TSDJ BOG SP - 110016000023201506759 01-(08-10-2020)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: RAMIRO RIAÑO RIAÑO Radicación: 110016000023201506759 01

Procesados: René Agustín Gutiérrez Rodríguez, José de Jesús

Machado López y José Nicolás Machado

Hernández Delito: Abuso de confianza

Procedencia: Juzgado 35 Penal Municipal de Conocimiento

Motivo de apelación:

Decisión:

Sentencia Mixta Modifica

Aprobado mediante Acta Nº 110 de 2020.

Bogotá D.C., ocho (8) de octubre de dos mil veinte (2020).

1. MOTIVO DE LA DECISIÓN

Resolver los recursos de apelación interpuesto s por la Fiscalía, el apoderado de víctimas y el defensor contra la sentencia del 18 de agosto de 2020, mediante la cual el Juzgado 35 Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá condenó a José Nicolás Machado Hernández como autor del delito de abuso de confianza y d ictó sentencia absolutoria por el mismo punible respecto de René Agustín Gutiérrez Rodríguez y José de Jesús Machado López.

2. SITUACIÓN FÁCTICA

La señora Elisabeth Forero Orrego y Luis Alejandro Albarracín Rangel, en su condición de representante legal y gerente general, respectivamente, de la empresa “Banca de Proyectos S.A.S.” para comienzos del año 2014 requirieron de una bodega con el propósito de guardar algunos elementos utilizados en desarrollo del objeto social de

en su condición de representante legal y gerente general, respectivamente, de la empresa “Banca de Proyectos S.A.S.” para comienzos del año 2014 requirieron de una bodega con el propósito de guardar algunos elementos utilizados en desarrollo del objeto social de la compañía, limitado al alquiler de mobiliario para actividades logísticas.Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004Radicado: 110016000023201506759 01

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Es así que, por recomendación de su entonces amigo de confianza René Agustín Gutiérrez Rodríguez , Luis Alejandro tuvo contacto con José Nicolás Machado Hernández quien permitió que en la b odega que indicó de su propiedad, ubicada en la calle 4 No. 20 A – 35 de esta ciudad, quedara en guarda y custodia el mobiliario , avaluado en suma de $74.045.356, a cambio de un canon mensual de $425.000, el cual fue desembolsado hasta el mes de mayo de 20 15, puesto que hasta ese momento envió la correspondiente cuenta de cobro exigida por los dueños de los elementos para efectos contables.

Al solicitarse la devolución del mobiliario para iniciar un nuevo proyecto por parte de la compañía , José Nicolás Machado les indicó que la bodega no era de él sino de su progenitor José de Jesús Machado López e informó que éste había prohibido su entrada al lugar.

Acudieron a su amigo René Agustín quien les expresó que no se preocuparan y que había visto el mobiliario en perfecto estado y lo que había de hacerse es coordinar con José de Jesús Machado para la entrega de los elementos.

Acudieron a su amigo René Agustín quien les expresó que no se preocuparan y que había visto el mobiliario en perfecto estado y lo que había de hacerse es coordinar con José de Jesús Machado para la entrega de los elementos.

Posteriormente Alejandro Albarracín se dirigió a la bodega y constató que los bienes dejados en custodia no se encontraban, los cuales habían sido vendidos por José de Jesús Machado y por ello presentaron la denuncia el 27 de noviembre de 2015.

3. ANTECEDENTES PROCESALES

3.1. El 23 de octubre de 2017 , la Fiscalía General de la Nación realizó traslado de la acusación dentro del procedimiento especial abreviado, mediante el cual comunicó a René Agustín Gutiérrez Rodríguez y José de Jesús Machado López que les atribuía en calidad de coautores el delito de estafa previsto en el artículo 246 inciso 1º del Código Penal, cargo que no aceptaron los implicados.

