TSDJ BOG SP - 110016000023201513539 01-(29-03-2019)

República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal

Magistrado ponente : Juan Carlos Garrido Barrientos Radicación : 110016000023201513539 01 [1429]

Procedencia : Juzgado Doce Penal Municipal con

Función de Conocimiento de Bogotá Procesado : BRAYAN ANDRÉS PEDREROS IBÁÑEZ Delito : Hurto calificado agravado Motivo : Apelación sentencia absolutoria Decisión : Revoca Aprobado : Acta número 037

Bogotá D. C., veintinueve (29) de marzo de dos mil diecinueve (2019).

Vistos

Resuelve la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto, por el delegado fiscal, contra la sentencia absolutoria , del 23 de marzo de 2018, proferida, a favor de BRAYAN ANDRÉS PEDREROS IBÁÑEZ, por el Juzgado Doce Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá.

Hechos

El 25 de septiembre de 2015 , a las 11:30 horas aproximadamente, por el sector de Suba de esta capital, sobre la avenida del mismo nombre, el señor Diego Fernando Benítez Perilla se dirigía al Superc ade y fue abordado e intimidado por dos sujetos, uno de ellos le exhibió un arma blanca y el otro lo amenazó con hacerle un disparo y le exigieron la entrega de su teléfono celular, momento en el cual el afectado decidió empujar a uno de sus agresores y el otro le hizo varios lances con el arma blanca que lo obligaron

lo amenazó con hacerle un disparo y le exigieron la entrega de su teléfono celular, momento en el cual el afectado decidió empujar a uno de sus agresores y el otro le hizo varios lances con el arma blanca que lo obligaron a inclinarse, le dieron una patada que lo tumbó y él arrojó, inmediatamente, su aparato telefónico a la mitad de la calle , los asaltantes emprendieron la huida con el móvil y, gracias a las vo ces de auxilio de la víctima y la intervención de la comunidad, en inmediaciones de la calle 143 con carrera 110A, a unas pocas cuadras, los transeúntes lograron retener y ,Radicación: 110016000023201513539 01 [1429] Procesado: BRAYAN ANDRÉS PEDREROS IBÁÑEZ Delito: Hurto calificado agravado Sentencia de segunda instancia [Ley 906]

Página 2 de 9 posteriormente, poner a disposición de las autoridades que arribaron al lugar a quien se identificó como BRAYAN ANDRÉS PEDREROS IBÁÑEZ, señalado por Benítez Perilla como uno de los agresores , al que se le hallaron una navaja y el teléfono móvil recién hurtado, avaluado en $700.000 m. l.

Antecedentes

El 26 de septiembre de 201 5, a nte el Juzgado Cincuenta y Cinco Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se llev aron a cabo la legalización de captura y la formulación de imputación en contra de BRAYAN ANDRÉS PEDREROS IBÁÑEZ, a quien se atribuyó la comisión de hurto

cabo la legalización de captura y la formulación de imputación en contra de BRAYAN ANDRÉS PEDREROS IBÁÑEZ, a quien se atribuyó la comisión de hurto calificado agravado, en calidad de coautor, de acuerdo con lo previsto en los artículos 29, 239, 240 - inciso 2º - y 241 - numeral 10.° - del Código Penal, cargo que no aceptó1. Radicado el escrito de acusación el 16 de diciembre de 20152, correspondieron las diligencias al Juzgado Doce Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá que celebró la audiencia respectiva el 8 de abril de 20163, en la que el señor fiscal mantuvo el cargo en mención. La vista preparatoria tuvo lugar el 17 de noviembre de 20164 y el juicio oral se desarrolló el 12 de diciembre de 20175, cuando el señor juez emitió sentido del fallo absolutorio, al que dio lectura el 23 de marzo de 2018 6, con inconformidad del acusador, quien sustentó en esa oportunidad.

