TSDJ BOG SP - 110016000023201508459 01-(04-05-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA Radicación: 11001600002320150845901

Procesado: RAÚL EDUARDO OBANDO GÓMEZ Delito: actos sexuales con menor de 14 años Asunto: apelación sentencia Aprobado: acta N° 044

Fecha: cuatro de mayo de dos mil veintitrés

I. ASUNTO POR RESOLVER

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor contra la sentencia del 11 de marzo de 2022, mediante la cual el Juzgado 3º Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá condenó a RAÚL EDUARDO OBANDO GÓMEZ por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado.

II. HECHOS

Según la acusación, en el salón del grado 1º del Colegio Villa Elisa1, cuando la menor HACO2 --nacida el 4 de junio de 2008-- tenía 7 años de edad, RAÚL EDUARDO OBANDO GÓMEZ, su profesor, se le acercó, se agachó y le dijo que sonriera, al tiempo que le tocó la cola y la vagina.

III. ACTUACIÓN PROCESAL

En audiencia preliminar presidida por el Juzgado 19 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, celebrada el día 19 de junio de 2015, la Fiscalía le formuló imputación a RAÚL EDUARDO OBANDO

En audiencia preliminar presidida por el Juzgado 19 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, celebrada el día 19 de junio de 2015, la Fiscalía le formuló imputación a RAÚL EDUARDO OBANDO GÓMEZ por el delito de acto s sexuales con menor de catorce años, con la concurrencia de la agravante contemplada en el art. 211-2 del C.P., cargo al que el imputado no se allanó.

1 La Fiscalía no mencionó ni la ciudad ni la fecha. 2 Se omite su nombre para preservar el derecho a la intimidad.Rad. 11001600002320150845901 2

Seguidamente, a petición de la Fiscalía, el juzgado le impuso al procesado detención preventiva en establecimiento de reclusión.

El día 15 de octubre de 2015, ante el Juzgado 3º Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad, al que le correspondió el asunto, se surtió la audiencia de acusación, mientras que la audiencia preparatoria se efectuó el día 30 de octubre de 2017.

El juicio oral se realizó entre los días 17 de enero de 2019 y 17 de enero de 2022, en seis sesiones, al término del cual el juez anunció que la sentencia sería condenatoria. A continuación, les dio el uso de la palabra a las partes para los fines señalados en el art. 447 de la Ley 906 de 2004 , al cabo de cuyas intervenciones procedió a fijar fecha para dictar sentencia, a la cual le dio lectura el 11 de marzo de 2022.

Contra esa decisión, el defensor interpuso el recurso de apelación, motivo

cuyas intervenciones procedió a fijar fecha para dictar sentencia, a la cual le dio lectura el 11 de marzo de 2022.

Contra esa decisión, el defensor interpuso el recurso de apelación, motivo por el que arribó el expediente al Tribunal.

IV. DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

Por medio de la sentencia ya referida, el Juzgado 3º Penal del Circuito de Conocimiento de la ciudad condenó a RAÚL EDUARDO OBANDO GÓMEZ a la pena principal de 144 meses de prisión y a la s accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y prohibición de comunicarse con la víctima por un término igual al de la pena privativa de la libertad, como autor responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado.

En sustento de su decisión, adujo que, a través de estipula ción probatoria, aparte de la plena identidad del procesado, se acordó tener como hecho probado que HACO tenía 7 años de edad para el 11 de junio de 2015.

Por otro lado, indicó que HACO relató en el juicio oral que cuando ella estaba cursando su primer grado de primaria , en el Colegio Villa Elisa, RAÚLRad. 11001600002320150845901 3 EDUARDO OBANDO GÓMEZ, quien era su profesor, aprovechando que ella le preguntó sobre un ejercicio, se le acercó a su pupitre, se arrodilló y le tocó la vagina por encima de la ropa, haciéndole círculos con la mano, ante lo cual ella lloró y él se alejó , pero posteriormente se le volvió a aproximar

la vagina por encima de la ropa, haciéndole círculos con la mano, ante lo cual ella lloró y él se alejó , pero posteriormente se le volvió a aproximar aparentando consolarla y le tocó de nuevo su vagina.

