TSDJ BOG SP - 110016000023201416560 03-(13-07-2020)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA

S A L A P E N A L

Magistrado Ponente: Dagoberto Hernández Peña Radicación: 110016000023201416560 03 NI. 1193

Procedencia: Juzgado 56 Penal del Circuito de Conocimiento

Procesados: Antony Castañeda Sánchez Luis Carlos Grajales Cifuentes Delito: Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Motivo alzado: Sentencia condenatoria

Decisión: Confirma

Acta No.: 35

Fecha: Julio trece (13) de dos mil veinte (2020)

1. ASUNTO

Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuesto por los defensores de Antony Castañeda Sánchez y Luis Carlos Grajales Cifuentes contra el fallo del 2 de diciembre de 2019, mediante el cual el Juzgado 56 Penal del Circuito con Función de Conocimiento los condenó por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

2. ANTECEDENTES

Según la Fiscalía, el 29 de noviembre de 2014, en la Calle 175 con Carreras 58 y 59 del barrio San José de Bavaria de Suba, Antony Castañeda Sánchez , Luis Carlos Grajales Cifuentes y Edisson Gerardo Lozano fueron sorprendidos por miembros de la Policía Nacional mientras llevaban consigo , en un vehículo taxi , 49.912 gramos de una sustancia vegetal que, luego de practicada la prueba de PIPH, dio positivo para marihuana y sus derivados.

Nacional mientras llevaban consigo , en un vehículo taxi , 49.912 gramos de una sustancia vegetal que, luego de practicada la prueba de PIPH, dio positivo para marihuana y sus derivados.

3. ACTUACIÓN PROCESAL.Radicado: 11001600003201416560 03 NI. C 1193

Procesados: Antony Castañeda Sánchez y otro Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

2 El 30 de noviembre de 2014 e l Juzgado 60 Penal Municipal con Función de Control de Garantías presidió las audiencias preliminares de legalización de captura y formulación de la imputación en contra de Edisson Gerardo Lozano, bajo el verbo rector “transportar”, Antony Castañeda Sánchez y Luis Car los Grajales , por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en el caso de estos últimos, bajo la modalidad de “llevar consigo”1.

Los procesados no aceptaron los cargos formulados por el titular de la acción penal, y, por ende, el 23 d e enero de 2015 este r adicó escrito de acusación en donde mantuvo incólume la adecuación típica del comportamiento2.

El 11 de febrero de 2015 l as diligencias fueron repartidas al Juzgado 14 Penal del Circuito de Conocimiento 3 y luego asignadas al Juzgado 5º Penal del Circuito de Descongestión, despacho que realizó la audiencia de formulación de acusación el 27 de agosto de 2015 4, el estrado judicial que, convertido en el Juzgado 56 Penal del Circuito de Conocimiento, adelantó el 19 de abril de 2016 5 la audiencia preparatoria.

estrado judicial que, convertido en el Juzgado 56 Penal del Circuito de Conocimiento, adelantó el 19 de abril de 2016 5 la audiencia preparatoria.

La vista pública se desarrolló el 27 de marzo de 2016 de la siguiente manera: la Fiscalía y el defensor de Edisson Gerardo Lozano Cifuentes presentaron su teoría del caso, los apoderados de los otros procesados no lo hi cieron; luego, las partes incorporaron como estipulación probatoria la plena identidad de los acusados. Acto seguido, c omo pruebas de cargo, se practicaron los testimonios de l intendente Orlando Murillo, del químico forense Carlos Gandu Torrado y de Ana María Reyes Montenegro, novia de uno de los acusados.6

El juzgado decretó el cierre de la etapa probatoria, pese a que no todos los testigos de cargo habían acudido al juicio. Por este motivo, la Fiscalía apeló esa determinación , recurso que el Tribunal se abstuvo resolver el 5 de octubre de 2017 7. P resentados los alegatos, el ente acusador solicitó la nulidad de lo actuado , entre tanto el estrado judicial dictó sentido de fallo absolutorio , emitida la respectiva sentencia, la Fiscalía la recurrió en alzada.