3.2. El 24 de octubre de 2017 , fue radicado el escrito de acusación bajo el CUI No. 11001000049201517989.Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004Radicado: 110016000023201506759 01

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3.3. El 27 de abril de 2018, el órgano persecutor realizó traslado de la acusación a través del cual comunicó a José Nicolas Machado Hernández que le atribuía la misma conducta de estafa previsto en el artículo 246 inciso 1º del Código Penal, cargo que no aceptó.

acusación a través del cual comunicó a José Nicolas Machado Hernández que le atribuía la misma conducta de estafa previsto en el artículo 246 inciso 1º del Código Penal, cargo que no aceptó.

3.4. Respecto del procesado Machado Hernández, el mismo 27 de abril de 2018 la Fiscalía radicó escrito de acusación, bajo el CUI No. 110016000000201702215, asunto que correspondió al Juzgado 35 Penal Municipal con Función de Conocimiento, el cual instaló la audiencia concentrada el 23 de julio de 2019 y en la misma dispuso declarar la conexidad con el asunto tramitado bajo el CUI No. 11001000049201517989, con el que continuó el proceso en contra de los tres implicados.

3.5. La audiencia concentrada, fue agotada el 9 de octubre de 2019 en la que la Fiscalía modificó la calificación jurídica inicialmente imputada, por la de abuso de confianza, delito previsto en el artículo 249 del C.P.; además, el apoderado de víctimas interpuso recurso de apelación contra la decisión que resolvió lo atinente al decreto de pruebas y que desató el Juzgado 23 Penal del Circuito de Conocimiento de la ciudad que dispuso modificar el auto impugnado, en providencia de 10 de diciembre de 2019.

3.6. El juicio oral inició el 10 de marzo de 2020, fecha en la que se dio por concluida la etapa probatoria.

3.7. El 30 de junio de 2020 , las partes presentaron los alegatos de conclusión y reanudada la audiencia el 18 de agosto de 2020; el juzgado

por concluida la etapa probatoria.

3.7. El 30 de junio de 2020 , las partes presentaron los alegatos de conclusión y reanudada la audiencia el 18 de agosto de 2020; el juzgado dio a conocer el sentido del fallo condenatorio respecto de José Nicolás Machado Hernández y absolutorio en cuanto a René Agustín Gutiérrez Rodríguez y José de Jesús Machado López; cumplió con el traslado conforme lo dispuesto en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 y emitió la sentencia de acuerdo lo anunciado.

Contra esa decisión la Fiscalía, el apoderado de víctimas y la defensa interpusieron recurso de apelación el cual sustent aron por escrito dentro del término de ley, asunto que pasa a resolver esta Sala.Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004Radicado: 110016000023201506759 01

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4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

4.1. En el fallo del 18 de agosto de 2020, el Juzgado 35 Penal Municipal de Conocimiento de la ciudad absolvió del cargo de abuso de confianza a René Agustín Gutiérrez Rodríguez y José de Jesús Machado López y condenó a José Nicolás Machado Hernández por el mismo punible de abuso de confianza a la s penas principales de 16 meses de prisión y multa de 13.33 s.m.l.m.v. y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ese mismo término.

meses de prisión y multa de 13.33 s.m.l.m.v. y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ese mismo término.

4.2. El a quo comenzó por señalar que en el debate oral se recibió el testimonio de Luis Alejandro Albarracín, quien dio a conocer que desde comienzos de 2008 conformó una empresa con su esposa Elisabeth Orrego y su hijo, denominada “Banca de Pr oyectos” a través de la cual se daba el suministro de elementos, implementos, recursos humanos y mobiliario requerido en cualquier tipo de proyecto.

Indicó el declarante que para el año 2013, conoció a René Agustín Gutiérrez Rodríguez vecino suyo, quien se ganó su confianza y la de su esposa y por ello le manifestó la necesidad de conseguir una bodega para guardar unos elementos del proceso que terminaba, a lo cual René Agustín sostuvo que tenía amigos de toda la vida y de confianza donde podía guardar cos as como incluso él lo hacía , luego, fue a ver los elementos y llamó al dueño de la bodega y organizó todo, ayudó en la búsqueda del camión y en la entrega de l mobiliario , enunciado de manera general, cuyo valor ascendía a la suma de $74.000.000.

