TSDJ BOG SP - 110016000023201508936 01-(23-01-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: Ramiro Riaño Riaño Radicación: 110016000023201508936 01

Procesado: John Fredy Nivia Gallego

Delito: Lesiones personales Asunto: Apelación sentencia Procedencia: Juzgado 11 Penal Municipal de Conocimiento

Decisión: Confirma

Aprobado mediante Acta N° 078/2019

Bogotá D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil diecinueve (2019)

1. ASUNTO

Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la sentencia de 23 de enero de 2019 , proferida por el Juzgado 11 Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad , mediante la cual condenó a John Fredy Nivia Gall ego como autor del delito de lesiones personales dolosas.

2. SITUACIÓN FÁCTICA

2.1. El señor Jhon Alexander Castro Gómez, puso en conocimiento de las autoridades, que el 20 de junio de 2015, aproximadamente a las 4:40 de la tarde, cuando se transportaba en su motocicleta con su hermano, por el barrio Aures de esta ciudad, John Fredy Nivia Gallego quien seSentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004Radicado: 110016000023201508936 01

Procesado: John Fredy Nivia Gallego

Decisión: Confirma 2 movilizaba en un taxi, lo estrelló con el vehículo por la parte de atrás y

Radicado: 110016000023201508936 01

Procesado: John Fredy Nivia Gallego

Decisión: Confirma 2 movilizaba en un taxi, lo estrelló con el vehículo por la parte de atrás y siguió su camino, por lo que el motociclista persiguió al taxista, hasta cuando éste paró, dio reversa y golpeó nuevamente a la motocicleta, lo que a su turno produjo que el velocípedo con sus ocupantes se cayera.

Luego, el procesado Nivia Gallego se bajó del automotor y golpeó con un bate a la humanidad de Jhon Alexander, rompiéndole el casco que llevaba puesto, víctima que reaccionó dirigiéndose a un establecimiento con el propósito de ocultarse; pero, cuando su agresor con otr o individuo pretendían irse, Jhon Alexander decidió salir y romper el vidrio del taxi, por lo que el conductor se bajó del vehículo y con otras personas golpearon a Castro Gómez.

2.2. Con ocasión de las múltiples lesiones ocasionadas, le fue dictaminada a la víctima una incapacidad médico legal definitiva de 55 días, con secuelas consistentes en deformidad física que afecta el rostro de carácter permanente, perturbación funcional de miembro superior derecho de carácter permanente y perturbación funcional del órgano sistema de la visión de carácter a definir.

3. ACTUACIÓN PROCESAL

3.1. El 22 de noviembre de 2017, la Fiscalía General de la Nación realizó traslado de la acusación dentro del procedimiento especial abreviado 1, mediante el cual comunicó a John Fredy Nivia Gallego que le atribuía

3.1. El 22 de noviembre de 2017, la Fiscalía General de la Nación realizó traslado de la acusación dentro del procedimiento especial abreviado 1, mediante el cual comunicó a John Fredy Nivia Gallego que le atribuía la calidad de autor del delito de lesiones personales dolosas previsto en los artículos 111, 112 inciso 2º, 113 incisos 2º y 4º y artículo 114 inciso 2º del Código Penal, cargo que no aceptó el implicado.

3.2. En la misma fecha, la Fiscalía radicó escrito de acusación por la conducta punible endilgada2.

1 Folios 1 a 15, carpeta 1 2 Folio 15 , carpeta 1Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004Radicado: 110016000023201508936 01

Procesado: John Fredy Nivia Gallego

Decisión: Confirma 3 3.3. El 26 de enero de 2018 3, el Juzgado 1 1 Penal Municipal de Conocimiento de esta ciudad instaló la audiencia concentrada en la que los intervinientes no expresaron causal alguna de incompetencia, impedimento, recusaciones o nulidades sobre la acusación y la defensa no hizo observación sobre el descubrimiento probatorio.

