TSDJ BOG SP - 110016000023201416857 01-(17-10-2019)

R E P Ú B L I C A D E C O L O M B I A

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

S A L A P E N A L

MAGISTRADO PONENTE : JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA RADICADO No : 110016000023201416857 01

ACUSADO : JULIO RAFAEL PEÑA PÉREZ

DELITO : ACTOS SEXUALES CON MENOR DE 14

AÑOS AGRAVADO

MOTIVO : APELACIÓN SENTENCIA ORDINARIA

APROBADO : ACTA No. 299

DECISIÓN : CONFIRMA FECHA : 17 DE OCTUBRE DE 2019

ASUNTO POR RESOLVER

El recurso de apelación interpuesto por la defensa de acusado contra sentencia condenatoria proferida el 18 de enero de 2017, por la Juez 44° Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, D.C.

I. ANTECEDENTES

1.1. La situación fáctica que d io origen a la investigación ha sido compendiada en la sentencia de primera instancia, así:

“De acuerdo a la formulación de acusación, el 6 de diciembre de 2014, a través de denuncia instaurada por la señora Luz Dary Rodríguez Calderón, quien obrando en representación de su menor hija V.M.R . afirmó que la noche del 5 de diciembre de 2014 su hija V.M.R. se quedó durmiendo sola en uno de los cuartos que ocupa con su núcleo familiar. Ante lo cual, ella verificó que la alcoba de su hija hubiese quedado bien

durmiendo sola en uno de los cuartos que ocupa con su núcleo familiar. Ante lo cual, ella verificó que la alcoba de su hija hubiese quedado bien cerrada y procedió a dormir. En horas de la madrugada del 6 de diciembre de 2014, la denunciante afirmó haber escuchado ruidos extraños en la vivienda. (Sic) Motivo por el cual, decidió subir a la terraza y, al percatarse de que no había nadie, se dirigió al cuarto donde estaba durmiendo su hija V.M.R. observó que la puerta de la alcoba estaba abierta. Tan pronto ingresó, encendió la luz y vio ropa de hombre e n el piso y al lado de su hija un bulto, que decidió desmantelar a fin de saber qué era.

“Ve que se trata de su vecino, el señor Julio Rafael Peña, se encontraba completamente desnudo y acostado al lado de su hija. Así como que su hija estaba vestida de manera distinta a como la había dejado la noche anterior. Por tal razón, se alteró a tal punto que agredió a Julio Rafael ySegunda Instancia Radicado Nº 110016000023201416857 01

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le solicitó a su hija L.F.M.R. llamar inmediatamente a las autoridades de policía a fin de que se pusiera en conocimiento de las aut oridades competentes la situación antes descrita.”

1.2. En audiencia preliminar de diciembre 06 de 2014, realizada ante la Juez 69º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se llevó a cabo: i) legalización de allanamiento y registro, ii) legalización de captura, iii) formulación de imputación contra JULIO

la Juez 69º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se llevó a cabo: i) legalización de allanamiento y registro, ii) legalización de captura, iii) formulación de imputación contra JULIO RAFAEL PEÑA PÉREZ, por el delito Actos sexuales con menor de 14 años agravado y, iv) imposición de medida de aseguramiento. No hubo aceptación de cargos.1

1.3. El 9 de marzo de 2015 , previa presentación del escrito de acusación,2 se efectuó audiencia de formulación de acusación ante la Juez 44° Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad en contra del precitado imputado, por el punible aludido.3

1.4. Celebradas la audiencia preparatoria4 y juicio oral con el rigor que le es propio, 5 la funcionaria de conocimiento profi ere sentencia condenatoria el 18 de enero de 2017 , contra JULIO RAFAEL PEÑA PÉREZ como autor penalmente responsable del delito Actos sexuales con menor de 14 años agravado, imponiendo la pena principal de 146 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual al de la pena principal. Negó los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad por estricta prohibición legal.