1 Fls. 7,8 carpeta. 2 Fls. 9-13 carpeta. 3 Fl. 14 carpeta. 4 Fls. 25 carpeta. 5 Fl 34 carpeta 6 Fl 68 Carpeta 7 Fl 81 CarpetaRadicado: 11001600003201416560 03 NI. C 1193

Procesados: Antony Castañeda Sánchez y otro

4 Fls. 25 carpeta. 5 Fl 34 carpeta 6 Fl 68 Carpeta 7 Fl 81 CarpetaRadicado: 11001600003201416560 03 NI. C 1193

Procesados: Antony Castañeda Sánchez y otro Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

3 El 21 de febrero de 2018 esta Corporación declaró la nulidad parcial de lo actuado, a partir del cierre probatorio del 27 de marzo de 2017.8

El 6 de septiembre de 2018 , el Juzgado 56 Penal del Circuito de Conocimiento, acatando la decisión del Tribunal, continuó con la etapa probatoria de la Fiscalía, oportunidad en la que se evacuaron los testimonios de los miembros de la Policía Nacional Diana Yineth Rodríguez Rojas , Jhon Alexander Ortega Obando y Cristhian Emilio Rojas Garzón.9

El 2 de diciembre de 201910 se practicó como prueba de la defensa, el testimonio Santiago Vargas Cely. Clausurada la fase probatoria y presentados los alegatos finales, se anunció el sent ido del fallo absolutorio para Edisson Lozano Calderón y condenatorio para Antony Castañeda Sánchez y Luis Carlos Grajales Cifuentes , seguidamente se corrió el traslado previsto en el artículo 447 C PP y se profirió la sentencia respectiva, siendo apelada por los defensores de Castañeda Sánchez y Grajales Cifuentes.

Las diligencias fueron remitidas a este Tribunal y repartidas al magistrado ponente el 22 de enero de 2020 . Mediante auto del 2 4 de enero de 2020, la actuación se devolvió al Juzgado de origen para que

Las diligencias fueron remitidas a este Tribunal y repartidas al magistrado ponente el 22 de enero de 2020 . Mediante auto del 2 4 de enero de 2020, la actuación se devolvió al Juzgado de origen para que anexara la transcripción del fallo.

Cumplido lo anterior, el proceso fue recibido de nuevo en esta Corporación el 20 de febrero de 2020.

4. DE LA SENTENCIA

El 2 de diciembre de 2019 , el Juzgado 56 Penal del Circuito de Conocimiento condenó a Antony Castañeda Sánchez y a Luis Carlos Grajales Cifuentes como coautores responsables del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes , bajo el verbo rector llevar consigo.11

Para arribar a esa conclusión, el a -quo valoró las pruebas de cargo, y a partir de allí determ inó: que los acusados fueron capturados en flagrancia el 29 de noviembre de 2014, mientras llevaban consigo 49.912 gramos de marihuana y sus derivados; que en virtud de los

8 Fl 4. Cuaderno No. 1 Tribunal 9 Fl 127 Carpeta 10 Fl 153 Carpeta 11 Fls. 5-12 c.o. Tribunal No. 2Radicado: 11001600003201416560 03 NI. C 1193

Procesados: Antony Castañeda Sánchez y otro Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 4 testimonios de la patrullera Diana Yineth Rodríguez Rojas y de Santiago Vargas Cely , se probó que en el inmueble ubicado en la

Calle 175 con Carreras 58 y 59, del barrio San José de Bavaria de

4 testimonios de la patrullera Diana Yineth Rodríguez Rojas y de Santiago Vargas Cely , se probó que en el inmueble ubicado en la Calle 175 con Carreras 58 y 59, del barrio San José de Bavaria de Suba, alias El Colibrí o El Canario, vendía sustancias alucinógenas y, finalmente, que el testigo Santiago Vargas Cely era consumidor de cannabis y que el día de los hechos, el mencionado expendedor le había solicitado que lo ayudara a trasladar unos elementos de un sitio a otro a cambio de su dosis acostumbrada para consumo.

Información última, que resultaba relevante en relación con l o expuesto por la patrullera, quien exteriorizó que, debido a los datos de una fuente anónima, acudió a ese mismo lugar donde observó un vehículo de servicio público en el que unos sujetos introducían unas cajas, que una vez este arrancó, con ayuda de otros uniforma dos persiguieron el rodante , hecho el pare y registro, encontr aron en su interior varias cajas que contenían una sustancia vegetal, la que dio positivo para marihuana y sus derivados.