Providencia impugnada

Después de describir los hechos y la actuación procesal e identificar a l encartado, el funcionari 0 señaló que pese a que se logró probar la materialidad de la conducta no se demostró la responsabilidad del encartado con la declaración del señor Benítez Per illa, que si bien fue

1 Folio 9 carpeta 2 Folios 10 a 12 carpeta 3 Folio 16 carpeta 4 Folio 31 carpeta 5 Folio 47 carpeta 6 Folio 59 carpetaRadicación: 110016000023201513539 01 [1429]

2 Folios 10 a 12 carpeta 3 Folio 16 carpeta 4 Folio 31 carpeta 5 Folio 47 carpeta 6 Folio 59 carpetaRadicación: 110016000023201513539 01 [1429] Procesado: BRAYAN ANDRÉS PEDREROS IBÁÑEZ Delito: Hurto calificado agravado Sentencia de segunda instancia [Ley 906]

Página 3 de 9 congruente, hilada y detallada no pudo dar cuenta, en su particular opinión, con nivel de certeza, de que la persona aprehendida por la comunidad fuera la que hurtó el celular. En su criterio, como el testigo la perdió de vista por unos pocos minutos se rompió la afirmación de responsabilidad sobre ella. Asimismo, consideró que dicho vacío se pudo subsanar con el relato del policial que participó en la captura del encargado , pero su ausencia reforzó la existencia de una duda razonable.

Argumentos del recurrente y del no recurrente

Solicitó, con re membranza de los derechos de las víctimas, que se revocara el proveído y, en su lugar, se condenara a BRAYAN ANDRÉS PEDREROS IBÁÑEZ, porque el relato de la víctima sí fue contundente en la atribución de responsabilidad, ésta, únicamente en búsqueda de justicia, dio cuenta de cómo fue violentada y despojada de su teléfono por dos sujetos con los que tuvo contacto directo y cercano, a uno de los cuales perdió de vista por unos pocos minutos, mientras se incorporaba después de recibir una patada que lo hizo caer al suelo y darse a la persecución, para señalarlo después ante la

tuvo contacto directo y cercano, a uno de los cuales perdió de vista por unos pocos minutos, mientras se incorporaba después de recibir una patada que lo hizo caer al suelo y darse a la persecución, para señalarlo después ante la Policía, de lo que no se puede desprender ninguna incertidumbre . Transcurrió muy poco tiempo entre el hurto y la aprehensión por la comunidad, a la vez que al aprehendido se le halló el aparato que Diego Fernando Benítez Perilla reconoció como suyo y lo hizo suscribir, posteriormente, el acta de entrega de elementos.

Por su parte, el defensor de BRAYAN ANDRÉS PEDREROS IBÁÑEZ solicitó que se confirme la decisión , expresó su acuerdo con lo dicho por el juzgado y aseguró que existe duda en favor de su prohijado.

Consideraciones

1.- De conformidad con lo previsto en el numeral 1 .º del artículo 34 del Código de Procedimiento Pe nal, el Tribunal está facultado para conocer del recurso. Dado que su competencia para resolver, como superior, esRadicación: 110016000023201513539 01 [1429] Procesado: BRAYAN ANDRÉS PEDREROS IBÁÑEZ Delito: Hurto calificado agravado Sentencia de segunda instancia [Ley 906]

Página 4 de 9 limitada, se ocupará del objeto de apelación y de aquello que resulte inescindiblemente vinculado 7, para concluir en la revocatoria de la providencia en estudio.

2.- Según los artículos 7 y 381 del Código de Procedimiento Penal, para condenar se exige que el juez tenga conocimiento, más allá de toda duda,

providencia en estudio.

2.- Según los artículos 7 y 381 del Código de Procedimiento Penal, para condenar se exige que el juez tenga conocimiento, más allá de toda duda, acerca de la ocurrencia del delito y de la responsabilidad del acusado, con base en las p ruebas debatidas en el juicio 8 y con la premisa de que, en el sistema procesal bajo el que se tramita este asunto, no existe tarifa legal probatoria sino una libertad reglada en virtud de la cual se deben valorar los distintos medios de conocimiento en con junto y conforme con las reglas de la sana crítica9. Cuando ello se presenta, el in dubio pro reo y la presunción de inocencia ceden ante el ius puniendi. La simple discrepancia de criterios del recurrente con lo afirmado en la providencia impugnada , en caso de ser condenatoria, tampoco los configura 10 ni es suficiente invocar la aplicación del primero de los principios en cita para que la autoridad judicial automáticamente lo reconozca o esté compelida a hacerlo11.