Para el efecto la sentenciadora, al momento de valorar en conjunto las pruebas solicitadas por la Fiscalía y defensa , practicadas y debatidas en juicio oral concluyó, al tenor del artículo 381 del C.P.P., que concurre un grado de conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado. En esa

debatidas en juicio oral concluyó, al tenor del artículo 381 del C.P.P., que concurre un grado de conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado. En esa comprensión dio credibilidad a las atestaciones de la menor V.M.R., de quien afirma ofrece un relato claro, preciso y concreto al momento de narrar los hechos materia de investigación, información, además, corroborada por la Investigadora del CTI y profesional en psicología Isabel Cristina Díaz Alonso, el examen s exológico practicado a la víctima por parte de Álvaro Arturo Guerrero Delgado, -médico adscrito al Instituto Nacional de Medicina Legal -, el testimonio de L.F.M.R., -hermana de la víctima - y el de Luz Dary Rodríguez Calderón, -progenitora de V.M.R.-

1 Folios 11 y 12 de la carpeta. 2 Folios 13 a 19 de la carpeta. Escrito de acusación radicado por el ente acusador el 3 de febrero de 2015. 3 Folios 23 y 24 ídem. 4 Folios 57 a 59 ídem. 5 Folios 65, 70, 90, 112 y 114 ídem.Segunda Instancia Radicado Nº 110016000023201416857 01

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Justipreció también el testimonio de la cónyuge del acusado Claudia Patricia Cuadrado Sibajá, “quien no aportó mayor información relativa a los hechos objeto de investigación, si se tiene en cuenta que su atestación se centró principalmente en dar cuenta de la s características generales de la vivienda. Allí señaló que el día de los

a los hechos objeto de investigación, si se tiene en cuenta que su atestación se centró principalmente en dar cuenta de la s características generales de la vivienda. Allí señaló que el día de los hechos estuvo en su vivienda con sus dos hijos y que Julio Rafael Peña arribó a la residencia acompañado de un amigo suyo aproximadamente a las 2:30 am del 6 de diciembre de 2014. Precisando que, dado que ella no conocía al acompañante de su esposo, no le permitió pernoctar en su vivienda.” Concluye la operadora judicial: “(…) se probó el agravante del artículo 211.5 de la Ley 599 de 2000, pues el procesado convivía en la misma unidad residencial que la menor. De tal modo que la niña interactuaba con el acusado y su núcleo familiar a diario. A tal punto que V.M.R. cuidaba al menor hijo que el acusado tenía en común con su esposa y le (sic) éste le ayudaba a V.M.R. a hacer las tar eas. Lo que es indicativo de que la víctima había depositado su confianza en él.”

Contra el fallo condenatorio el defensor interpuso recurso de apelación.

II. IMPUGNACIÓN

Siguiendo los parámetros del artículo 179 C.P.P., modificado por la Ley 1395 del año 2010, el recurrente sustentó su inconformidad con el fallo de primera instancia dentro de los cinco días siguientes a la lectura de fallo.6

2.1. ARGUMENTOS DE LA DEFENSA

Resalta el carácter de referencia que ostentan los testimon ios de Álvaro Arturo Guerrero Delgado, Jhon Fredy Díaz Rico y Carlos

lectura de fallo.6

2.1. ARGUMENTOS DE LA DEFENSA

Resalta el carácter de referencia que ostentan los testimon ios de Álvaro Arturo Guerrero Delgado, Jhon Fredy Díaz Rico y Carlos Giovanny Delgado , puesto que nos les consta los hechos. A continuación reprocha el testimonio de Luz Dary Rodríguez Calderón, de quien dice es contra dictoria e incoherente. Aduce cómo esta declarante, erradamente, coligió que el acusado pretendía abusar de su hija, sin preguntar qué había ocurrido, pues inmediatamente procedió a agredir lo físicamente y llamar a la polic ía; igualmente, sostiene, la menor V.M.R., en el examen sexológico, no menciona que el encartado hubiere tocado su cuerpo, tampoco lo dijo en la entrevista ante la funcionaria judicial del CTI , ni en la audiencia de juicio oral.

6 Artículo 179 del C.P.P. Trámite del recurso de apelación contra sentencias. <Artículo modificado por el artículo 91 de la Ley 1395 de 2010. El nuevo texto es el siguiente:> El recurso se interpondrá en la audiencia de lectura de fallo, se sustentará oralmente y correrá traslado a los no recurrentes dentro de la misma o por escrito en los cinco (5) días siguientes, precluido este término se correrá traslado común a los no recurrentes por el término de cinco (5) días.Segunda Instancia Radicado Nº 110016000023201416857 01

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Censura a la Fiscalía por no investigar el acontecer fáctico, ya que no realizó inspección al lugar de los hechos, no comprobó si la chapa o

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Censura a la Fiscalía por no investigar el acontecer fáctico, ya que no realizó inspección al lugar de los hechos, no comprobó si la chapa o cerradura de la puerta estaba forzada o dañada y no averiguó las condiciones personales de la denunciante y su núcleo familiar.