Para el juzgado, los anteriores medios de prueba permiten concluir que la presencia de Edisson Lozano Calderón en el lugar de los hechos no fue por acuerdo previo con Antony Castañeda Sánchez y Luis Carlos Grajales Cifuentes, al igual que, según las afirma ciones del testigo de descargo, se demuestra que estos últimos si eran cercanos y que, además, conocían que, en el inmueble ya referido, se expendían estupefacientes.

De otra parte, consideró que la defensa no demostró la causal de

del testigo de descargo, se demuestra que estos últimos si eran cercanos y que, además, conocían que, en el inmueble ya referido, se expendían estupefacientes.

De otra parte, consideró que la defensa no demostró la causal de ausencia de responsabi lidad que alegó, establecida en el artículo 32 del C.P. y relacionada con la concurrencia de un error, comoquiera ni siquiera especificó en cuál de los dos errores previstos en la ley -de tipo o de prohibición -, le era predicable a sus representados, y por el contrario, los medios de conocimiento permitían establecer que en el inmueble donde los implicados abordaron el taxi se vendían estupefacientes y que estos lo sabían; amen que tampoco acreditaron, que la sustancia incautada correspondiera a la dosis de aprovisionamiento.

Así, dilucidada la responsabilidad , impuso a Antony Castañeda Sánchez y a Luis Carlos Grajales Cifuentes las penas de 128 meses de prisión, multa de 1.334 salarios mínimos e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el lapso de 60 meses , a quienes les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, atendiendo la prohibición del artículo 68Radicado: 11001600003201416560 03 NI. C 1193

Procesados: Antony Castañeda Sánchez y otro Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

5 A de la Ley 599 de 2000, motivo por el cual ordenó la respectiva de captura de los condenados.

5. DE LA APELACION

Los apoderados de Antony Castañeda Sánchez y Luis Carlos Grajales

5 A de la Ley 599 de 2000, motivo por el cual ordenó la respectiva de captura de los condenados.

5. DE LA APELACION

Los apoderados de Antony Castañeda Sánchez y Luis Carlos Grajales Cifuentes, cada uno y por escrito s separados, apelaron la sentencia condenatoria y solicitaron al Tribunal que se absolviera a los procesados.

5.1. Para ese efecto, la defensa de Luis Carlos Grajales Cifuentes argumentó:

El juzgado no valoró la totalidad de las pruebas y fundó el fallo en el testimonio de la patrullera Diana Yineth Rodríguez Rojas, la que, considera, no merece credibilidad.

Lo anterior , comoquiera que incurrió en múltiples contradicciones en torno a la línea de tiempo desde el momento en el cual fue informada por la fuente humana , la hora en que inició el procedimiento, las personas que observó subir al vehículo de trasporte público, su ubicación y el número de cajas que vio en uno y otro registro.

Expresó que esa testigo tampoco informó por qué no se verificaron las llamadas de los teléfonos celulares hallados a los procesados, además de varias inconsistencias relacionadas con los procedimientos de captura e incautación de los elementos materiales probatorios.

De otra parte, a firmó, que el juzgado no apreció correctamente el testimonio de Santiago Vargas Cel y, al considerar que con este solo se prob aba que el l ugar de los hechos era la residencia de un expendedor de drogas conocido como alias El Canario.

Por último, e nfatizó en que Grajales Cifuentes actuó bajo un error de

se prob aba que el l ugar de los hechos era la residencia de un expendedor de drogas conocido como alias El Canario.

Por último, e nfatizó en que Grajales Cifuentes actuó bajo un error de tipo invisible, porque no sabía el verdadero contenido de las cajas que tenía en su poder, pues alias “El Canario” le informó que se trataba de ropa, circunstancia que sumada al corto espacio de tiempo entre su llegada al lugar de los hechos, el recibo de las cajas y el ingresó al taxi, le impidió hacer una evaluación intelectiva y percatarse de que la sustancia que llevaban consigo era marihuana.