Seguidamente, las partes enunciaron los documentos y declaraciones con vocación de prueba, de común acuerdo estipularon la plena identidad de l procesado y la s lesiones sufridas por la víctima . A continuación, el j uzgado resolvió decretar la totalidad de pruebas solicitadas por las partes.

3.4. El 8 de agosto de 20184 el a quo instaló la audiencia de juicio oral,

continuación, el j uzgado resolvió decretar la totalidad de pruebas solicitadas por las partes.

3.4. El 8 de agosto de 20184 el a quo instaló la audiencia de juicio oral, la cual inició con la manifestación de inocencia del procesado. A continuación las partes presentaron la teoría del caso y las estipulaciones probatorias consistentes en (i) la plena identidad del acusado John Fredy Nivia Gallego y (ii) las lesiones ocasionad as a la víctima, para lo cual incorporaron los reconocimientos médico legales practicados al mismo. Seguidamente se recepcionó el testimonio del afectado Jhon Alexander Castro Gómez5.

3.5. El juicio oral continuó el 15 de noviembre de 2018 con la recepción del testimonio de Jorge Luis Forero 6 y el procesado John Fredy Nivia Gallego quien renunció a su derecho de guardar silencio7.

Concluido el debate probatorio, las partes presentaron los alegatos de conclusión, el juez emitió el sentido de fallo condenatorio y corrió el traslado del artículo 447 del C.P.P. del cual hicieron uso las partes conforme a lo allí previsto.

3.6. El 23 de enero de 2019, el j uzgado emitió la lectura del fallo condenatorio conforme el sentido anunciado. Contra esa decisión el

3 Folio 23, carpeta 1 4 Folio 37, carpeta 1 5 Audiencia de juicio oral, sesión de 8 de agosto de 2018. Record 29:57 6 Audiencia de juicio oral, sesión de 15 de noviembre de 2018. Record 10:20

4 Folio 37, carpeta 1 5 Audiencia de juicio oral, sesión de 8 de agosto de 2018. Record 29:57 6 Audiencia de juicio oral, sesión de 15 de noviembre de 2018. Record 10:20 7 Audiencia de juicio oral, sesión de 15 de noviembre de noviembre de 2018. Record 29:57Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004Radicado: 110016000023201508936 01

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Decisión: Confirma 4 defensor interpuso recurso de apelación el cual sustentó por escrito dentro del término de ley8, asunto que pasa a resolver esta Sala.

4.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

4.1. Por medio de la sentencia de 23 de enero de 2019 9, el Juzgado 11 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de la ciudad condenó a John Fredy Nivia Gallego a las penas principales de 50 meses de prisión, multa de 36,104 s.m.l.m.v. y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la privativa de la libertad , como autor penalmente responsable del delito de lesiones personales dolosas.

4.2. La materialidad de la conducta la encontró demostrada, toda vez que se probó el daño causado en el cuerpo y en la salud del afectado John Alexander Castro Gómez, quien fue agredido físicamente con un elemento contundente, lo que le ocasionó una incapacidad definitiva de 55 días, con secuelas de deformidad física que afecta el rostro de carácter permanente, perturbación funcional de miembro superior

elemento contundente, lo que le ocasionó una incapacidad definitiva de 55 días, con secuelas de deformidad física que afecta el rostro de carácter permanente, perturbación funcional de miembro superior derecho de carácter permanente y perturbación funcional del órgano sistema de la visión de carácter por definir, para lo cual tuvo en cuenta los reconocimientos médico legales practicados a la víctima, que fueron estipulados.

4.3. Respecto de la autoría y responsabilidad del procesado, manifestó que la declaración del testigo víctima era creíble, quien como protagonista pasivo del suceso, se percató de manera directa y personal de todo su desarrollo y esa percepción le permitió señalar, sin vacilación de ninguna índole, que John Fredy Nivia Gallego fue el causante de las lesiones padecidas por él, en compañía de o tros tres sujetos, testigo que refirió haber perseguido al acusado con el fin de que le pagara el daño de la motocicleta.