Alega, el testimonio de la niña debe ser analizado en conjunto con el rendido por la progenitora pues, señala, hay contradicciones entre ellas, por ejemplo, acerca de la forma como es encontrada la puerta de la alcoba, la utilización del cuchillo hallado en la escena de los hechos, la iluminación de la habitación y la ropa de la menor. Agrega, “la menor presunta víctima en ningún momento indicó que su presunto agresor la hubiera intimidado o amenazado con el mencionado cuchillo, (…) advierte la defensa que tanto la fiscalía como el j uzgado fallador, erróneamente le dieron trascendencia a la presencia de dicho elemento, afirmando sin que existiera prueba de ello, que el acusado lo había utilizado para abrir o forzar la puerta (…) que para intimidar a la menor, (…) sin que ninguna de es tas aseveraciones, más bien suposiciones tengan un asidero.”

Califica el relato de la menor como inducido por la progenitora. Reprocha que la psicóloga Sandra Patricia Jaimes C amacho, concluya que se evidencia “la presencia de fuertes temores en la vida anímica de la menor, toda vez que se muestra ansiosa” como si contara con algún soporte probatorio y, de ser así , “podría ser

concluya que se evidencia “la presencia de fuertes temores en la vida anímica de la menor, toda vez que se muestra ansiosa” como si contara con algún soporte probatorio y, de ser así , “podría ser entonces que tales reacciones en la menor, hayan sido ocasionadas por el escándalo pro tagonizado por su señora madre, la madrugada del seis (6) de diciembre de dos mil catorce (2014) y por haberla obligado a sostenerse en la mentira de que Julio Rafael Peña había ingresado a su habitación a violarla.”

También repara en que la falladora no valor ó el testimonio de la esposa del acusado, Claudia Patricia Cuadrado Sibajá, ya que aquella relató que la madrugada del 6 de diciembre de 2014, cuando se presentó el “escándalo”, subió de inmediato y observó que su esposo estaba vestido, “con lo cual se desvirtúa que estuviera desnudo pues no hubiera alcanzado a vestirse en esos escasos minutos.”

Colige, entonces, que “(…) la experiencia en tratándose de este tipo de delitos, nos enseña lo siguiente: - En primer lugar que nadie calcula que sean las 2:30 de la mañana para ingresar al cuarto de una menor que posiblemente no esté sola, forzando la cerradura de la puerta con un cuchillo de cocina y ocasionando un gran ruido que despierte a todos los habitantes de una casa para violar a una menor de edad (…). – Ningún abusador sexual una vez es descubierto en su accionar criminal espera tranquilamente media hora que llegue la poli cía aSegunda Instancia Radicado Nº 110016000023201416857 01

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– Ningún abusador sexual una vez es descubierto en su accionar criminal espera tranquilamente media hora que llegue la poli cía aSegunda Instancia Radicado Nº 110016000023201416857 01

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capturarlo (…).” Consecuencialmente, solicita revocar la sentencia y, en su lugar, absolver a JULIO RAFAEL PEÑA PÉREZ.7

2.2. ARGUMENTOS DEL MINISTERIO PÚBLICO . (NO

RECURRENTE)

Aduce, pese a que el apelante procura señalar supuestas contradicciones en el dicho de la menor, lo cierto es que éste, aunado a los restantes testigos, es suficiente para llegar al convencimiento de responsabilidad penal más allá de toda duda razonable. Es insuficiente, dice, la censura a la sicóloga del CTI por ser testigo de referencia; debe recordarse que para estos casos la entrevista es considerada prueba directa, más aun cuando la víctima acudió a juicio y ratificó su versión de los hechos.