Esa declaración la encontró congruente, en lo esencial, con las versiones dadas por la menor a la médica legista y la investigadora del CTI , como también la consideró corroborada por los testimonios de JOHANNA ANDREA ORTEGA, su madre, y MARÍA ESPERANZA TALERO ÁVILA, profesora del Colegio Villa Elisa.

En manera alguna soslayó que ANDREA GUERRERO ZAPATA, psicóloga forense, dictaminó que el acusado no cumple con las características ni actitudes de un abusador sexual, pero le restó valor suasorio a tal peritación, toda vez que, como lo indicó la misma psicóloga, su conclusión negativa acerca de la comisión del delito es en t érminos de probabilidad, no de certeza.

Contra la tesis del defensor según la cual RAÚL EDUARDO OBANDO GÓMEZ no pudo haber cometido los hechos a él atribuido s sin que otros niños y el celador del colegio se dieran cuenta, advirtió que las conductas sexuales no necesariamente ocurren a oscuras ni en lugares cerrados.

Además, encontró probada la agravante imputada, como quiera que, acorde con el testimonio de HACO, lo que le permitió al enjuiciado acercársele y ejercer los tocamientos fue la autoridad que, como profesor, él tenía sobre ella.

Al momento de dosificar la pena, fijó los límites legales en 144 y 234 meses

ejercer los tocamientos fue la autoridad que, como profesor, él tenía sobre ella.

Al momento de dosificar la pena, fijó los límites legales en 144 y 234 meses de prisión. Seleccionado el primer cuarto, comprendido entre 144 y 166.5 meses de prisión, tasó la pena en 144 meses.Rad. 11001600002320150845901 4 Por otro lado, le negó al acusado el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria , debido , entre otras razones, a las prohibiciones contenidas en el art. 199 de la Ley 1098 de 2006.

V. DE LA IMPUGNACIÓN

A la hora de sustentar el recurso de apelación, el defensor solicita la revocatoria de la sentencia impugnada y, en su lugar, la absolución de su prohijado, fundado en que no se probó más allá de toda duda la ocurrencia del hecho ni la participación de su representado.

Al efecto, alega que el testimonio de HACO no fue corroborado por las “circunstancias que rodearon el acontecer fáctico”, a la vez que riñe con “las reglas de la lógica” y el “sentido común”. De un lado, porque las dimensiones y la distribución de los pupitres en el salón de 1º del Colegio Villa Elisa y la cantidad de alumnos que estudian en ese curso indican que su defendido no tuvo la oportunidad de realizar los tocamientos descritos por HACO sin que nadie se diera cuenta ; de otro, porque estando la menor sentada, con las piernas entre las patas del pupitre, y midiendo el enjuiciado 1.65 m etros de

tuvo la oportunidad de realizar los tocamientos descritos por HACO sin que nadie se diera cuenta ; de otro, porque estando la menor sentada, con las piernas entre las patas del pupitre, y midiendo el enjuiciado 1.65 m etros de estatura, es “físicamente imposible” que este le pudie ra tocar la vagina y la cola a la pequeña por debajo de la mesa , ya que requeriría de brazos “más largos de los que podría tener un ser humano de la estatura del docente”.

De otra parte, sostiene que el juez , sin sustento probatorio alguno, supuso que la menor se encontraba triste y desolada por los comportamientos del profesor, pese a que la profesora MARÍA ESPERANZA TALERO ÁVILA dio razón de que, acorde con los compañeros de curso de HACO, esta lloró porque extrañaba a su mamá , amén de que también refirió que aquellos le dijeron que no habían visto nada concerniente a los hechos.

El representante del Ministerio Público, en su condición de no recurrente, en cambio, aboga por la confirmación de la providencia impugnada, sobre la base de que, contrario a las apreciaciones del defensor, el enjuiciado sí contó con la oportunidad que le permitió perpetrar el delito.Rad. 11001600002320150845901 5

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1 MARCO NORMATIVO

De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 372 y 381 de la Ley 906 de 2004, para condenar se requiere el conocimiento más allá de duda razonable, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio.

para condenar se requiere el conocimiento más allá de duda razonable, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio.

La sentencia condenatoria, agrega la segund a de las normas citadas, no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia.

A su vez, según el art. 7º ídem, la duda que se presente se resolverá a favor del procesado.