8 Folios 73 a 59, carpeta 1 9 Folios 48 a 57, carpeta 1Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004Radicado: 110016000023201508936 01

Procesado: John Fredy Nivia Gallego

Decisión: Confirma

5 Pese a lo anterior, los cuatro sujetos tomaron una actitud agresiva, al punto que lo dejaron inconsciente en el suelo, pero fue enfático en señalar que el acusado Nivia Gallego le generó golpes, en el primer encuentro, sólo, cuando lo alcanzó en la vía pública y pretendió cobrar los daños ocasionados por el choque provocado cuadras atrás y

señalar que el acusado Nivia Gallego le generó golpes, en el primer encuentro, sólo, cuando lo alcanzó en la vía pública y pretendió cobrar los daños ocasionados por el choque provocado cuadras atrás y posteriormente cuando pretendía huir al increparlo nuevamente, pero esta vez en compañía d e otros sujetos que lo golpearon hasta hacerlo caer al piso indefenso.

Tal apreciación conforme igualmente con lo descrito por el testigo Jorge Luis Forero, quien socorrió al afectado y expresó que observó golpear a la víctima en dos oportunidades, una en el brazo y otra en el rostro.

4.4. Concluyó que era dable inferir que el daño en el cuerpo fue producto de un acto irracional del acusado, desencadenado por la intolerancia presentada en una vía de la ciudad, contrario a lo expresado por Nivia Gallego en su declaración, puesto que no hay prueba que acredite sus manifestaciones de defensa , la cual también valoró y de la que puso de presente contradicción en la misma.

4.5. Al momento de dosificar la sanción, en razón de estar frente a la configuración de varias consecuencias sobre la integridad personal del afectado, partió de la pena de mayor gravedad, conforme lo dispuesto en el artículo 117 del C.P., es decir, la descrita en el artículo 114 inciso 2º, por presentarse perturbación funcional de miembro s uperior derecho de carácter permanente , con los límites legales de 48 y 72 meses de prisión y multa de 34.66 a 54 s.m.l.m.v. , ubicándose en el

derecho de carácter permanente , con los límites legales de 48 y 72 meses de prisión y multa de 34.66 a 54 s.m.l.m.v. , ubicándose en el primer cuarto cuya sanción oscila de 48 a 72 meses y 34.66 a 39.49 s.m.l.m.v.; al considerar que se evidenció un accionar desproporcionado por parte del acusado, toda vez que de forma premeditada llevaba en el vehículo una herramienta contundente que utilizó, no solo para alejar al denunciante con quien había iniciado una disputa, sino para lesionarlo múltiples veces en su cuerpo, sin tener consideración alguna; además, al reprochar el hecho que al ver que personas diferentes también estaban golpeando a la víctima, el procesado no detuvo suSentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004Radicado: 110016000023201508936 01

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Decisión: Confirma 6 acción y se empeñó en lesionarlo, lo que evidenciaba ira y descontrol, lo cual pudo tener un fatal desenlace ; impuso una definitiva de 50 meses y multa de 36,104 s.m.l.mv., que señaló equivalente a

$23.263.612.

Como pena accesoria determinó la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la pena principal privativa de la libertad.

4.6. Respecto de los sustitutivos penales negó la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena por falta de cumplimiento del requisito objetivo y concedió la prisión domiciliaria previa suscripción de diligencia de compromiso, razón por la cual

suspensión condicional de la ejecución de la pena por falta de cumplimiento del requisito objetivo y concedió la prisión domiciliaria previa suscripción de diligencia de compromiso, razón por la cual dispuso librar orden de captura en contra del sentenciado, con el fin de traslado al implicado a su lugar de reclusión para el cumplimiento de la pena.

5. DE LA APELACIÓN

5.1. Inconforme con la decisión, el defensor deprecó la nulidad de lo actuado y subsidiariamente revocar la decisión para en su lugar disponer la absolución.