5.2. La defensa de Antony Castañeda Sánchez inició exponiendo que el juzgado erró al darle credibilidad al testimonio de la patrullera DianaRadicado: 11001600003201416560 03 NI. C 1193

Procesados: Antony Castañeda Sánchez y otro Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

6 Rodríguez Rojas, quien no solo incurrió en múltiples contradicciones, sino que hizo una vigilancia ilegal de personas por haber registrado en dos ocasiones el taxi, lo que requería una autorización previa y posterior del juez de control de garantías , y, por ende, se trata de una prueba ilícita que debe ser rechazada.

Reclamó igualmente, que su representado actuó bajo un error de tipo, dado que desconocía que las cajas que trasportaba contenían marihuana, quien creía que se trataba de ropa, que eso fue lo que le manifestó a la policía, lo que lo motivó a mostrar el contenido de estas a la patrullera, acción que no hubiera hecho si tuviera conciencia de un

marihuana, quien creía que se trataba de ropa, que eso fue lo que le manifestó a la policía, lo que lo motivó a mostrar el contenido de estas a la patrullera, acción que no hubiera hecho si tuviera conciencia de un actuar ilícito.

En este punto, advirtió que el error fue acreditado: primero, a través del testimonio de Santiago Vargas Cel y, quien afirmó que alias El Canario era expendedor de drogas en el lugar donde se ubicó el taxi, individuo que le había propuesto, a cambio de su dosis personal , que le llevara unas cajas que contenían ropa a una dirección y, segundo, con el testimonio de Ana María Reyes Montenegro , novia de su representado, pues este l a enteró, que le iba a hacer el favor a alias “El Canario” de llevar unas cajas a donde su pareja.

Pruebas anteriores, que acreditan que el enjuiciado actuó convencido de que llevaba ropa, sin embargo, el juzgado no las acogió y concluyó, que Antony Castañeda Sánchez era consumidor y acudió al lugar de los hechos a tras tear las cajas, era cercano al propietario de esa vivienda y participe de su actuar delictivo.

Finalmente cuestiono que, si la Policía sabía que en ese inmueble se comercializaban drogas, debió solicitar la autorización para hacer el allanamiento respectivo.

5.3. Los no recurrentes omitieron descorrer el traslado de rigor.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1. COMPETENCIA

Este Tribunal es competente para adoptar la decisión que en derecho

5.3. Los no recurrentes omitieron descorrer el traslado de rigor.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1. COMPETENCIA

Este Tribunal es competente para adoptar la decisión que en derecho corresponda, en virtud del artículo 34, numeral 1º de la Ley 906 deRadicado: 11001600003201416560 03 NI. C 1193

Procesados: Antony Castañeda Sánchez y otro Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 7 200412; para lo cual se circunscribirá al objeto de la apelación y a los asuntos inescindiblemente vinculados con el mismo.

6.2. PROBLEMAS JURÍDICOS.

Frente al fallo condenatorio del 2 de diciembre de 2019 , emitido por el Juzgado 56 Penal del Circuito de Conocimiento , contra Antony Castañeda Sánchez y Luis Carlos Grajales Cifuentes , por el delito tipificado en el artículo 376 del C. Penal, la Colegiatura deberá determinar, como garantía del principio de la doble instancia y el acceso de los ciudadanos a la Administración de Ju sticia, (i) si el testimonio de la patrullera Diana Yineth Rodríguez Rojas constituye una prueba ilícita , y luego, (II) de ser necesario, examinar la responsabilidad de los acusados en punto d el error de tipo invencible, descrito en el artículo 32, numeral 10, del Estatuto Punitivo.

6.3. DESARROLLO Y SOLUCIÓN DEL ASUNTO.

Para resolver los problemas jurídicos previos, se dividirá su estudio, en los siguientes acápites:

6.3.1. Generalidades de la conducta punible.

6.3. DESARROLLO Y SOLUCIÓN DEL ASUNTO.

Para resolver los problemas jurídicos previos, se dividirá su estudio, en los siguientes acápites:

6.3.1. Generalidades de la conducta punible.

A través del artículo 376 CP, la legislación penal sanciona a todo aquel que “sin permiso de autoridad competente, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo , almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas …”

Respuesta punitiva del Estado, que es menos severa cuando no se superan los 1000 gramos de marihuana , 200 gramos de hachís, 100 gramos de cocaína, 20 gramos de derivados de la amapola, 2 00 gramos de droga sintética, 60 gramos de nitrato de amilo, 60 gramos de ketamina y GHB.

