TSDJ BOG SP - 110016000023201504923 01-(04-04-2019)

República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal

Magistrado ponente : Juan Carlos Garrido Barrientos Radicación : 110016000023201504923 01 [1254]

Procedencia : Juzgado Dieciséis Penal Municipal con

Función de Conocimiento de Bogotá Procesado : JHON ESTEBAN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ y OTRO Delito : Hurto calificado agravado Motivo : Apelación sentencia ordinaria Decisión : Adiciona Aprobada : Acta número 039

Bogotá D. C., cuatro (4) de abril de dos mil diecinueve (2019).

Vistos

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto , por el defensor, contra la sentencia , del 1.° de septiembre de 201 6, proferida por el Juzgado Dieciséis Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá.

Hechos

El 10 de abril de 2015, aproximadamente a las 20:30 horas, los auxiliares bachilleres de policía Segundo Bernardo Sánchez y Jordi Hernando Tarazona, que se encontraban en el puente peatonal ubicado en la calle 116 con avenida Boyacá de esta ciudad, observaron que dos personas, a la postre identificadas como JHON ESTEBAN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ y JULIO ALEXANDER LÓPEZ ZAPATA, se apoderaron del espejo retrovisor de una camioneta, de placas RHS003, que se encontraba en un parqueadero ubicado en la call e

LÓPEZ ZAPATA, se apoderaron del espejo retrovisor de una camioneta, de placas RHS003, que se encontraba en un parqueadero ubicado en la call e 116A n. º 71F –53, avaluado en $1’100.000 m. l., que había sido dejad a allí por su propietario , Nelson David Vásquez del Castillo ; posteriormente , emprendieron la huida a pie y los policiales los capturaron y los entregaron a dos patrulleros del CAI cercano.Radicación: 110016000023201504923 01 [1254] Procesados: JHON ESTEBAN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ Y OTRO Delito: Hurto calificado agravado Sentencia de segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 2 de 10

Antecedentes

El 11 de abril de 201 51, ante el Juzgado Veinticuatro Penal Municipal con Función de Control de Ga rantías de Bogotá, se llevaron a cabo las audiencias de legalización de captura y de formulación de imputación en contra de JHON ESTEBAN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ y JULIO ALEXÁNDER LÓPEZ ZAPATA, a quienes se atribuyó, en calidad de coautores, la comisión de hurto calificado agravado, según lo previsto en los artículos 239 , 240 -inciso 1.º numeral 1 .º2 - y 241 - numeral 10.° - del Código Penal , cargo que no aceptaron3. Radicado el escrito de acusación el 1.º de julio de 2015 4, correspondieron las diligencias al Juzgado Dieciséis Penal Municipal con Función de Conocimiento que celebró la audiencia respectiva el 24 de

aceptaron3. Radicado el escrito de acusación el 1.º de julio de 2015 4, correspondieron las diligencias al Juzgado Dieciséis Penal Municipal con Función de Conocimiento que celebró la audiencia respectiva el 24 de septiembre5, la preparatoria el 19 de noviembre de 20156 y el juicio oral el 21 de abril7 y el 30 de junio de 2016 8, cuando se anunció el sentido condenatorio del fallo, al que se dio lectura el 1 .° de septiembre inmediatamente siguiente9, con inconformidad de la defensa, que sustentó oportunamente10.

Providencia impugnada

Declaró responsables, del cargo anotado, a RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ y a LÓPEZ ZAPATA, como coautores, y lo s condenó a 108 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas 11, sin reconocimiento de la suspensión de la ejecución de la pena.

1 Folios 17 y 18 carpeta 2 Modificado por el artículo 37 de la Ley 1142 de 2007 3 Folios 17 y 18 carpeta. Sesión del 11 de abril de 2015. Registro minuto 09:20 y ss. 4 Folios 20 a 23 carpeta 5 Folio 28 carpeta 6 Folios 31 a 32 carpeta 7 Folio 46 carpeta 8 Folio 62 carpeta 9 Folio 83 carpeta 10 Folios 84 a 89 carpeta 11 Folios 66 y 81 carpetaRadicación: 110016000023201504923 01 [1254]

Procesados: JHON ESTEBAN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ Y OTRO

10 Folios 84 a 89 carpeta 11 Folios 66 y 81 carpetaRadicación: 110016000023201504923 01 [1254] Procesados: JHON ESTEBAN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ Y OTRO Delito: Hurto calificado agravado Sentencia de segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 3 de 10

Argumentos del recurrente

Solicitó la absolución de sus prohijados por estimar que las versiones de los testigos de la fiscalía no dan certeza de la responsabilidad de la comisión del delito que se endi lgó o, en su defecto, si esta colegiatura confirma la decisión, pidió que se les reconozca n las circunstancias de marginalidad, ignorancia o pobreza extrema de las que trata el artículo 56 del Código Penal, por la condición de habitantes de calle de los pr ocesados, y que, en consecuencia, se les otorgue la suspensión de la ejecución de la pena12.