3.- El artículo 239 del Código Penal sanciona el apoderamiento indebido de cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro. El precepto inmediatamente siguiente 12, en su inciso segundo, señala que será sancionado con prisión de ocho años a dieciséis años si se cometiere con violencia sobre las personas. A su vez, el artículo 24 1 de esa obra, en su numeral 10º13, incrementa la pena para tal conducta, de la mitad

7 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 25 de mayo de

2016. M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández. Radicación 43837.

7 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 25 de mayo de

2016. M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández. Radicación 43837. 8 El legislador consagró, así mismo, una tarifa legal neg ativa en virtud de la cual: « la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia». 9 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 4 de septiembre de 2002. M. P. Carlos Augusto Gálvez Argote. Rad. 15884. 10 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 10 de febrero de

2010. M. P. Alfredo Gómez Quintero. Rad. 33491. 11 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 3 de junio de

2009. M. P. Alfredo Gómez Quintero. Rad. 30906. 12 Modificado por el artículo 37 de la Ley 1142 de 2007. 13 Modificado por el artículo 51 de la Ley 1142 de 2007.Radicación: 110016000023201513539 01 [1429] Procesado: BRAYAN ANDRÉS PEDREROS IBÁÑEZ Delito: Hurto calificado agravado Sentencia de segunda instancia [Ley 906]

Página 5 de 9 a las tres cuartas partes, cuando se cometa por dos o más personas que se hubieren reunido o acordado para cometer el hurto.

4.- El señor Diego Fernando Benítez Perilla 14, víctima, señaló que, el día de los hechos, cuando se desplazaba desde el barrio Compartir hacia el Supercade de Suba, más exactamente sobre la avenida de ese nombre, sacó

4.- El señor Diego Fernando Benítez Perilla 14, víctima, señaló que, el día de los hechos, cuando se desplazaba desde el barrio Compartir hacia el Supercade de Suba, más exactamente sobre la avenida de ese nombre, sacó su celular con el fin de llamar a sus padres, momento en el cual se le acercaron dos hombres, uno de ellos se ubicó a su costado derecho y de manera inmediata lo intimidó con un arma blanca con el fin de que le hiciera entrega de l aparato , mientras que el otro sujeto en «posición diagonal hacia el frente del lado izquierdo » le dijo «¡El celular o si no le pego un tiro!» y, pese a que observó que aquel tenía un abultamiento en la pretina de su pantalón, asumió que se trataba de una coacción falsa y decidió empujarlo levemente. El otro sujeto , sin mediar palabra y con sevicia, en ese instante le hizo varios lances con el arma blanca, alcanzando la víctima a agacharse hacia el costado izquierdo e interpon er una maleta que llevaba con el fin de proteger su integridad , con tan mala suert e que recibió del otro sujeto una patada que lo hizo caer se sobre la vía ; inmediatamente, ambos asaltantes se le abalanzaron y decid ió lanzar su celular a la mitad de la calle , los sujetos se apropia ron de éste y huyeron, observó que quien tenía el arma blanca se escabulló por el barrio Lombardía y el otro salió corriendo por la avenida Suba y se metió por un potrero , instantáneamente, Diego Fernando se paró, pidió auxilio y alerto a la

observó que quien tenía el arma blanca se escabulló por el barrio Lombardía y el otro salió corriendo por la avenida Suba y se metió por un potrero , instantáneamente, Diego Fernando se paró, pidió auxilio y alerto a la comunidad, un peatón le indicó hacia dónde corrió el atacante, que giró por una esquina, él lo persiguió y un poco adelante miembros de la comunidad que percibieron lo ocurrido ya habían reducido al aquí procesado, le habían quitado un arma blanca y el celular materia del latrocinio.

En cuestión de minutos la Policía arribó al lugar, la ciudadanía le entregó al aprehendido con tales elementos, a quien se identificó como BRAYAN ANDRÉS PEDREROS IBÁÑEZ, que, sin hesitación, fue señalado por el afectado

14 Sesión de juicio oral del 12 de diciembre de 2017, récord (35:00).Radicación: 110016000023201513539 01 [1429] Procesado: BRAYAN ANDRÉS PEDREROS IBÁÑEZ Delito: Hurto calificado agravado Sentencia de segunda instancia [Ley 906]

Página 6 de 9 quien, en el contrainterrogatorio, agregó que entre el momento en que arrojó su celular a la mitad de la calle y la captura del acusado transcurrieron apenas entre cinco y siete minutos, que sólo perdió de vista a éste por unos dos minutos cuando volteó la esquina y que lo volvió a ver, sin dejar de tener seguridad de que era la mi sma persona, tan pronto él hizo lo mismo. En su atestación incorporó el acta de entrega de elementos y la constancia de cadena de custodia correspondientes15.

dejar de tener seguridad de que era la mi sma persona, tan pronto él hizo lo mismo. En su atestación incorporó el acta de entrega de elementos y la constancia de cadena de custodia correspondientes15.