Continuó señalando el testigo que al lugar arribó José Nicolás Machado Hernández a quien René Gutiérrez lo presentó como su gran amigo y aquél indicó ser el propietario de la bodega y que podía estar tranquilo, por lo cual procedió a entregarle los elementos en guarda y custodia y René Gutiérrez se ofreció a recibir el dinero del arrendamiento que acordaron por el por valor de $425.000 mensuales y durante el tiempo

por lo cual procedió a entregarle los elementos en guarda y custodia y René Gutiérrez se ofreció a recibir el dinero del arrendamiento que acordaron por el por valor de $425.000 mensuales y durante el tiempo que se necesitara.

Ahora, como no habían necesitado el mobiliari o y confiados en que René Agustín decía que periódicamente se veía con Nicolás, quien le indicaba que todo marchaba bien, no verificaron tal situación.Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004Radicado: 110016000023201506759 01

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Posteriormente, para mediados de 2015, viendo que se acercaba un nuevo proyecto y requerían de los elem entos, llamaron a René y le indicaron que José Nicolás no aparecía por lo que su amigo prometió ayudarlos, momento en el cual Nicolás Machado dijo que esa bodega no era de él sino de José de Jesús Machado López , su padre, quien estaba en proceso de separac ión de la esposa y ella había pedido una medida y debían esperar.

En razón de las evasivas e inconsistencias en la información , Luis Alejandro decidió ir a la bodega, tomó foto grafía con su celular a la fachada y al ver la puerta abierta grabó la conversación con la persona que estaba ahí, Daniel Vargas, quien le permitió mirar la bodega y le dijo que las cosas ya no estaban, que Nicolás había vendido una parte y José de Jesús otras cosas, grabación que fue puesta de presente a la audiencia e incorporada.

De las condiciones del contrato subrayó que fue verbal para la custodia

dijo que las cosas ya no estaban, que Nicolás había vendido una parte y José de Jesús otras cosas, grabación que fue puesta de presente a la audiencia e incorporada.

De las condiciones del contrato subrayó que fue verbal para la custodia y bodegaje, que ellos cuidaban los elementos en una bodega y a cambio se les cancelaba el arrendamiento.

Luego de ponérsele de presente entrevista rendida ante el CTI con el propósito de refrescar memoria, expresó que la negociación se hizo en el 2013 con Nicolás Machado.

4.3. Seguidamente, el juzgado de primera instancia se refirió al testimonio de Daniel Vargas quien hizo saber que conoce a José Machado porque él a principios de 20 15 le arrendó una bodega en la calle 4 con 23 para mantener la maquinaria industrial que dan las empresas para arreglar. Negó conocer a Luis Albarracín. Finalmente, aseveró que José Machado tenía una camioneta azul de platón, cabina sencilla y un señor le estaba ayudando a cargar una planta.

4.4. También se refirió al testimonio de Elisabeth Forero Orrego quien informó ser la representante legal de “Banca de Proyectos” y actúa como directora administrativa, dio a conocer la estructura de la empresa y destacó que su esposo Luis Alejandro Albarracín es el gerente general encargado de dirigir todas las actuaciones de la compañía.Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004Radicado: 110016000023201506759 01

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Sobre los hechos investigados afirmó que a René Agustín Gutiérrez y

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Sobre los hechos investigados afirmó que a René Agustín Gutiérrez y Nicolás Machado pagaron por un tiempo para el bodegaje y custodia de unos elementos de su actividad y cuando dejaron de responder se verificó que los vendieron, siendo este mobiliario el que utilizaban para el desarrollo de su actividad comerci al como plantas eléctricas, sillas, mesas, aires acondicionados, cafeteras, elementos de oficina entre otros, los cuales habían sido puestos en custodia en el año 2014, con su aval, conocimiento y respaldo y en contraprestación asumieron el pago del arrendamiento mensual por $425.000, pagos que se hicieron hasta mayo de 2015, soportado en el sistema contable con cuentas de cobro remitidas por estas personas, mismas que cuando empezaron a solicitarles los elementos, sacaban disculpas, evasivas y René decía que todo estaba bien, pero el mobiliario no se recuperó, el cual se encontraba avaluado en $74.000.000.