No se recibieron manifestaciones de los no recurrentes.

Consideraciones

1.- De conformidad con lo previsto en los artículos 20 y 34 - numeral 1.º - del Código de Procedimiento Penal, el Tribunal está facultado para conocer del recurso. Dado que la competencia para resolver, como superior, es limitada, se ocupará del objeto de impugnación y de aquello que resulte inescindiblemente vinculado 13, para concluir con la c onfirmación de la providencia revisada14.

2.- Según los artículos 7 y 381 del estatuto adjetivo penal, para emitir condena se requiere que el juez tenga conocimiento, más allá de toda duda,

providencia revisada14.

2.- Según los artículos 7 y 381 del estatuto adjetivo penal, para emitir condena se requiere que el juez tenga conocimiento, más allá de toda duda, acerca de la ocurrencia del delito y de la responsabilidad penal del acusado, de acuerdo con las pruebas debatidas en el juicio 15. Cuando se acredita lo anterior, las garantías de la interpretación favorable al implicado ante la duda y la presunción de inocencia ceden frente al ius puniendi, sin que sea suficiente invoca r la aplicación del primero de los principios en cita para

12 Folios 84 a 89 carpeta 13 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 25 de mayo de 2016. M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández. Radicación 43837. 14 Artículo 20 Código de Procedimiento Penal 15 El legislador consagró, así mismo, una tarifa legal negativa en virtud de la cual: « la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia»Radicación: 110016000023201504923 01 [1254] Procesados: JHON ESTEBAN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ Y OTRO Delito: Hurto calificado agravado Sentencia de segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 4 de 10

que la autoridad judicial automáticamente lo reconozca o esté compelida a hacerlo. La simple discrepancia de criterios del censor con ésta tampoco lo configura16.

3.- El artículo 239 del Código Pen al contempla como delito el apoderamiento indebido de cosa mueble ajena con el propósito de obtener provecho para sí o para otro. El precepto inmediatamente siguiente 17 señala

configura16.

3.- El artículo 239 del Código Pen al contempla como delito el apoderamiento indebido de cosa mueble ajena con el propósito de obtener provecho para sí o para otro. El precepto inmediatamente siguiente 17 señala que será sancionado con prisión de seis a catorce años cuando se produjere con vi olencia sobre las cosas . E l artículo 241 de la misma obra enuncia, como agravantes para este tipo de comportamientos, entre otros, el que sean cometidos por dos o más personas que se hubieren reunido o acordado para acometerlos.

4.- En declaración rendid a, el 4 de abril de 2016, el señor Nelson David Vásquez del Castillo18 relató que, el 10 de abril de 2015, se encontraba en un seminario geológico, en un inmueble ubicado en la calle 116A con carrera 71F, y que, a las 20:30 horas aproximadamente, se acercaron a la puerta dos auxiliares policiales preguntando por el dueño de su camioneta, una Hyundai Santafé, modelo 2012, con placas RHS 003, él se les presentó y le informaron sobre el hurto del espejo retrovisor y que tenían a dos personas capturadas, arribó a l lugar donde la dejó y confirmó que el elemento hurtado correspondía al retrovisor faltante del lado derecho del copiloto. Se enteró de la forma en que hurtaron el espejo por la descripción de los auxiliares, ellos le mencionaron que vieron a las dos pers onas paradas al lado del auto, escucharon un ruido y las vieron salir corriendo del lugar, emprendieron la persecución y los alcanzaron, les h icieron una requisa y encontraron el espejo, que le fue devuelto ese día19.

lado del auto, escucharon un ruido y las vieron salir corriendo del lugar, emprendieron la persecución y los alcanzaron, les h icieron una requisa y encontraron el espejo, que le fue devuelto ese día19.