Quedaron así acreditados e l actuar ilícito de BRAYAN ANDRÉS PEDREROS IBÁÑEZ y las circunstancias que lo rodearon , sin lugar a duda y con aplicación de muy elementales reglas de la sana crítica, con el testimonio de Benítez Perilla y con los documentos que incorpor ó. Motivos más que suficientes para que la Sala no comparta las reflexiones del señor jue z para absolver. Adicionalmente, no puede generalizarse una reflexión como la de la defensa acerca de que un asaltante siempre entrega lo hurtado a otra persona con el fin de no ser capturado porque ello daría lugar a que no materializara su propósito de l ucro ilícito o convertiría en coautor de la infracción al receptor de los bienes.

En este análisis se hace explícito el dolo de BRAYAN ANDRÉS PEDREROS IBÁÑEZ, conforme a la definición del artículo 22 del estatuto penal sustancial, porque tenía conocimiento de la ajenidad de lo apropiado e hizo manifiesta la intención de adueñarse violenta e ilícitamente, en acuerdo con otro sujeto.

5.- La conducta fue antijurídica porque el ordenamiento penal fue quebrantado, injustificadamente, al afectarse el patrimonio económico de Diego Fernando Benítez Perilla , legítimo dueño de l teléfono hurtado por

BRAYAN ANDRÉS PEDREROS IBÁÑEZ.

quebrantado, injustificadamente, al afectarse el patrimonio económico de Diego Fernando Benítez Perilla , legítimo dueño de l teléfono hurtado por

BRAYAN ANDRÉS PEDREROS IBÁÑEZ.

15 Folios 42 y 43 carpetaRadicación: 110016000023201513539 01 [1429] Procesado: BRAYAN ANDRÉS PEDREROS IBÁÑEZ Delito: Hurto calificado agravado Sentencia de segunda instancia [Ley 906]

Página 7 de 9 6.- En sede de culpabilidad se encuentra , por la conducta que de é l se describió, el incriminado es imputable, conocedor de la antijuridicidad de aquélla y de que le era exigible otra, abstenerse de participar en los hechos en la forma como lo hizo, de modo que es merecedor de juicio de reproche.

7.- Es aplicable la pena contenida en los preceptos citados atrás , calculada con base en los parámetros del artículo 60 de l Código Penal, é sto es, prisión de 144 meses a 336 meses. Calculados los cuartos de movilidad conforme al sistema previsto en el artículo 61 de ese estatuto 16, se escoge el inferior, de entre 144 y 192 meses , habida cuenta de que no se imputaron circunstancias de mayor punibilidad y de que no se conoce de antecedentes penales suyos como circunstancia de menor punibilidad 17. A la luz de los criterios establecidos en este último canon y los demás principios que rigen la materia, se define la condena en 150 meses atendiendo a la gravedad de la conducta y a las condiciones en que se cometió, que se desprenden del

criterios establecidos en este último canon y los demás principios que rigen la materia, se define la condena en 150 meses atendiendo a la gravedad de la conducta y a las condiciones en que se cometió, que se desprenden del contenido integral de esta providencia 18, de las que se destaca la muy violenta agresión sufrida por el señor Benítez Perilla, las fuertes amenazas en su contra, el uso de un arma blanca con la que se le atacó y el aprovechamiento desmedido de la superioridad numérica de los asaltantes . Como pena accesoria se impondrá la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones pú blicas por igual lapso , según lo previsto en los artículos 44 y 52 – inciso final – ibidem.