5.2. Como sustento de su petición de nulidad, manifestó que faltó una debida diligencia profesional para proponer desde la audiencia preparatoria un sinnúmero de evidencias y elementos materiales de prueba, que de haber sido admitidos, hubieran cambiado el criterio del juzgador al momento de dictar sentencia, en la medida que, si el camino era plantear la duda a favor del procesado o cualquiera de las circunstancias de ausencia de responsabilidad del artículo 32 del C.P. o el exceso en alguna de ellas, no se p odía esperar que el fa llador terminara aceptando la teoría de la defensa, con la simple manifestación exculpativa del acusado, sobre la base de negar los cargos en el juicio.Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004Radicado: 110016000023201508936 01

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A modo de ejemplo, puso de presente la ausencia en el plenario de las manifestaciones de los uniformados de la Policía Nacional que

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A modo de ejemplo, puso de presente la ausencia en el plenario de las manifestaciones de los uniformados de la Policía Nacional que conocieron el caso, quienes detuvieron tanto a víctima como a procesado en razón de una “lesiones personales recíprocas”.

5.3. Manifestó que en la denuncia formulada por la víctima, él mismo hizo referencia que fue la persona que empezó a perseguir al taxista Nivia Gallego y que cuando lo alcanz ó se cae de su moto y es en ese momento que “artos” empiezan a pegarle con “palos y varilla” y que los sujetos eran de un montallantas, de donde infiere el recurrente que el procesado no tendría ninguna responsabilidad en las lesiones que los desconocidos le causaron en la humanidad a la víctima.

5.4. Agregó que en la entrevista recepcionada a Jhon Alexander Castro, en diciembre de 2015, ratificó que fue él quien emprendió la persecución del taxista Nivia Gallego y le rompió el vidri o del taxi cuando advirtió que éste pretendía huir, razón por la que su defendido se bajó del taxi con otro sujeto y llamaron a unos terceros, quienes le causaron las lesiones a Jhon Alexander; que en el caso de Nivia Gallego fue quien le pegó al casco de la moto y al autorodante, pero no a su humanidad.

5.5. Por tanto, sostuvo que la mínima actividad del defensor, incidió en las resultas del proceso, toda vez que el dicho del sentenciado no era suficiente para llevar al juzgador hacia una conclusión diferente a la

humanidad.

5.5. Por tanto, sostuvo que la mínima actividad del defensor, incidió en las resultas del proceso, toda vez que el dicho del sentenciado no era suficiente para llevar al juzgador hacia una conclusión diferente a la condena o por lo menos atenuada su responsabilidad.

5.6. De forma subsidiaria, argumentó la existencia de una duda razonable, para lo cual manifestó que la víctima no t uvo claridad de quién fue el sujeto que le propinó los golpes que le ocasionaron las heridas y lesiones en su cuerpo, en la medida que en ese preciso instante en que fue agredido en el casco de la motocicleta que conducía, cayó al piso y es en ese momento que otras personas, no menos de dos, con palos de azadón, varillas y tubos lo golpe aron varias veces,Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004Radicado: 110016000023201508936 01

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Decisión: Confirma 8 agresiones que tienen nexo causal con las lesiones inferidas por médico

del Instituto de Medicina Legal.

5.7. Puso de presente que la víctima señaló que perdió el conocimiento y despertó hasta el día siguiente en la clínica como informó en una de sus entrevistas, entonces, mal podría señalar a uno u otro sujeto como su agresor, cuando ello no le fue permitido dadas las circunstancias.

5.8. Agregó que la coautoría planteada por el juzgador, para sustent ar el juicio de reproche, suponía que el acusado conocía y actuaba deliberadamente con los otros contertulios que acudieron con palos,

5.8. Agregó que la coautoría planteada por el juzgador, para sustent ar el juicio de reproche, suponía que el acusado conocía y actuaba deliberadamente con los otros contertulios que acudieron con palos, varillas y tubos a lesionar a Castro Gallego, pero esto no se probó en el juicio oral.