16 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 10 de febrero de 2010, Rad. 33491; y, sentencia del 3 de junio de 2009, Rad. 30906; M. P. Alfredo Gómez Quintero. 17 Artículo 241 numeral 1° Código Penal. 18 Sesión del 21 de abril de 2016, registro 9:20 y SS 19 Folio 43 carpetaRadicación: 110016000023201504923 01 [1254] Procesados: JHON ESTEBAN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ Y OTRO Delito: Hurto calificado agravado Sentencia de segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 5 de 10

El auxiliar policial Segundo Bernardo Sánchez20 narró que, aproximadamente a las 20:30 horas del día de los hechos, adelantaba, junto con su compañero Jordi Eduardo Tarazona, labores sobre el puente peatonal de la calle 116 con avenida Boyacá y observaron, luego de oír un sonido de que se había quebrado algo, cómo, en un parqueadero que se encuentra en la calle 116A n. º 71F-53, dos sujetos se habían apoderado del espejo retrovisor de una camioneta y habían emprendido la huida, ellos los persiguieron y vieron que uno de los dos lanzó un objeto a una zona verde, los alcanzaron, les solicitaron un registro personal, sin encontrarles nada, y

espejo retrovisor de una camioneta y habían emprendido la huida, ellos los persiguieron y vieron que uno de los dos lanzó un objeto a una zona verde, los alcanzaron, les solicitaron un registro personal, sin encontrarles nada, y se devolvieron con ellos para buscar en la zona verde anotada, donde encontraron el espejo hurtado para, enseguida, pedir apoyo de otros efectivos y buscar al propietario de la camioneta.

Se evidencia así que no existe duda de la responsabilidad penal de JULIO ALEXANDER LÓPEZ ZAPATA y de JHON ESTEBAN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, pues están acreditados la ocurrencia de la conducta que se les achaca y su compromiso de responsabilidad.

Contra lo aseverado por la defensa , los servidores públicos sí presenciaron el momento en que se produjo el latrocinio, se dieron a la persecución de los autores y uno de ellos describió con detalle su captura y la s actuaciones posteriores, todo lo cual fue confirmado por el propietario de la camioneta, desde su óptica.

5.- El comportamiento ejecutado por RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ y LÓPEZ ZAPATA fue contrario al ordenamiento penal porque quebrantó el patrimonio económico de Nelson David Vásquez de l Castillo , quien fue privado de un elemento costoso de su automotor , cuya reparación le demandó tiempo y dinero y la privación de su uso por el lapso que ello requirió.

20 Sesión del 21 de abril de 2016, registro 31:12 Y SSRadicación: 110016000023201504923 01 [1254]

demandó tiempo y dinero y la privación de su uso por el lapso que ello requirió.

20 Sesión del 21 de abril de 2016, registro 31:12 Y SSRadicación: 110016000023201504923 01 [1254] Procesados: JHON ESTEBAN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ Y OTRO Delito: Hurto calificado agravado Sentencia de segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 6 de 10

6.- En sede de culpabilidad, se encuentra que los procesados son sujetos imputables pues no se advierte alguna situación que demuestre que no tenían la capacidad de comprender la ilicitud de su comportamiento, que sabían de la antijuridicidad de su accionar y tenía n la posibilidad de obrar de manera diversa, no ejecutar el hurto, lo que amerita juicio de reproche.

7.- En relación con la invocación , por la defensa , del artículo 56 del Código Penal, debe señalarse que este precepto prevé una pena no mayor de la mitad del máximo ni menor de la sexta parte del mínimo de la señalada para el que incurra en un delito bajo la influencia de profundas situaciones de marginalida d, ignorancia o pobreza extrema , que hayan incidido directamente en su comisión, pero no tengan la entidad suficiente para exonerarlo.

La Sala de Casación Penal ha comentado que, para que proceda tal rebaja, se debe demostrar que existe una relación de causalidad entre dichas situaciones y el delito21:

«En efecto, el juez plural consideró, con razón, que para tal reconocimiento se hace necesario probar que la conducta punible se realizó bajo la influencia de profundas situaciones de marginalidad,

situaciones y el delito21:

«En efecto, el juez plural consideró, con razón, que para tal reconocimiento se hace necesario probar que la conducta punible se realizó bajo la influencia de profundas situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas, y destacó que, con los elementos arrimados por la bancada defensiva, no se logró demostrar que el acusado se hallara en alguna de esas condiciones y meno s que las mismas influyeran en la realización del punible. Al respecto, adujo: “no se trata de cualquier tipo de marginalidad, pobreza o ignorancia, sino que estas tres condiciones deben ser de tal entidad que determinen el comportamiento sancionado penalm ente. Es por ello que el legislador acudió al calificativo de profundas, es decir, considerables, importantes, trascendentes”22.

