variar la calificación, de darse los requisitos para ello. Por esa razón, se hace necesario afirmar que dicha conducta se enmarca en el delito establecido en los artículos 111, 112 y 119.1 del C.P.

12 Audiencia de juicio oral 6 de noviembre de 2018, (récord 11:00) 13 Carpeta Original a folio 94.Rad. No. 110016000023201314546 01 P/ Jorge Enrique Mora Garzón Violencia intrafamiliar agravada 7

En atención que la incapacidad médico legal establecida fue de 10 días, sin secuelas, al tratarse de lesiones personales simples, estas son, por regla general querellables, y como requisitos de procedibilidad se debe agotar la conciliación.

Sin embargo, dicha norma tiene excepciones, y una de ellas es que la víctima sea una mujer, y la violencia contra ella se haya producido, precisamente por serlo; caso en el cual, de acuerdo con el artículo 3º de

Sin embargo, dicha norma tiene excepciones, y una de ellas es que la víctima sea una mujer, y la violencia contra ella se haya producido, precisamente por serlo; caso en el cual, de acuerdo con el artículo 3º de la Ley 1542 de 2012 –vigente para la fecha de los hechos (10 de noviembre de 2013) - esta conducta debe investigarse y ju zgarse de oficio, por lo que no es aplicable el requisito de procedibilidad la conciliación.

Así las cosas, la correcta adecuación típica es de lesiones personales de los artículos 111 y 112, agravadas por la remisión del artículo 119.1 al 104.1 ejusdem (por haberse ejecutado en el padre o la madre de familia, aunque no convivan en el mismo lugar).

Se deberá estudiar, en consecuencia, si es viable realizar tal cambio para sancionar dicha conducta, según la jurisprudencia actual14.

Como primer requisito, en esta adecuación típica no hay variación de los hechos, puesto que son los mismos (en circunstancias de tiempo, modo y lugar); a la vez, son los mismos, víctima y victimario; y la pena a imponer es menor, pues su mínimo es de 21 meses y 10 días, mientras el del otro delito es de 72 meses.

Así las cosas, siendo viable tal cambio de tipicidad, debe pr ocederse a revocar la sentencia por violencia intrafamiliar, y tasar la pena correspondiente.

Teniendo en cuenta que no le fueron imputadas circunstancias de mayor punibilidad (previstas en el artículo 58 del C.P. ), deberá ubicarse en el

revocar la sentencia por violencia intrafamiliar, y tasar la pena correspondiente.

Teniendo en cuenta que no le fueron imputadas circunstancias de mayor punibilidad (previstas en el artículo 58 del C.P. ), deberá ubicarse en el

14 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, radicado 49560-SP1283 de 2019, entre otros.Rad. No. 110016000023201314546 01 P/ Jorge Enrique Mora Garzón Violencia intrafamiliar agravada 8

cuarto mínimo de punib ilidad y, a la vez, en el mínimo de ese, que es veintiún (21) meses y diez (10) días de prisión . Por el mismo lapso la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Habiendo variado el escenario frente al subrogado, se concederá la suspensión de la ejecución de la pena, establecida en el artículo 63 del C.P., debido al cumplimiento de los requisitos, por cuanto la pena impuesta no supera los 4 años de prisión ; se encuentra el delito por fuera del artículo 68 A ; y el procesado no registra antecedentes personales15 por delito doloso dentro de los 5 años anteriores.

Por lo anterior, se concederá el mecanismo sustitutivo por un periodo de prueba de dos (2) años, debiendo suscribir diligencia de compromiso conforme a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley 599 de 2000, (que deberá efectuar ante el Juzgado de Conocimiento ); obligaciones que serán garantizadas mediante el pago de caución prendaría por valor de un ( 1) S.M.M.L.V., que deberá consignar en la cuenta de depósitos

deberá efectuar ante el Juzgado de Conocimiento ); obligaciones que serán garantizadas mediante el pago de caución prendaría por valor de un ( 1) S.M.M.L.V., que deberá consignar en la cuenta de depósitos judiciales del Banco Agrario a nombre del Centro de Servicios Judiciales de los Juzgados Penales del Circuito de Conocimiento de Bogotá.

Por lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Su perior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO.- REVOCAR la decisión del 8 de enero de 2019 emitida por el Juzgado 16 Penal Municipal con Función de Conocimiento y, en su lugar, condenar al señor JORGE ENRIQUE MORA GARZÓN identificado con C.C. 1.073.679.409, como autor del delito de lesiones personales agravadas a la pena de veintiún (21) meses y diez (10 ) días de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derec hos y funciones públicas por el mismo lapso.

15 Ibídem a folio 95.Rad. No. 110016000023201314546 01 P/ Jorge Enrique Mora Garzón Violencia intrafamiliar agravada 9

SEGUNDO.- Se le concede la suspensión de la ejecución de la pena por el término de dos (2) años; y p ara acceder a este debe suscribir diligencia de compromiso en los términos y condiciones aquí expresadas, y prestar la caución señalada en la parte motiva.

TERCERO.- Devuélvase el proceso al juzgado de origen, para lo de su cargo.

diligencia de compromiso en los términos y condiciones aquí expresadas, y prestar la caución señalada en la parte motiva.

TERCERO.- Devuélvase el proceso al juzgado de origen, para lo de su cargo.

CUARTO.- Contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación.

QUINTO.- Se notifica en estrados y para su exposición se designa al magistrado ponente.

CÚMPLASE,

Los Magistrados,

HERMENS DARÍO LARA ACUÑA

MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIERREZ

ÁLVARO VINCOS URUEÑA