En lo atinente a la estructuración del punible, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en fallo del 9 de marzo de 2016 rad. 41.760 ( SP2940-2016), incluyó un ingrediente subjetivo

12 Preceptúa la norma: “ Artículo 34. De los tribunales superiores de distrito. Las salas penales de los tribunales superiores de distrito judicial conocen: 1. De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito”Radicado: 11001600003201416560 03 NI. C 1193

autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito”Radicado: 11001600003201416560 03 NI. C 1193

Procesados: Antony Castañeda Sánchez y otro Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 8 tácito para excluir, por atípicos, a t odos aquellos comportamientos en los que se pudiera inferir que la droga se mantenía para el consumo personal del agente; discusión que, en ese sentido, no esperaría ser abordada en la antijuridicidad material, fue así, que después de varios pronunciamientos, en el fallo del 23 de enero de 2019 rad. 51.204

(SP025-2019), sintetizó ese pensamiento, así:

“… ya de manera pacífica la Corte ha sostenido, luego de un cambio gradual en la per cepción del fenómeno del narcotráfico y, en especial, de la condición del consumidor o adicto, menesteroso de tratamiento de salud y no punitivo, que el verbo rector llevar consigo, establecido como uno de los tantos alternativos del artículo 376 del C.P., reclama, para su configuración punible, de un elemento subjetivo o finalidad específica, remitidos a la venta o distribución.

En otras palabras, que la conducta aislada llevar consigo, por sí misma es atípica si no se le nutre de esa finalidad específica.”

Reiterando, cada vez, que13:

“… la demostración del componente anímico relacionado con la finalidad es una carga que le corresponde a la Fiscalía General de la Nación, por tratarse de una de las premisas fácticas de su teoría del

Reiterando, cada vez, que13:

“… la demostración del componente anímico relacionado con la finalidad es una carga que le corresponde a la Fiscalía General de la Nación, por tratarse de una de las premisas fácticas de su teoría del caso que obviamente debe abarcar los extremos que estructuran la conducta punible descrita en el artículo 376 del Código Penal14”.

Ingrediente subjetivo tácito, relativo a la destinación del estupefaciente, con independencia de su cantidad, que debe demostrar el ente acusador bajo el principio de libertad probatoria , para predicar que la conducta de llevar consigo, es punible.

Al respecto, la Sala destaca que la valoración de las pruebas acredita que el producto iba a ser comercializado, que no existe manera de predicar, que el mismo correspondía a la dosis mínima personal de cualquiera de las personas involucradas en los hechos, además que tampoco fue así planteado por los inculpados o los recurrentes.

La aseveración anterior surge incuestionable, cuando se advierte que está demostrado por la prueba testimonial obrante en el plenario, que en la vivienda donde se hallaban las cajas que contenían el estupefaciente, estaba destinada por alias el “Canario”, propietario de los alcaloides, al

13 CSJ-Sala de Casación Penal, sentencia del 28 de febrero de 2018 rad. 50.512 (SP497 -2018). 14 CSJ SP9916-2017, 11 jul. Rad. 44997.Radicado: 11001600003201416560 03 NI. C 1193

Procesados: Antony Castañeda Sánchez y otro Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

9

Procesados: Antony Castañeda Sánchez y otro Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 9 expendio de esta sustancia, situación q ue permite inferir que la droga cuando fue incauta era trasladada por los capturados a otro sitio de distribución.

Circunstancia que se reafirma, cuando en las actas de incautación de los elementos materias probatorias, su fijación fotográfica y los resultados del informe pericial de estupefacientes del 12 de febrero de 2015 suscrito por el INML, dan cuenta que al interior de cada una de estas 4 cajas había 25 paquetes totalmente sellados con cinta gruesa de color café, los cuales contenían marihuana, en un peso total de 49.912 gramos, bastante superior al permitido para la dosis mínima.