Reiteró que la empresa tiene un gerente general con funciones para dirigir la sociedad y acciones con terceros, que ella como representante legal avala las actuaciones de cada uno, de acuerdo a los roles y funciones; además, que conoció y respaldó todo lo realizado por el gerente general con quien además colocó la denuncia respectiva.

4.5. De la prueba practicada, el a quo concluyó que Luis Alejandro Albarracín y José Nicolás Machado celebraron un contrato verbal cuyo objeto fue, de una parte, la entrega en guarda y custodia de unos bienes

4.5. De la prueba practicada, el a quo concluyó que Luis Alejandro Albarracín y José Nicolás Machado celebraron un contrato verbal cuyo objeto fue, de una parte, la entrega en guarda y custodia de unos bienes muebles de propiedad de “Banca de Proyectos S.A.S.” y en contraprestación el pago mensual de $425.000, por tiempo in definido, de modo que encontró probados los elementos constitutivos del delito de abuso de confianza, puesto que existió mediante contrato verbal un título no traslaticio de dominio y el sujeto activo Nicolás Machado recibió las cosas para su custodia sin tener la propiedad de las mismas, comprometiéndose a devolverlas cuando las víctimas las necesitaran para un nuevo proyecto, sin que hubiera ocurrido tal devolución.

Dio por probado que Nicolás recibió el mobiliario detallado por los deponentes e incorpor ado en el acta de inventario que reprochó la defensa no estar suscrita, lo cual no qu iere decir que pueda colocarse en tela de juicio los dichos que al respecto señalaron los testigos, puesto que en ningún momento se avizora ánimo vindicativo o prueba que establezca que bajo juramento estas personas faltan a la verdad;Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004Radicado: 110016000023201506759 01

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además, en la relación se describen los implementos que se corresponden con el desarrollo del objeto social de la empresa y que se asegura no se firmó por el grado de confianza que generaron René y Nicolás.

Por tanto, estaban acreditados los elementos objetivos y subjetivos del

corresponden con el desarrollo del objeto social de la empresa y que se asegura no se firmó por el grado de confianza que generaron René y Nicolás.

Por tanto, estaban acreditados los elementos objetivos y subjetivos del delito para endilgar responsabilidad penal a José Nicolás Machado por el punible atribuido.

4.6. No ocurría lo mismo frente a René Agustín Gutiérrez Rodríguez y José de Jesús Machado López puesto que, respecto de éste si bien era propietario del lugar donde quedaba la bodega y que vendió algunos elementos, no pudo establecerse que tuviera conocimiento de los contratos privados de su hijo Nicolás, ni que hubiera intervenido en el particular contrato del que se habla, con lo cual surgen dudas de su participación en el punible.

4.7. Respecto de René Agustín Gutiérrez sostuvo que se tornan insuficientes las manifestaciones de las víc timas para soportar su responsabilidad, puesto que si bien se indica que a partir del acercamiento con René se conoció a José Nicolás Machado y aquél permitió y colaboró en la entrega del mobiliario a su amigo, no podía dejarse de lado que esa circunstanci a en sí misma no alcanzaba para endilgarle la responsabilidad subjetiva, porque sería tanto como acudir a una responsabilidad penal objetiva.

En síntesis, la Fiscalía no logró probar que la entrega material de los bienes se hubiera efectuado a los proces ados José de Jesús y René Agustín y tampoco acreditó la connivencia o acuerdo de éstos para la defraudación cometida.

4.8. En respuesta a la alegación de la defensa frente a la caducidad de

Agustín y tampoco acreditó la connivencia o acuerdo de éstos para la defraudación cometida.