Alude a la contundencia del relato de V.M.R., respecto de la ocurrencia de los hechos y la responsabilidad del acusado. La crítica elevada por la defensa atinente a las contradicciones de la niña y progenitora sobre la utilización del cuchillo, la forma como se encontraba la puerta de la habitación, la manera como estaba vestida la menor y la iluminación de la alcoba, son detalles que pueden contrariarse de un relato a otro, pero no alcanzan a “deleznar” la estructura del núcleo fáctico.

Pretender demostrar que el hecho no ocurrió, añade, basándo se en

contrariarse de un relato a otro, pero no alcanzan a “deleznar” la estructura del núcleo fáctico.

Pretender demostrar que el hecho no ocurrió, añade, basándo se en que la esposa del agresor sostuvo que cuando llegó a la habitación el acusado estaba afuera y vestido, implicaría restarle importancia al panorama en general para dársela a un mero detalle. Depreca, finalmente, la confirmación del fallo apelado.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

3.1. Esta Sala es competente para conocer del presente asunto, conforme a lo dispuesto en el artículo 34, numeral 1º, del CPP.8

3.2. Para dictar sentencia condenatoria debe obrar en el expediente prueba que conduzca, más allá de toda duda razonable, al conocimiento sobre la conducta punible, como de la responsabilidad del acusado. En esa perspectiva, y de acuerdo a los motivos que fundan la impugnación, el problema jurídico a resolver por parte de la Sala es establecer si dentro de la actuación penal adelantada contra JULIO RAFAEL PEÑA PÉREZ , se encuentra demostrado, a

7 Folios 131 a 139 de la carpeta. 8 Artículo 34 del C.P.P. De los tribunales superiores de distrito. Las salas penales de los tribunales superiores de distrito judicial conocen:

1. De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del c ircuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito.Segunda Instancia Radicado Nº 110016000023201416857 01

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y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito.Segunda Instancia Radicado Nº 110016000023201416857 01

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tenor del Art. 381 del C.P.P., que es autor del delito de Actos sexuales con menor de 14 años agravado.

3.3. Inicialmente el recurrente asevera que el testimonio de la menor V.M.R. no es creíble, a tiempo que considera “inventada” la versión de la madre para justificar el “escándalo” suscitado al interior del inquilinato el 6 de diciembre de 2014 , apreciaciones que, como se verá, carecen de soporte probatorio de acuerdo a la cautelosa valoración realizada observando las reglas de la sana crítica.

Desde luego no puede perderse de vista cómo la jurisprudencia, de manera pacífica y reiterada, señala que no hay lugar a descartar los testimonios de los menores víctimas de delitos sexuales con el argumento simplista y abstracto de ser fácilmente sugestionables o carecer de p leno discernimiento; tampoco, por su puesto, es dable creérseles sin escrutinio alguno. Por lo tanto, es preciso “ examinar sus dichos de conformidad con los criterios de apreciación del testimonio previstos en el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, sin parcialidad ni prejuicio de ningún tipo y sin marginar de la evaluación los demás medios de convicción, de cuyo ejercicio finalmente surgirá el mérito que les corresponda.” En ese entendido se impone constatar y analizar los registros audiovisuale s que revelan la celebración de la audiencia de juicio oral, en atención a la máxima

finalmente surgirá el mérito que les corresponda.” En ese entendido se impone constatar y analizar los registros audiovisuale s que revelan la celebración de la audiencia de juicio oral, en atención a la máxima de que el Juez deberá tener en cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia, entre ellas, el interrogatorio a cada uno de los testigos.

La Sala anticipa que comparte el análisis y consideraciones d e la falladora de primera instancia quien, tras un acertado examen del acervo probatorio, encontró acreditado el delito y la responsabilidad penal del acusado , más allá de toda duda razonable. Las manifestaciones de la defensa al sustentar el recurso, más allá de configurar la loable tarea de ejercer el derecho de defensa, incurre en apreciaciones marcadamente subjetivas, alejadas de la realidad procesal.