En suma, por la cantidad de la sustancia, la forma en que se encontraba empacada, la manera en que venía siendo custodiada para el desplazamiento, junto al hecho de provenir o ser de propiedad de un expendedor de estupefacientes, no queda la menor duda que el alucinógeno estaba destinado a su comercialización; elementos de juicio que permite reafirmar plenamente el factor subjetivo impl ícito en el tipo objetivo del artículo 376 del C.P.

6.3.2. De los aspectos objeto del recurso.

Se acreditó en el juicio, que el 29 de noviembre de 2014, en la Calle 175 con Carreras 58 y 59, del barrio San José de Bavaria de Suba, Antony Castañeda Sánchez y Lu ís Carlos Grajales Cifuentes fueron capturados en flagrancia por miembros de la Policía Nacional por

175 con Carreras 58 y 59, del barrio San José de Bavaria de Suba, Antony Castañeda Sánchez y Lu ís Carlos Grajales Cifuentes fueron capturados en flagrancia por miembros de la Policía Nacional por llevar consigo, en varias cajas de cartón, en un vehículo taxi, 49.912 gramos de marihuana; cantidad que excede considerablemente la dosis que, por Ley, se entiende es para uso personal.

Circunstancias que fueron demostradas por la Fiscalía a través de los testimonios de Orlando Murillo , fotógrafo; Carlos Gandul Torrado , funcionario del grupo de estupefacientes del INML, y el de los miembros de la Policía Nacional: Diana Yineth Rodríguez Rojas , Cristhian Emilio Rojas Garzón y Jhon Alexander Ortega Obando ; el registro fotográfico de los elementos incautados, sus respectivas actas de incautación ; la prueba preliminar PIPH y el informe pericial de estupefacientes de 12 de febrero de 2015 suscrito por el INML Pruebas que ingresaron válidamente al proceso y que sustentaron la sentencia condenatoria.Radicado: 11001600003201416560 03 NI. C 1193

Procesados: Antony Castañeda Sánchez y otro Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

10 Hechos que no fueron discutidos por los recurrent es, quienes concretamente dirigieron sus cuestionamientos, a quebrar el testimonio de la patrullera Diana Yineth Rodríguez Rojas: 1.- solicitando su exclusión por considerarlo ilícito y, 2.- cuestionando su valor probatorio amparándose en supuestas contradicciones en que dicen incurrió en relación con la línea de tiempo en el procedimiento de policía que

exclusión por considerarlo ilícito y, 2.- cuestionando su valor probatorio amparándose en supuestas contradicciones en que dicen incurrió en relación con la línea de tiempo en el procedimiento de policía que efectuó, l as condiciones de visibilidad del lugar de los hechos, las personas que observó y demás falencias que pudieron cometerse en la captura de los procesados y la incautación de los elementos materiales del delito, y de otra parte 3.-, en sede de responsabilidad penal, en procura que se reconozca en favor de los inculpados Castañeda Sánchez y Grajales Cifuentes, la circunstancia de haber actuado bajo el error invencible , que les impidió conocer que las cajas que llevaban contenían marihuana.

6.3.2.1.- Frente al primer disentimiento de los defensores, la Sala debe anticipar que sus pretensiones no están llamadas a prosperar, veamos:

El artículo 29 de la Constitución establece que es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso. Por su parte, el artículo 23 del CPP regula la cláusula general de exclusión y prevé que las pruebas obtenidas con violación de la s garantías fundamentales son nulas y deben excluirse de la actuación procesal. Igual suerte le siguen las obtenidas como consecuencia de las pruebas excluidas o las que sólo puedan explicarse debido a su existencia.

Esta cláusula de exclusión opera respe cto de las pruebas ilícitas e ilegales. Las primeras entendidas como las que se obtienen con vulneración de los derechos fundamentales de los ciudadanos, mientras que las segundas son consecuencia de l desconocimiento

Esta cláusula de exclusión opera respe cto de las pruebas ilícitas e ilegales. Las primeras entendidas como las que se obtienen con vulneración de los derechos fundamentales de los ciudadanos, mientras que las segundas son consecuencia de l desconocimiento sustancial de las reglas dispuestas para su recaudo, aducción o aporte al proceso.

La distinción referida es importante. Ello por cuanto la jurisprudencia penal ha definido que la prueba ilícita debe ser excluida del proceso, sin que se pueda justificar su permanenci a por motivos de justicia material, gravedad de los hechos o prevalencia de intereses sociales.