4.8. En respuesta a la alegación de la defensa frente a la caducidad de la querella, sostuvo que el tema fue resuelto de manera primigeni a en sesión de audiencia donde se estableció que dicha figura no prosperaba en razón que la apropiación de los bienes no se produjo en el momento en que los entregaron, sino cuando la víctima conoció de ello, esto es, el 18 de agosto de 2015 , formulándose la querella por parte de la representante legal y el gerente general de Banca de Proyectos el 27 de noviembre de 2015, sin que hubiera transcurrido el término de 6 mesesSentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004Radicado: 110016000023201506759 01

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previsto en el artículo 73 de la Ley 906 de 2004; además, no se ofreció prueba de descargo que indicara lo contrario.

4.9. Al momento de dosificar la pena, fijó los límites legales para el delito de abuso de confianza en 16 y 72 meses de prisión y multa de 13.33 y 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes, luego determinó los cuartos punitivos y se ubicó en el primero al tener en cuenta las circunstancias de menor y mayor punibilidad previstas en los artículos 55 y 58 del C.P, cuyos baremos corresponden a 16 y 30 meses y en relación con la multa de 13.33 a 84.99 s.m.l.m.v, e impuso

los artículos 55 y 58 del C.P, cuyos baremos corresponden a 16 y 30 meses y en relación con la multa de 13.33 a 84.99 s.m.l.m.v, e impuso el mínimo de 16 meses y 13.33 s.m.l.m.v. de multa. Por el mismo término de la privativa de la libertad impuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas

4.10. Finalmente, concedió al sentenciado la suspensión condicional de la ejecución de la pena, al cumplir los requisitos legales para ello y no estar excluido el delito objeto de condena del beneficio, por un periodo de prueba de dos años, para lo cual debía suscribir diligencia de compromiso con las obligaciones establecidas en el artículo 65 del C.P. y prestar caución prendaria por suma igual al 50% de un salario mínimo legal mensual vigente.

5. DE LA APELACIÓN

5.1. Por parte de la Fiscalía

5.1.1. Inconforme con la decisión, la Fiscalía solicitó revocar la sentencia absolutoria dispuesta respecto de dos de los procesados y en su lugar proferir condena.

5.1.2. Aseveró que la materialidad o existencia de la conducta punible desplegada por los coacusados René Agustín Gutiérrez Rodríguez y José de Jesús Machado López, esto es, apropiarse en provecho suyo o de un tercero de cosa mueble ajena, quedó evidenciada con l os testimonios y documentos allegados legalmente al juicio por la Fiscalía; así, las declaraciones de las víctimas tanto en el interrogatorio como en el contrainterrogatorio, da cuenta que los bienes muebles

testimonios y documentos allegados legalmente al juicio por la Fiscalía; así, las declaraciones de las víctimas tanto en el interrogatorio como en el contrainterrogatorio, da cuenta que los bienes muebles pertenecientes a la sociedad constituida por los esposos Luis AlejandroSentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004Radicado: 110016000023201506759 01

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Albarracín y Elizabeth Forero fueron trasladados a la bodega de propiedad del señor Machado López , que en principio se adujo la misma en cabeza de su hijo José Nicolas, situación que no afecta la estructura del tipo penal endilgado.

Indicó que los absueltos tuvieron participación en la conducta endilgada como quiera que de no ser por el señor René Gutiérrez quien era vecino de las víctimas para la época, quien ganó su confianza, no solo para la materialización de esta “ayuda” sino t ambién para la realización de otros negocios infructuosos con los mismos, el injusto penal no hubiera acaecido.

Aseguró que sin la concurrencia del comportamiento de Gutiérrez Rodríguez, el gerente general de la empresa Banca de Proyectos, señor Luis Alejandro Albarracín no hubiera llegado a negociación alguna con Nicolás Machado, puesto que trasladó toda la confianza y certeza en que sus bienes muebles estarían en buenas manos por la amistad que existía entre estas dos personas.

De suerte que, la coautoría del delito endilgado a Gutiérrez Rodríguez es evidente, toda vez que su participación en la consecución de la

que sus bienes muebles estarían en buenas manos por la amistad que existía entre estas dos personas.

De suerte que, la coautoría del delito endilgado a Gutiérrez Rodríguez es evidente, toda vez que su participación en la consecución de la bodega, la forma dolosa en que mantuvo en error a las víctimas y la posterior desaparición en el escenario de ser intermediario de esta negociación, fue probada en el desarrollo del diligenciamiento.