»El Tribunal, después de valorar los medios de convicción allegados por la bancada defensiva, concluyó:

»(…)

21 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 25 de mayo de

2016. M. P. Eyder Patiño Cabrera. Rad. 47781. 22 Folio 10 del fallo.Radicación: 110016000023201504923 01 [1254] Procesados: JHON ESTEBAN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ Y OTRO Delito: Hurto calificado agravado Sentencia de segunda instancia Ley 906 de 2004

Página 7 de 10

»“Ahora, la diminuente punitiva consagrada en el artículo 56 del Código Penal no solo exige que se presenten circunstancias de marginalidad y/o pobreza extrema en quien comete la conducta

Página 7 de 10

»“Ahora, la diminuente punitiva consagrada en el artículo 56 del Código Penal no solo exige que se presenten circunstancias de marginalidad y/o pobreza extrema en quien comete la conducta punible, sino que además es un presupuesto necesario demostrar que esas circunstanci as influyeron en la realización de la misma, aspecto que tampoco probó y le asiste razón a la fiscalía al cuestionar la decisión de la a-quo en ese sentido, toda vez que de las pruebas allegadas al juicio oral, esto es los testimonios presentados por la de fensa y la declaración del mismo acusado, no se logró evidenciar cómo esas circunstancias de marginalidad y pobreza extrema que se dice padece el señor… influyeron en la realización de las conductas de hurto calificado y agravado y porte de arma de fuego agravado23”.

»La parte que alega el reconocimiento de una circunstancia diminuente de responsabilidad, tiene la carga de demostrar los supuestos de hecho que prevé la norma. Si no lo hace y si tampoco es posible lograr tal constatación con el resto de eleme ntos de juicio, es inviable reclamar su deducción con apoyo en apotegmas tales como el in dubio pro reo o la presunción de inocencia».

Para su eventual consideración, dichas calidades debieron ser tenidas en cuenta desde la imputación o, por lo menos, de sde la acusación , si era la fiscalía la que las hubiere considerado previamente, o en el descubrimiento y aporte probatorio por la defensa porque, de otro modo, resulta imposible que se aprecien como determinantes de la comisión de la infracción. Todo lo

fiscalía la que las hubiere considerado previamente, o en el descubrimiento y aporte probatorio por la defensa porque, de otro modo, resulta imposible que se aprecien como determinantes de la comisión de la infracción. Todo lo cual no ocurrió, porque la incriminación por el delegado fiscal no h izo alusión alguna a ese aspecto y tampoco la hizo el defensor, porque su petición de pruebas no estuvo encaminada a ese empeño 24, el cual apenas hizo saber en la audiencia de individualizac ión de pena 25, prevista en el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, momento en el que tal aspiración era palmariamente inoportuna, porque dicha vista está contemplada para que, una vez se anuncie que el sentido del fallo es condenatorio, las partes se refieran a las condiciones personales, familiares, sociales y demás antecedentes del implicado, a la probable determinación

23 Folio 11 Id. 24 Folio 32 carpeta 25 Folio 61 a 62 carpeta. Sesión del 30 de junio de 2016. Registro 49:32 y ss.Radicación: 110016000023201504923 01 [1254] Procesados: JHON ESTEBAN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ Y OTRO Delito: Hurto calificado agravado Sentencia de segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 8 de 10

de la pena o a la concesión de algún subrogado o beneficio, como se ha explicado jurisprudencialmente26:

«En efecto, refiriéndose a esa actuación, esto dijo en sentencia del 17 de mayo de 2007 (Radicado 26.716):

explicado jurisprudencialmente26:

«En efecto, refiriéndose a esa actuación, esto dijo en sentencia del 17 de mayo de 2007 (Radicado 26.716):

»“…la diligencia contemplada en el artículo 447 en cita, no es una nueva oportunidad que tienen las partes para referirse al tópico de responsabilidad y los que le son co nsustanciales, si en cuenta se tiene que desde el momento mismo de anunciar el sentido del fallo, en tratándose del procedimiento ordinario, el juez, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 446 de la Ley 906 de 2004, ya ha definido con suficiencia este tema, dada la exigencia legal de que la decisión “será individualizada frente a cada uno de los enjuiciados y cargos contenidos en la acusación”; y si se trata de allanamiento o acuerdo previamente aprobados, la condena versará por el delito aceptado , el cual debe constar con total claridad en el escrito de acusación que se ha presentado ante el funcionario de conocimiento.