6.2 DEL DELITO IMPUTADO

El delito de actos sexuales con menor de catorce años aparece tipificado en el art. 209 del C.P., modificado por el art. 5° de la Ley 1236 de 2008, de la siguiente forma:

Actos sexuales con menor de catorce años. El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años.

Adicionalmente, las penas se aumentan de una terc era parte a la mitad, a voces del art. 211 ídem, modificado por el art. 7º de la Ley 1236 de 2008, entre otros eventos, cuando:

2. El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a d epositar en él su confianza.

6.3 VALORACIÓN PROBATORIARad. 11001600002320150845901

6 A voces del artículo 437 de la Ley 906 de 2004, s e considera como prueba de referencia toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada

6.3 VALORACIÓN PROBATORIARad. 11001600002320150845901

6 A voces del artículo 437 de la Ley 906 de 2004, s e considera como prueba de referencia toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio.

Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia, en el auto del 30 de septiembre de 2015, dictado dentro del radicado Nº 46153, precisó:

De la redacción del artículo 437 de la Ley 906 de 2004 se colige que son elementos estructurales de la prueba de referencia: (i) debe tratarse de una declaración; (ii) realizada por fuera del juicio oral; (iii) que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito u otro de los aspectos referidos en el artículo 375 ídem, de donde se sigue, sin duda, que sólo puede hablarse de prueba de referencia cuando la declaración es utilizada como medio de prueba; (iv) cuando no sea posible practic arla en el juicio, porque de ser ello posible deben seguirse las reglas generales sobre el testimonio.

Ahora, aparte de los artículos 16, 372, 379 y 381 de la Ley 906 de 2004, que conducen a la inadmisibilidad de la prueba de referencia, así se extrae también del artículo 402 ídem, habida cuenta de que, según tal preceptiva, el testigo únicamente podrá declarar sobre aspectos que en forma directa y

conducen a la inadmisibilidad de la prueba de referencia, así se extrae también del artículo 402 ídem, habida cuenta de que, según tal preceptiva, el testigo únicamente podrá declarar sobre aspectos que en forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar o percibir.

Por supuesto, la proscripción de la prueba de referencia no es absoluta, sino que el art. 438 ídem contempla algunos casos excepcionales en los que dicha prueba es admisible, pero que aquí no vienen a cuento.

En consecuencia , la versión que de los hechos le haya dado HACO a su madre, a la médica forense y a la psicóloga del CTI, innegablemente, es prueba de referencia inadmisible , como también lo es el relato que algunos niños le suministraron a la profesora MARÍA ESPERANZA TALERO ÁVILA.

Sin embargo, de la inadmisibilidad de lo que aquí es prueba de referencia no se sigue que la prueba sea insuficiente para condenar, máxime que la ley noRad. 11001600002320150845901 7 exige un cierto número mínimo de pruebas para acreditar la responsabilidad penal. No. HACO, sin dubitación alguna y sin ningún contraste con las reglas de la sana crítica, testificó que cuando cursaba 1º de primaria en el Colegio Villa Elisa, estando en clase de matemáticas, le preguntó a su “profesor de curso” por una duda que tenía, por lo que este se le acercó “de una manera lenta”, se arrodilló y le comenzó a tocar su “cuquita”, momento en el que ella empezó a llorar , sus compañeros le preguntaron qué pasaba y ella les dijo

lenta”, se arrodilló y le comenzó a tocar su “cuquita”, momento en el que ella empezó a llorar , sus compañeros le preguntaron qué pasaba y ella les dijo que nada. Seguidamente, declaró, el profesor se alejó por un momento, pero después regresó y le volvió a tocar la “cuquita”.

Clarificó que ambos tocamientos fueron por encima de la ropa; que su pupitre estaba al fondo del salón, “un poquito alejado del tablero”; que el pupitre era cuadrado y separado de la silla, y que la segunda vez que el profesor la tocó, le puso la mano en su “cuquita y comenzó a hacerme circulitos” , al tiempo que le decía “ya no llores”.

Por otro lado, tanto JOHANNA ANDREA ORTEGA , madre de la menor, y MARÍA ESPERANZA TALERO ÁVILA, profesora del Colegio Villa Elisa, atestiguaron que RAÚL EDUARDO OBANDO GÓMEZ era el profesor encargado de dictar las clases al grado de 1º de primaria para la época en la que HACO estudió en ese curso.