5.1.3. Puso de presente el testimonio de Daniel Vargas, quien afirmó de que uno de los elementos dejados en custodia – planta eléctrica – misma que coincide con uno de los enlistados en el inventario, fue vista por éste cuando estaba siendo cargado en el platón de la camioneta del señor Machado y fue quien manifestó a la víctima Albarracín, que esos muebles a los que hace referencia, fueron en efecto vendidos por los señores Machado.

De lo anterior sostuvo que, tanto el señor Nicolas Machado al igual que su padre José de Jesús y su amigo René Agustín , tienen la misma responsabilidad penal, como quiera que éste último consensuó con los “dueños” de la bodega con el propósito de hacer permanecer allí por un tiempo los muebles de propiedad de las víctimas y mantuvieron dolosamente en error a las mismas.Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004Radicado: 110016000023201506759 01

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5.1.4. Concluyó que a través de los testimonios rendidos por las víctimas, incluso por la declaración de Daniel Vargas, pudo edificarse

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5.1.4. Concluyó que a través de los testimonios rendidos por las víctimas, incluso por la declaración de Daniel Vargas, pudo edificarse que los tres acusados conocían de las actuaciones dolosas a realizar con los bienes muebles dejados en custodia en la bodega, puesto que se identificó en primer término que el señor René Gutiérrez presentó al arrendador Nicolás, que posterior a ello se ma ntuvo en permanente comunicación con las víctimas, dejando entrever una falsa situación sobre el estado de los bienes y finalmente, su progenitor José de Jesús dispuso por lo menos de uno de ellos, esto es, la planta eléctrica.

Es así como, consideró que el ente acusador probó que estas tres personas actuaron de manera intencional al apropiarse de los bienes ajenos pertenecientes a las víctimas y con ello también evidenciaba el elemento subjetivo del delito investigado.

5.2. Por parte del apoderado de víctimas

5.2.1. Luego de hacer alusión a la figura de la coautoría impropia sostuvo que compartía las consideraciones del juzgado de primera instancia en torno a la materialidad del punible de abuso de confianza, en la medida que los bienes muebles de la empresa Banca de Proyectos S.A.S., avaluados en $74’000.000, fueron entregados en depósito (título no traslaticio de dominio) y apropiados en provecho p ersonal y de un tercero por quien tenía la custodia de los mismos.

Sin embargo, la inconformidad se prese nta en la duda edificada sobre

no traslaticio de dominio) y apropiados en provecho p ersonal y de un tercero por quien tenía la custodia de los mismos.

Sin embargo, la inconformidad se prese nta en la duda edificada sobre la responsabilidad de los procesados René Agustín Gutiérrez Rodríguez y José de Jesús Machado López, respecto de la cual consideró el juzgado que del hecho de no haber probado la concurrencia de los citados en la celebración del contrato de depósito acarrea que los mismos sean libertados de responsabilidad penal, sin tener en cuenta que la coautoría impropia puede ser imputada y es bajo esta forma de participación que se solicita la revocatoria de la absolución.

5.2.2. Al efecto, aseveró que el juzgado omitió considerar dentro de su argumentación situaciones derivadas de la prueba que evidencian queSentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004Radicado: 110016000023201506759 01

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René Gutiérrez realizó un aporte significativo a la comisión del delito y tuvo un acuerdo de voluntades con los señores Machado para ejecutar el punible de abuso de confianza, puesto que fue Rene Agustín Gutiérrez quien presentó a las víctimas con José Nicolás Machado; además, lo que llevó a los afectados a depositar los bienes en la bodega que supuestamente era de José Nicolás Machado fue la confianza que tenía a René Agustín Gutiérrez con lo cual, si no hubiera mediado su participación, las víctimas no hubiera n dejado sus bienes en custodia de José Nicolás, lo cual evidenci a que el aporte de René Agustín fue

tenía a René Agustín Gutiérrez con lo cual, si no hubiera mediado su participación, las víctimas no hubiera n dejado sus bienes en custodia de José Nicolás, lo cual evidenci a que el aporte de René Agustín fue indispensable para la consumación del punible.