Veamos:

La menor V.M.R. expuso en juicio, 9 de acuerdo al interrogatorio formulado por la Fiscalía, que el 6 de diciembre de 2014, en horas de la madrugada, mientras dormía, “me intentó violar un vecino que vivía en el primer piso.” Adujo, era las 02:30 de la mañana cuando percibió que JULIO RAFAEL PEÑA PÉREZ , empujó la puerta, entró a la habitación, apagó el televisor , la tomó de los brazos a la fuerza, la sentó en la cama y desvistió completamente; ella, ‘ mientras él se

9 Escuchar audio de la audiencia de juicio oral del 9 de diciembre de 2015, a partir del r écord 00:02:48 , segundo registro.Segunda Instancia

sentó en la cama y desvistió completamente; ella, ‘ mientras él se

9 Escuchar audio de la audiencia de juicio oral del 9 de diciembre de 2015, a partir del r écord 00:02:48 , segundo registro.Segunda Instancia Radicado Nº 110016000023201416857 01

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desnudaba’, toma su ropa y apresuradamente se la pone, momento en que se escucha la presencia de alguien que abre la puerta e ingresa, ante lo cual el agresor se esconde en la cama a su lado . La persona que entra es su madre, quien reacciona agrediendo al intruso. Por último, dice, su progenitora la “salvó” de ser violada. En el contrainterrogatorio, aclar ó, “dije que vi desnudo a JULIO pese a que la luz estaba apagada, porque como brilla la luna, a veces se ve clarito, por eso fue que lo alcancé a ver, por eso vi su parte de adelante (…)”

3.4. Concurrió, asimismo, a la vista pública Luz Dary Rodríguez Calderón,10 madre de la menor V.M.R., quien corrobora esencialmente el dicho de su hija menor. Explica que el 6 de diciembre de 2014 el vecino JULIO RAFAE L llegó borracho al inquilinato, forzó con un cuchillo la puerta de la habitación de su hija e ingresó a la misma. Anota que la niña se quedó viendo televisión en la habitación de ella, cuando de repente escuchó ruidos que llaman su atención por lo que sube a la terraza y se dirige luego a la habitación de la menor advirtiendo que la puerta está abierta y la

la habitación de ella, cuando de repente escuchó ruidos que llaman su atención por lo que sube a la terraza y se dirige luego a la habitación de la menor advirtiendo que la puerta está abierta y la cerradura dañada. Ingresa y al prender la luz observa ‘la ropa del tipo al lado de la cama y del armario (…) la niña estaba arropada, le quité las cobijas (…) y en contré al tipo desnudo con ella. ’ Su hija no vestía como cuando la dejó acostada, tenía la camiseta al revés y sin medias veladas, además había un cuchillo en la mesa de noche, por lo que le propinó puños al acusado, mientras éste se vestía.

3.5. Rinde testimonio también la menor L.F.M.R.,11 hermana de V.M.R. Informa que la madrugada del día de los hechos dormía cuando escuchó a su progenitora gritar que llamara la policía, pues había sorprendido a JULIO RAFAEL con su hermana en la habitación contigua. Recordó, “Mi hermana salió medio vestida del cuarto (…) después salió JULIO del cuarto de nosotros poniéndose una camisa (…).”

Lo expuesto hasta este momento responde a los hechos específicos apreciados por quienes directamente los advierten y converge con el testimonio de Isabel Cristina Díaz Alonso,12 -técnico investigadora de la Fiscalía -, quien, en su declaración, da cuenta haber realizado entrevista psicológica a la menor V.M.R. siguiendo el protocolo SATAC, grabada en audio y video según las directrices de la Ley 1652 de 2013. Señaló, con conocimiento de causa, que “la niña estaba muy

entrevista psicológica a la menor V.M.R. siguiendo el protocolo SATAC, grabada en audio y video según las directrices de la Ley 1652 de 2013. Señaló, con conocimiento de causa, que “la niña estaba muy ubicada en lo que estaba diciendo, fue de una manera muy sencilla como explicó todo, con un lenguaje apropiado para la edad.” Describió, de ese modo, vivencias de connotación sexual con una persona que identifica como vecino de nombre JULIO consistentes en “retirarle la

10 Escuchar audio de la audiencia de juicio oral del 9 de diciembre de 2015, a partir del récord 00:02:00, primer registro. 11 Escuchar audio de la audiencia de juicio oral del 15 de enero de 2016, a partir del récord 00:07:00, segundo registro. 12 Escuchar audio de la audiencia de juicio oral del 15 de enero de 2016, a partir del récord 01:04:50, segundo registro.Segunda Instancia Radicado Nº 110016000023201416857 01

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ropa y también quitársel a él”, los cuales tuvieron ocurrencia el 6 de diciembre de 2014 mientras dormía. Por último, aseveró, la niña fue relevante cuando dijo que había un cuchillo encima de la mesa, el cual no debía estar ahí, pues lo conocía porque pertenecía a la esposa de JULIO.