Por su parte, ANDREA GUERRERO ZAPATA, psicóloga forense, dictaminó que el procesado no presenta factores de riesgo de pedofilia ni características psicosociales encontradas normalmente en abusadores sexuales.

Adicionalmente, EDWAR ALEXANDER TOBAR CAMPO, investigador privado, expuso que el 29 de agosto de 2016 realizó un recorrido por el Colegio Villa Elisa junto con la coordinadora de esa institución, quien le enseñó dónde estaba localizado el salón de 1º de pr imaria y cuál era el

privado, expuso que el 29 de agosto de 2016 realizó un recorrido por el Colegio Villa Elisa junto con la coordinadora de esa institución, quien le enseñó dónde estaba localizado el salón de 1º de pr imaria y cuál era el puesto en el que estudiaba HACO. Dijo que, además de videos, tomó fotografías del Colegio Villa Elisa , las cuales muestran que el puesto del vigilante del colegio está a 4 metros del salón de 1º de primaria, que este tiene ventanas que dan hacia el pasillo, que el pupitre de HACO era el másRad. 11001600002320150845901 8 próximo a la entrada del salón y que tenía a sus lados varios pupitres de otros niños.

Ahora, en punto de valoración, adversamente a lo que alega el apelante, la Sala no encuentra que el acervo probatorio dé cuenta de que es “físicamente imposible” que el procesado le haya tocado las partes íntimas a la víctima, habida consideración de que, si bien la niña estaba sentada en la silla de su pupitre –separada, por demás de este --, nada le impedía a su profesor inclinarse o flexionar su cuerpo para tocarle los genitales a la ofendida, tanto más cuanto que, a juzgar por la experiencia, hasta el ser humano de más alta estatura puede sin ninguna dificultad, por ejemplo, levantar objetos del piso, sin necesidad de que sus brazos tengan que llegar hasta la superficie.

Contra el aserto de que era imposible que otros niños no percibieran lo acontecido, basta con anotar que, según el testimonio de la agraviada, ciertamente, en el salón se hallaban otros niños , pero estos sí presenciaron

Contra el aserto de que era imposible que otros niños no percibieran lo acontecido, basta con anotar que, según el testimonio de la agraviada, ciertamente, en el salón se hallaban otros niños , pero estos sí presenciaron el episodio. Solo que se quedaron “callados y sorprendidos” , lo cual es apenas entendible, dada la autoridad que para un niño representan sus profesores.

En cuanto a la eventual apreciación de los hechos por el vigilante del colegio, en primer lugar, es preciso señalar que no existe ninguna evidencia indicativa de que aquel, desde su puesto, pudier a observar lo sucedido dentro del salón; en segundo término, aun suponiendo que así fuera, nada conduce a afirmar que el vigilante, necesariamente, tuviera que percibir algo como lo que es objeto del proceso, en la medida en que es impensable que aquel tuviera permanentemente fijada la mirada en el interior del susodicho salón.

De suerte que, ante la contundencia del testimonio de la víctima, para la Sala, no hay duda de la ocurrencia de los hechos ni de la responsabilidad del acusado.

Así, entonces, ha de concluirse que la sentencia recurrida debe confirmarse.Rad. 11001600002320150845901 9 En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E

PRIMERO: confirmar la sentencia apelada.

SEGUNDO: advertir que contra esta decisión procede el recurso de casación.

TERCERO: devolver la actuación a su lugar de origen.

R E S U E L V E

PRIMERO: confirmar la sentencia apelada.

SEGUNDO: advertir que contra esta decisión procede el recurso de casación.

TERCERO: devolver la actuación a su lugar de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA

Magistrado

(Con ausencia justificada) XENIA ROCÍO TRUJILLO HERNÁNDEZ RICARDO MOJICA VARGAS Magistrada MagistradoRad. 11001600002320150845901 10

CONSTANCIA

El suscrito SANTIAGO ANTONIO PRIETO MORALES, auxiliar judicial I del magistrado Carlos Héctor Tamayo Medina de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, deja constancia de que la providencia no aparece firmada por haber sido emitida virtualmente, pero que el texto corresponde al que fue discutido y aprobado en sala virtual por los magistrados integrantes de la Sala.

SANTIAGO ANTONIO PRIETO MORALES

Auxiliar Judicial I