5.9. Respecto al testimonio ofrecido por Jorge Luis Forero, llamó la atención en el equívoco respecto a la hora de ocurrencia de los hechos al decir que era 2 de la tarde, cuando fue a las 5 de la tarde, de lo cual infiere el recurrente, que el testigo no tenía claridad del espacio y tiempo de una forma adecuada y sincera, máxime que se trató de una situación que no podía olvidarse fácilmente.

Indicó que existen detalles que hacen poco creíble sus manifestaciones, como por ejemplo, el no identificar el vehículo de los supuestos agresores, las características físicas de Nivia Gallego al reconocerlo en la sala de audiencias donde se llevaba a cabo el juicio, contrastado con las descripciones de los supuestos agresores.

Además, no dio credibilidad a que el supuesto testigo presencial de los hechos, se hubiera involucrado activamente en una pelea entre sujetos desconocidos para él, toda vez que iba acompañado por su esposa a quien también debía proteger en caso de supuestamente bajarse de la buseta a intervenir en una gresca que no era la suya, razón por la cual, ante las dudas que emergen, solicitó la absolución para su defendido.Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004Radicado: 110016000023201508936 01

Procesado: John Fredy Nivia Gallego

ante las dudas que emergen, solicitó la absolución para su defendido.Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004Radicado: 110016000023201508936 01

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6. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1. La Sala es competente para conocer y decidir el recurso de apelación, en virtud del numeral 1º del artículo 34 y el artículo 179 de la Ley 906 de 2004, por consiguiente, pasará a resolver el asunto planteado por el recurrente, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación.

6.2. Los problemas jurídicos se concretan en los siguientes aspectos, (i) establecer si hubo vulneración de garantías fundamentales o de la estructura del trámite procesal, que haga necesaria la declaratoria de nulidad como lo deprecó la defensa; (ii) determinar si las pruebas aportadas por la Fiscalía son suficientes para demos trar la autoría y responsabilidad del procesado en la comisión del delito de lesiones personales dolosas o, si por el contrario, debe revocarse la condena.

6.3. Sobre la nulidad por violación al derecho de defensa

6.3.1. De cara a la solución del primer problema planteado, considera la línea jurisprudencial que el proceso penal puede definirse como una serie de etapas diseñadas para aproximarse racionalmente a la verdad y lograr la aplicación del precepto sustancial dentr o del respeto a los derechos y garantías de los sujetos procesales; en este orden, las etapas procesales que lo componen como método dialéctico, no son momentos aislados, sino actos que definen progresivamente el contenido de las

derechos y garantías de los sujetos procesales; en este orden, las etapas procesales que lo componen como método dialéctico, no son momentos aislados, sino actos que definen progresivamente el contenido de las relaciones jurídicas mater iales que le dan sentido al objeto de las decisiones. En palabras de la Honorable Corte Suprema de Justicia10:

“(…) como método, entre estructuras formales y conceptuales, el proceso penal se edifica como un conjunto de actos que dan inicio a otros. Es decir, el proceso corresponde a una unidad de estructuras formales que “guardan relación con el conjunto de actos que lo integran como unidad dentro del marco de una secuencia lógica jurídica”, y de estructuras conceptuales relacionadas con “la definición pr ogresiva y vinculante de su objeto.”11

10 Corte Suprema de Justicia auto del 23 de noviembre de 2003, radicado 26442, M.P. Mauro Solarte Portilla 11 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicado 23914, M.P. Mauro Solarte PortillaSentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004Radicado: 110016000023201508936 01

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6.3.2. Adicionalmente, la concepción del derecho de defensa consagrado en los tratados internacionales sobre derechos humanos y que se recoge en nuestro ordenamiento interno en el artículo 29 de la Constitución Políti ca y reiterada en el artículo 6º del Código de Procedimiento Penal anterior y en los principios rectores de la Ley 906 del 2004, se concreta entre otros a tres aspectos fundamentales: i) la

Constitución Políti ca y reiterada en el artículo 6º del Código de Procedimiento Penal anterior y en los principios rectores de la Ley 906 del 2004, se concreta entre otros a tres aspectos fundamentales: i) la existencia de juez competente; ii) que se juzgue conforme a la le y procesal vigente al tiempo de la actuación y iii) con la observancia de las formas propias de cada juicio; lo que de suyo implicará un adecuado derecho de defensa.