No obstante, tratándose de la prueba ilegal, el funcionario debe realizar un juicio de ponderación en orden a establecer, si el requisito omitido compromete el derecho al debido proceso del acusado, puesRadicado: 11001600003201416560 03 NI. C 1193

Procesados: Antony Castañeda Sánchez y otro Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 11 el simple desconocimiento de formalidades y previsiones legislativas insustanciales no conduce a su exclusión.

6.3.2.2. La defensa de Antony Castañeda Sánchez pretende que el Tribunal excluya por prueba ilícit a el testimonio de la patrullera Diana Yineth Rodríguez Rojas. Desde su perspectiva, aquella hizo una vigilancia ilegal de personas al registrar dos veces el vehículo taxi en el que se trasladaban los procesados junto con las cajas incautadas en cuyo interior se hallaba el estupefaciente.

Sobre este tópico, lo primero que esta Corporación destaca es que el testimonio referido fue debidamente descubierto por la Fiscalía en la

en cuyo interior se hallaba el estupefaciente.

Sobre este tópico, lo primero que esta Corporación destaca es que el testimonio referido fue debidamente descubierto por la Fiscalía en la audiencia de acusación, y enunciado y solicitado en la audiencia preparatoria para ser practicado en el juicio, sin que la defensa hubiese objetado o apelado la admisión decretada e l juez de conocimiento, por lo que se está ante una prueba que ingresó válidamente al proceso.

En segundo lugar, que el artículo 239 de CPP, establece que “sin perjuicio de los procedimientos preventivos que adelanta la fuerza pública, en cumplimiento de su deber constitucional , el fiscal que tuviere motivos razonablemente fundados, de acuerdo con los medios cognoscitivos previstos en este código, para inferir que el indiciado o el imputado pudiere conducirlo a conseguir información útil para la investigación que se adelanta, podrá disponer que se someta a seguimiento pasivo, por tiempo determinado, por parte de la Policía Judicial. Si en el lapso de un año no se obtuviere resultado alguno, se cancelará la orden de vigilancia, sin perjuicio de que vuelva a expedirse, si surgieren nuevos motivos.”

Sin embargo, frente a este punto, la jurisprudencia constitucional 15 ha determinado que “entre las medidas que pueden ser aplicadas en desarrollo de la actividad de policía está el registro de personas y de vehículos. Se trata de procedimientos de rutina autorizados por la ley y los reglamentos, que son ejecutados por la P olicía Nacional con el fin de preservar el orden público, comoquiera que en ellos están comprometidas la tranquilidad y la seguridad ciudadanas.”

vehículos. Se trata de procedimientos de rutina autorizados por la ley y los reglamentos, que son ejecutados por la P olicía Nacional con el fin de preservar el orden público, comoquiera que en ellos están comprometidas la tranquilidad y la seguridad ciudadanas.”

Así mismo, “que el registro de personas llevado a cabo en desarrollo de la actividad de policía difiere susta ncialmente del registro que se dispone y practica dentro del proceso penal, ya que el primero responde al cumplimiento de un deber constitucional en cabeza de la

15 Corte Constitucional Sentencia C-789 de 2006Radicado: 11001600003201416560 03 NI. C 1193

Procesados: Antony Castañeda Sánchez y otro Delito: tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

12 Policía Nacional, institución a la cual compete el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, al paso que el segundo atiende la necesidad de investigar y juzgar las conductas punibles que atentan contra bienes jurídicamente tutelados.”16

“De ahí que tratándose de registros preventivos realiz ados por la policía no sea menester contar con la previa autorización judicial, en tanto que, en el segundo evento, esto es, el registro personal en el proceso penal sí necesite dicha autorización.”

“Las mismas consideraciones se predican del registro de vehículos, que la policía lleve a cabo en ejecución de su actividad preventiva, en cuanto no está adelantando un procedimiento de búsqueda de elementos materiales probatorios y evidencia física relacionada con una investigación penal, sino realizando una a ctuación conducente a garantizar la tranquilidad y seguridad ciudadanas, precaviendo la comisión de conductas punibles.”17

elementos materiales probatorios y evide