8.- No hay lugar a reconocer la suspensión de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria porque, co nforme los artículos 38B, 63 y 68A del

16 Establecido el marco punitivo entre 12 a 47 meses y 7 días de prisión, los cuartos son los siguientes: Primer cuarto (12 a 20 meses y 24 días ), segundo cuarto ( 20 meses y 25 días a 29 meses y 18 días ), tercer cuarto ( 29 meses y 19 días a 38 meses y 12 días ) y último cuarto (38 meses y 13 días a 47 meses y 7 días). 17 Artículo 55 Código Penal 18 Ver, entre otras, la siguiente providencia: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 25 de agosto de 2010. M. P. María del Rosario González Muñoz. Radicación 33458 . Cfr. Sentencia del 8 d e octubre de 2003, radicación 17606.

Casación Penal. Sentencia del 25 de agosto de 2010. M. P. María del Rosario González Muñoz. Radicación 33458 . Cfr. Sentencia del 8 d e octubre de 2003, radicación 17606. En el mismo sentido, sentencia del 10 de junio de 2009, radicación 27618.Radicación: 110016000023201513539 01 [1429] Procesado: BRAYAN ANDRÉS PEDREROS IBÁÑEZ Delito: Hurto calificado agravado Sentencia de segunda instancia [Ley 906]

Página 8 de 9 Código Penal, con los textos de la Ley 1709 de 2014 19, en los procesos por hurto calificado se encuentran prohibidas20. En vista de que el implicado no ha estado privado de la libertad como consecuencia de este asunto, salvo por el término necesario para las audiencias preli minares, no es viable estudiar, a esta data, la concesión de la libertad condicional ni de la prisión domiciliaria en la modalidad consagrada en el artículo 38G del Código Penal. En firme esta sentencia, se librará orden de captura para el cumplimiento de la prisión intramuralmente.

9.- Se informará a la víctima que , una vez en firme la presente providencia, tiene treinta días para iniciar el incidente de reparación integral.

10.- Ejecutoriada esta decisión, se librarán las comunicaciones a que hacen alusión los artículos 166 y 462 – numeral 2.º - del Código de Procedimiento Penal.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

Penal.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

Resuelve

Primero. Revocar la sentencia, del 23 de marzo de 2016 , proferida por el Juzgado Doce Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá.

19 Por medio de la cual se reforman algunos artículos de la Ley 65 de 1993, de la Ley 599 de 2000, de la Ley 55 de 1985 y se dictan otras disposiciones. 20 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 22 de marzo de

2017. M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández. Rad. 45774. Ver también Auto del 1.º de febrero de 2017. M. P. Luis Guillermo Salazar Otero. Rad. 45900 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia del 17 de junio de 2015, M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández, Rad. 46031. Ver, igualmente: Sentencias del 26 de agosto de 2015 - rad. 35.687 – y del 5 de agosto de 2015 – rad. 41995 M. P. Leonidas Bustos Martínez.Radicación: 110016000023201513539 01 [1429] Procesado: BRAYAN ANDRÉS PEDREROS IBÁÑEZ Delito: Hurto calificado agravado Sentencia de segunda instancia [Ley 906]

Página 9 de 9 Segundo. Condenar a BRAYAN ANDRÉS PEDREROS IBÁÑEZ a 150 meses de prisión y de inhabilitación pa ra el ejercicio de derechos y funciones

Sentencia de segunda instancia [Ley 906]

Página 9 de 9 Segundo. Condenar a BRAYAN ANDRÉS PEDREROS IBÁÑEZ a 150 meses de prisión y de inhabilitación pa ra el ejercicio de derechos y funciones públicas, como coautor de hurto calificado agravado.

Tercero. Negar la concesión , a BRAYAN ANDRÉS PEDREROS IBÁÑEZ, de la suspensión de la ejecución de la pena y de la prisión domiciliaria , así como declarar que, a e sta data, no tiene derecho a la libertad condicional ni a la prisión domiciliaria en los términos del artículo 38G del Código Penal. En firme esta sentencia, se librará orden de captura para el cumplimiento intramural de la prisión impuesta.

Cuarto. Se advertirá a la víctima sobre la posibilidad que tiene de promover el incidente de reparación integral.

Quinto. Se remitirán copias de la sentencia a las autoridades mencionadas en las consideraciones.

Contra esta decisión cabe el recurso extraordinario de casación, en los términos contemplados en el Código de Procedimiento Penal.

Notifíquese y cúmplase,

Juan Carlos Garrido Barrientos

Dagoberto Hernández Peña Hermens Darío Lara Acuña