La entrevista anteriormente referida, como ya se dijo, cuenta con la respectiva grabación de audio y video-, debidamente incorporada por la investigadora donde,-igual que en juicio-, las manifestaciones de la menor emergen contestes, detalladas, espontáneas, sin evidencia de presión o coacción de terceros, entregando información objetiva de

la investigadora donde,-igual que en juicio-, las manifestaciones de la menor emergen contestes, detalladas, espontáneas, sin evidencia de presión o coacción de terceros, entregando información objetiva de valor que señala, sin hesitación alguna, al acusado como la persona que ingresa subrepticiamente a su habitación, la desnuda forzada y precipitadamente, como también él lo hace.

De este modo, la P sicóloga de la Fiscalía que realiza la entrevista forense a V.M.R. transmite lo que percibió directamente del comportamiento de la menor al momento de ser interrogada sobre la situación fáctica materia de pesquisa; en ese entendido registró, por ejemplo, las molestias al recordar los acontecimientos en que se ve involucrada por la acción furtiva, insospechada y temeraria del acusado con contenido, sin duda, sexual.

Se trata, pues, de apreciaciones especializadas y objetivas que para la Sala constituyen un importante baluarte cuando de valorar la credibilidad de la menor víctima se trata, ya que ha exteriorizado, en los distintos escenarios donde se expresa, la respuesta emocional de quien rememora inusitados hechos realmente vividos que la llevan a afirmar, incluso, que si no hace oportuna presencia su madre habría sido violada . Esa clara percepción deja ver la dimensión de la determinación que animaba al intruso que optó por franquear, en horas de la madrugada, el acceso a la habitación de la menor, sorprendiéndola, y en medio de su asombro, despojarla de sus ropas y, acto seguido desnudarse él procediendo a colocarse, arropado, a

horas de la madrugada, el acceso a la habitación de la menor, sorprendiéndola, y en medio de su asombro, despojarla de sus ropas y, acto seguido desnudarse él procediendo a colocarse, arropado, a su lado, en la cama cuando ingresa la madre de ésta.

Aducir, entonces, en las cir cunstancias acreditadas, que la omisión de preguntar, por parte de la denunciante, -mamá de la víctima -, cuando sorprende al acusado desnudo junto a su menor hija, qué ocurría, no permite saber qué sucedió y, por tanto, estructurar el delito contra la libertad, integridad y formación sexuales, es desconocer la prueba y con ella el conocimiento que concurre para condenar, a tenor del artículo 381 del C. de P.P. En el mismo contexto la manifestación del impugnante acerca de la ausencia de tocamientos, dándole una connotación a la expresión equivocada, como si no fuera suficiente e indicativo saber que la menor fue tomada por el acusado agresor, forzada, despojada de sus ropas para, acto seguido, él mismo desnudarse al punto, se repite, que la mismaSegunda Instancia Radicado Nº 110016000023201416857 01

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menor dice que si su madre no hace presencia habría sido violada. Ese accionar no puede ser ajeno al derecho penal, como lo sugiere el recurrente sin explicar, en todo caso, de acuerdo a su teoría y arsenal probatorio, entonces qué sucedió. Se limita a censurar a la Fiscalía por, supuestamente, no investigar el acontecer fáctico, no realiz ar

recurrente sin explicar, en todo caso, de acuerdo a su teoría y arsenal probatorio, entonces qué sucedió. Se limita a censurar a la Fiscalía por, supuestamente, no investigar el acontecer fáctico, no realiz ar inspección al lugar de los hechos, no comprob ar si la cerradura de la puerta estaba forzada o dañada y no averigu ar las condiciones personales de la denunciante y su núcleo familiar, dejando de lado, empero, argumentar la trascendencia de esa actividad probatoria.