»”En uno y otro eventos, la determinación de la responsabilidad, además de aludir concretamente a la adecuación típica de la conducta punible y la forma de participación en la misma, debe contener la definición de las circunstancias de mayor y menor punibilidad, que indicarán al fallador en cuál de los cuartos de movilidad punitiva habrá de ubicarse –so pena de sorprender al acusado, como expresamente lo ha significado la Corte en reiterados pronunciamientos -, por manera que estos aspectos también quedan marginados del objeto de la actuación.

»(…)

»”Por lo tanto, se reitera, la diligencia contemplada en el

reiterados pronunciamientos -, por manera que estos aspectos también quedan marginados del objeto de la actuación.

»(…)

»”Por lo tanto, se reitera, la diligencia contemplada en el artículo 447 de la Ley 9 06 de 2004 no es un espacio propicio para alegar circunstancias que puedan afectar los extremos punitivos de la sanción, frente a aspectos que tuvieron incidencia directa al momento de la comisión del delito, tales como los dispositivos amplificadores del tipo (tentativa y coparticipación, arts. 27 y 29 C.P., respectivamente), la determinación de los delitos continuados o masa (par. art. 31 C.P.), el exceso en las causales de justificación (inc. 2 num. 7° art. 32 C.P.), la situación de marginalidad, ignoran cia o pobreza extremas (art. 56 C.P.) y la ira o el intenso dolor (art. 57 C.P.)”».

26 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 21 de agosto de 2013. M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández. Rad. 41596.Radicación: 110016000023201504923 01 [1254] Procesados: JHON ESTEBAN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ Y OTRO Delito: Hurto calificado agravado Sentencia de segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 9 de 10

De todo lo anterior deviene manifiesta la falta de interés del recurrente en cuanto al reconocimiento de estas circunstancias porque no fue materia de planteamiento suyo en el curso de la causa sino, apenas, en la audiencia de individualización de pena.

De todo lo anterior deviene manifiesta la falta de interés del recurrente en cuanto al reconocimiento de estas circunstancias porque no fue materia de planteamiento suyo en el curso de la causa sino, apenas, en la audiencia de individualización de pena.

Oficiosamente, tampoco son susceptibles de reconocimiento tales atenuantes en la medida que, como se dijo, no existe prueba que exponga la relación entre la condición econ ómica de los acriminados y la comisión del delito, en la forma como fue explicada atrás.

8.- Conforme los artículos 38B, 63 y 68A del Código Penal, con los textos de la Ley 1709 de 2014, en los eventos de hurto calificado no es posible entrar a revisar el cumplimiento de las exigencias para conceder la suspensión de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria porque, para los juzgados por ese ilícito, se encuentran prohibidas, como ha reiterado la Sala de Casación Penal27.

Por no haber permanecido JHON ESTEBAN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ y JULIO ALEXÁNDER LÓPEZ ZAPATA privados de la libertad por cuenta de estas diligencias, se descarta, a esta data, el análisis de la posibilidad de concederles la libertad condicional o la prisión domiciliaria en la modalidad del artículo 38G de la obra referenciada.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

27 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 17 de junio de

Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

27 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 17 de junio de

2015. M.P. Gustavo Enrique Malo Fernández. Radicación 46031. Ver, igualmente: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencias del 26 de agosto de 2015 - rad. 35.687 – y del 5 de agosto de 2015 – rad. 41995 M. P. Leonidas Bustos Martínez.Radicación: 110016000023201504923 01 [1254] Procesados: JHON ESTEBAN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ Y OTRO Delito: Hurto calificado agravado Sentencia de segunda instancia Ley 906 de 2004

Página 10 de 10

Resuelve

Primero. Adicionar la sentencia, del 1.º de septiembre de 2016, proferida por el Juzgado Dieciséis Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, para señalar que, a esta data, JULIO ALEXÁNDER LÓPEZ ZAPATA y JHON ESTEBAN RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ no tienen derecho a la p risión domiciliaria en la modalidad contemplada en el artículo 38G del Código Penal ni a la libertad condicional prevista en el artículo 64 de esa obra.

Segundo. Confirmar tal providencia en lo demás.

Se advierte que contra este proveído cabe el recurso extraordinario de casación, con las exigencias previstas en el Código de Procedimiento Penal.

Notifíquese y cúmplase,

Juan Carlos Garrido Barrientos

Se advierte que contra este proveído cabe el recurso extraordinario de casación, con las exigencias previstas en el Código de Procedimiento Penal.

Notifíquese y cúmplase,

Juan Carlos Garrido Barrientos

Dagoberto Hernández Peña Hermens Darío Lara Acuña