6.3.3. Sobre el derecho de defensa, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal ha sostenido lo siguiente:

“La asistencia jurídica procesal por un profesional del derecho calificado, hace parte de las garantías fundamentales que se enmarcan en el artículo 29 de la Constitución Política n acional; en el canon 8, numeral e) de la Ley 906 de 2004; en el precepto 14, numeral e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y; en la disposición 8ª, numeral 2º, literales d) y e) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, pactos internacionales aprobados en el orden interno por las Leyes 74 de 1968 y 16 de 1972, respectivamente

“Jurisprudencialmente, se ha reiterado que el derecho a la defensa «constituye una garantía de rango constitucional, cuya eficacia debe ser vigilada y procurada por el funcionario judicial,…», que se caracteriza por ser intangib le, real o material y permanente. La intangibilidad se predica de su carácter de irrenunciable, por cuanto debe el procesado designar un abogado de confianza y, en caso de que éste no pueda o no

por ser intangib le, real o material y permanente. La intangibilidad se predica de su carácter de irrenunciable, por cuanto debe el procesado designar un abogado de confianza y, en caso de que éste no pueda o no quiera, es obligación ineludible del Estado asignarle un defensor de oficio o público.

“Es real o material cuando el actuar del defensor corresponde a actos tendientes a contrarrestar las teorías de la Fiscalía en el marco de un proceso adversarial, amparado por el principio de igualdad de armas, de manera tal, qu e no es garantía del derecho a la defensa la sola existencia nominal de un profesional del derecho.

“Se predica que el derecho a la asistencia letrada es permanente, pues debe ser ininterrumpido durante el transcurso del proceso, es decir, tanto en la in vestigación como en el juzgamiento. Por tanto, la no satisfacción de cualquiera de estas características, al ser esenciales, deslegitima el trámite cumplido e impone la declaratoria de nulidad, una vez evidenciada y comprobada su trascendencia.

“La violación al derecho a la defensa real o material, se configura por el absoluto estado de abandono del defensor, esto es, una situación deSentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004Radicado: 110016000023201508936 01

Procesado: John Fredy Nivia Gallego

Decisión: Confirma 11 indefensión generada por la inactividad categórica del abogado, por lo que no basta, de cara a la prosperidad del cargo, co n la simple convicción de que la asistencia del profesional del derecho pudo haber sido mejor, toda vez que se tiene decantado que la estrategia defensiva

que no basta, de cara a la prosperidad del cargo, co n la simple convicción de que la asistencia del profesional del derecho pudo haber sido mejor, toda vez que se tiene decantado que la estrategia defensiva varía según el estilo de cada profesional, en el entendido de que no existen fórmulas uniformes o est ereotipos de acción. Es decir, la simple disparidad de criterios sobre un punto no tiene la fuerza de configurar una violación al estudiado derecho.”12 (subrayado fuera de texto)

La Corte Constitucional también se ha pronunciado sobre el alcance del derecho al debido proceso y su relación con la garantía que se decreten y practiquen las pruebas con el propósito que se materialicen los mismos así:

“El juez debe definir si profiere o no el decreto de las pruebas solicitadas, para lo cual deberá determinar si son pertinentes, conducentes y procedentes para contribuir al esclarecimiento de los hechos y a la definición acerca de la responsabilidad del procesado. En este sentido, debe decretar y practicar aquellas pruebas que objetivamente resulten pertinentes y que puedan ser obtenidas a través de un esfuerzo razonable.