5.2.3. Adicionalmente, se probó a través de las declaraciones de las víctimas que cuando José Nicolás Machado cortó todo contacto con las víctimas, ellos recurrieron a René Agustín quien, valiéndose de la confianza que para ese momento l os depositarios tenían en él, las mantuvo en engaño asegurándoles que él estaba en contacto constante con su amigo José Nicolás Machado y que sus bienes se encontraban guardados y en buen estado, en la bodega de los señores Machado.

5.2.4. Respecto de José de Jesús Machado afirmó que éste efectuó la venta de algunos de los bienes muebles que eran de propiedad de la Banca de Proyectos S.A.S. que estaban en depósito en la bodega, con lo cual, el aporte relevante al ilícito se encuentra probado.

5.2.5. Concluyó que en virtud del principio de imputación recíproca, no interesaba si René Gutiérrez y José de Jesús no concurrier an a la celebración del contrato, sino que si a partir del acuerdo común, conforme se evidenció en precedencia y el aporte fue trascendente a la materialización del delito, ellos también son responsables penalmente como coautores del punible.

5.2.6. En punto de la dosificación solicitó dar aplicación a la circunstancia de mayor punibilidad de obrar en coparticipación

materialización del delito, ellos también son responsables penalmente como coautores del punible.

5.2.6. En punto de la dosificación solicitó dar aplicación a la circunstancia de mayor punibilidad de obrar en coparticipación criminal (artículo 58 numeral 10º del C.P. ), por cuanto los procesados actuaron en cooperación.Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004Radicado: 110016000023201506759 01

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5.3. Por la defensa de José Nicolás Machado Hernández

5.3.1. Por su parte, el defensor de José Nicolás Machado pidió revocar la sentencia condenatoria y en su lugar disponer la caducidad de la acción penal y subsidiariamente emitir sentencia absolutoria.

5.3.2. Inicialmente, de forma porco clara, expresó haberse evidenciado que el proceso no podía iniciarse ni continuarse por existir una causal de extinción de la acción penal, lo cual se corrobora con el testimonio de Luis Alejandro Albarracín quien informó que fue él quien realizó los contratos, manifestación que se contrapone con las declaraciones rendidas anteriormente ante la Fiscalía en fecha 24 de noviembre de 2016 cuando expresó que entregó los bienes en calidad de custodia, mientras que en sede de juicio informó que realizó dos contratos, uno por el espacio donde presuntamente se conservarían los elementos y otro por la guarda o custodia de los mismos, sin que diera claridad de sus términos.

Señaló que únicamente el representante legal de la sociedad estaba en facultad de contratar y no co mo lo dio por probado el juzgado de

otro por la guarda o custodia de los mismos, sin que diera claridad de sus términos.

Señaló que únicamente el representante legal de la sociedad estaba en facultad de contratar y no co mo lo dio por probado el juzgado de primera instancia que el señor Luis Albarracín era el gerente general, situación que no se probó y que, por el contrario, se pudo establecer que ese testigo mintió.

En todo caso, señaló que si realmente se hubiera dado en custodia unos elementos, no se estableció con el testimonio de Luis Albarracín, tampoco con ningún otro, cuándo fue que se llevó a cabo dicho apoderamiento o apropiación indebida; menos aún quién lo realizó. Ahora, la entrega presunta de los elementos fue en octubre del 2014, fecha que se podría tomar como el momento de la presunta apropiación; por ello, si la denuncia se presentó el 27 de noviembre de 2015 se estaría ante el fenómeno de la caducidad de la querella e incluso de la prescripción de la acción penal.

5.3.3. Sobre el punto, de la negativa del juzgado a reconocer la caducidad, insistió en señalar que ha quedado decantado que cuando no sea posible establecer la fecha de la apropiación en el reato de abuso de confianza, se tendrá como fecha de estructuración el momento o la fecha de la presunta entrega, conforme pronunciamientoSentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004Radicado: 110016000023201506759 01 Procesad