La tesis es desafortunada si en cuenta se tiene el rol de la defensa en el sistema penal acusatorio, en el marco de su función de asistir jurídicamente al acusado. Si bien la carga de la prueba radica en cabeza del Estado, -Fiscalía General de la Nación como titular de la acción penal -, la defensa tiene un papel emprendedor de cara al patrocinio que le incumbe frente a los intereses de aque l; en ese entendido bien puede g uardar silencio o, para el caso presentar, si los consideraba importantes, esos elementos materiales probatorios y evidencias físicas que echa de menos en orden a desvirtuar la acusación Lo anterior para señalar que si era su interés presentar pruebas de descargo como las sugeridas, o contraprueba con testigos de la Fiscalía, ha debido solicitarlos en su oportunidad , pero no lo hizo.13

Las supuestas contradicciones entre el testimonio de la niña y su progenitora no son tal pues, así se presente n ligeras y sutiles diferencias, -un testimonio no es calcado de otro por la forma, entre otras cosas, de percibir los acaecimientos desde la perspectiva personal-, de ninguna manera desdicen del hecho central sobre el

diferencias, -un testimonio no es calcado de otro por la forma, entre otras cosas, de percibir los acaecimientos desde la perspectiva personal-, de ninguna manera desdicen del hecho central sobre el cual no se anida ninguna duda: la entrada clandestina del acusado a la habitación de la menor víctima para, a continuación, sin tiempo para reaccionar, asirla de los brazos, sentarla en la cama y desvestirla, acción que comporta tocamientos procediendo, también, a desnudarse. Así, el tema o co ntroversia acerca del estado de la cerradura o presencia de un cuchillo, -identificado por varias personas, entre ellas la esposa del acusado, como de su propiedad -, frente a la ostensible evidencia, no tiene la fuerza necesaria para modificar la apreciaci ón sobre los hechos de connotación sexual. Precisamente, p ara diferenciar un comportamiento de esta naturaleza la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal en sentencia del 18 de abril de 2012, Radicación: 34899, expresó: “(…) en los actos sexuales con menor de catorce años del artículo 209 (…) la conducta en sus fases objetiva y subjetiva, se dirigen de una parte, a excitar o satisfacer la lujuria del actor o más claramente su apetencia sexual o impulsos libidinosos, y ello se logra a través de los sentidos

13 Hace conjeturas como que la madre de la víctima, “al darse cuenta que con el llamado de la policía había ocasionado una falsa alarma optó por inventar su propia versión de los hechos, la cual obligó a repetir a su hija”,Segunda Instancia Radicado Nº 110016000023201416857 01

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ocasionado una falsa alarma optó por inventar su propia versión de los hechos, la cual obligó a repetir a su hija”,Segunda Instancia Radicado Nº 110016000023201416857 01

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del gusto, del tacto, de los roces corporales mediante los cuales se implican proximidades sensibles abusivas que se tornan invasivas de las partes íntimas del otro, quien en todo caso se trata de una persona no capaz cuya madurez psicológica y desarrollo físico todavía están en formación dada esa minoría de edad y quien carece de una cabal conciencia acerca de sus actos (…)”.

Continuando con el análisis de la prueba practicada en juicio y que fortalece la conclusión sobre l a materialidad del hecho y responsabilidad, hay que hacer referencia a l médico forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Álvaro Arturo Guerrero Delgado,14 quien acudió a juicio como perito dando razón del reconocimiento médico legal sexológico forense efectuado a la niña V.M.R., siguiendo las guías y recomendaciones regulados en medicina legal; menciona la anamnesis, con un relato de los hechos investigados de manera similar a lo señalado en la entrevist a psicológica forense. En sus conclusiones, no desvirtuadas, plasmó: “la examinada refiere que hoy, hacia las 02:00 horas, estaba acostada en la cama de ella, dormida, con el televisor encendido, cuando es despertada al escuchar un ruido y cuando escuchó q ue Julio la llamaba. Él estaba parado junto a la cama, olía a alcohol. La desvistió

en la cama de ella, dormida, con el televisor encendido, cuando es despertada al escuchar un ruido y cuando escuchó q ue Julio la llamaba. Él estaba parado junto a la cama, olía a alcohol. La desvistió completamente. Mientras que él se desvestía, ella se vistió. Él se escondió entre las cobijas cuando la madre apareció y encendió la luz. La niña sale corriendo y la madre le pegó a él.” Colige que, “dada la naturaleza del delito, las maniobras desplegadas por el implicado no dejarían una huella visible”.15

Finalmente, también concurrió al juicio oral, -como testigo de cargo- , Sandra Patri