“Sin embargo, no existe un imperativo de que se decreten todas las pruebas solicitadas por los sujetos procesales ni a realizar pesquisas o averiguaciones desproporcionadas, innecesarias o inútiles. Por lo anterior, le es posible negar alguna o algunas de tales pruebas, si estima fundadamente que los requisitos legales no se cumplen o que en el proceso respectivo no tienen lugar, aunque cualquier decisión judicial en este sentido debe ser motivada suficientemente, pues en este ámbito no existe espacio ninguno para la arbitrariedad judicial.

fundadamente que los requisitos legales no se cumplen o que en el proceso respectivo no tienen lugar, aunque cualquier decisión judicial en este sentido debe ser motivada suficientemente, pues en este ámbito no existe espacio ninguno para la arbitrariedad judicial.

“Adicionalmente no es permitido al juez, a la luz de los postulados constitucionales, decretar las pruebas y después, por su capricho o para interrumpir términos legales que transcurren a favor del procesado y de su libertad, abstenerse de continuar o culminar su práctica, para proceder a tramitar etapas posteriores del juicio. En el evento en que así ocurra, resulta palmaria la vulneración del derecho fundamental al debido proceso y ostensible la arbitrariedad judicial”13.

6.3.4. Por su parte, l as nulidades por ser un mecanismo extremo de corrección de actos irregulares que afectan el debido proceso, no basta con invocarlas, sino que su solicitud se debe someter a los principios que consagra el artículo 455 y siguientes de la Ley 906 del 2004, para su declaratoria, de manera tal que conforme lo ha reiterado la H. Corte

12 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia SP154 -2017. Radicación 48128 de 18 de enero de

2017. M.P. Dr. José Francisco Acuña Vizcaya. 13 Corte Constitucional. Sentencia C 496 de 5 de agosto de 2015. M.P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.Sentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004Radicado: 110016000023201508936 01

Procesado: John Fredy Nivia Gallego

Decisión: Confirma

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Radicado: 110016000023201508936 01

Procesado: John Fredy Nivia Gallego

Decisión: Confirma

12 Suprema de Justicia 14, siguen vigentes los fundamentos legales previstos para las nulidades consagradas en el anterior procedimiento y por tanto, aplicables al nuevo sistema penal acusatorio:

“(…) Sólo resulta posible alegar aquellas expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y/o el juzgamiento (trascendencia); y, además, que no existe otro remedio procesal, disti nto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad)”.

6.3.5. Es así como el legislador ha establecido una serie de principios que gobiernan la declaratoria de nulidad (artículo 310 de la Ley 600 de 2000 Código de Procedimiento Penal anterior), hoy incorporados al nuevo sistema por vía de doctrina interpretativa, lo s que deben ser acatados tanto por el sujeto procesal que la reclama, como por los funcionarios judiciales que deciden aplicar la medida extrema para subsanar el proceso penal y corregir los yerros que se presentan, siendo

acatados tanto por el sujeto procesal que la reclama, como por los funcionarios judiciales que deciden aplicar la medida extrema para subsanar el proceso penal y corregir los yerros que se presentan, siendo menester que se demuestre la ocur rencia de la incorrección enunciada y que é sta afecta de manera real y cierta (palmaria), las garantías del procesado.

Es decir, debe probarse la ocurrencia de la irregularidad y el beneficio o ventaja que obtendrá el acusado o la parte que la reclama, con la invalidación y posterior reposición de la etapa afectada (principio de trascendencia), así como acreditar que la única forma de enmendar el agravio es la nulidad (principio de residualidad), porque no queda otro camino válido para subsanar el yerro 15, carga argumentativa que ante las instancias debe presentar el censor.

14 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal providencia de 28 mayo de 2008., radicado 25658 M.P. Julio Enrique Socha Salamanca y de 30 de enero de 2003. M.P. Fernando Arboleda Ripoll, entre otras. 15 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, sentencia de 30 de marzo de 2006, radicado 24.166, M.P. Jorge Luis hoy sentenciada Quintero MilanésSentencia de segunda instancia –Ley 906 de 2004Radicado: 110016000023201508936 01

Procesado: John Fredy Nivia Gallego

Decisión: Confirma

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Del anterior derrotero y, acorde con lo establecido en el artículo 458 de la Ley 906 de 2004, se deduce que la declaratoria de nulidad procede

Procesado: John Fre