TSDJ BOG SP - 110016000023201606649 01-(04-09-2020)

Radicación 2016 06649 01 [1.921] Miguel Ángel Espitia y otros Estupefacientes

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente : John Jairo Ortiz Alzate Radicación : 110016000023201606649 01

Procesados : Miguel Ángel Espitia y otros Delito : Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Asunto : Auto niega nulidad

Decisión : Confirma

Aprobada en acta Nro. 0107

Bogotá D. C., viernes, cuatro (4) de septiembre de dos mil veinte (2020).

La Sala decide la apelación interpuesta por la defensa de MIGUEL ANGEL ESPITIA contra el auto del 20 de agosto de 2020, mediante el cual el Juzgado 23 Penal del Circuito de Bogotá negó la solicitud de nulidad en el proceso seguido contra JHONORVEY PINEDA, MIGUEL ANGEL ESPITIA y NATALIA MACIAS PARRA, por el del ito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

HECHOS Los hechos ocurrieron el 2 de junio de 2016, aproximadament e a las 17 horas, cuando se materializó orden de registro y allanamiento al inmueble ubicado en la carrera 159 Nro. 136 C-16, barrio Santa Rita de Suba, Bogotá, al que ingresaron miembros de la Policía quienes tocaron en repetidas ocasiones y ante el silencio de sus moradores utilizaron una barra metálica para ingresar, encontrando a cinco personas al interior del inmueble y en la

al que ingresaron miembros de la Policía quienes tocaron en repetidas ocasiones y ante el silencio de sus moradores utilizaron una barra metálica para ingresar, encontrando a cinco personas al interior del inmueble y en la mesa del comedor 974 papeletas y 16 cápsulas con sustancia estupefaciente que fue sometida a prueba preliminar homologada que arrojó positivo para cocaína con peso neto de 143,6 gramos.Radicación 2016 06649 01 [1.921] Miguel Ángel Espitia y otros Estupefacientes

ACTUACIÓN PROCESAL

1. De las piezas procesales se tiene que el 3 de junio de 2016 ante el Juzgado 39 Penal Municipal de control de garantías, la Fiscalía legalizó diligencia de allanamiento e incautación; formuló imputación entre otros a LUZ AMANDA MACIAS, JHONORVEY PINEDA, MIGUEL ANGEL ESPITIA y NATALIA MACIAS PARRA, por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, previsto en el artículo 376 inciso 3 del Código Penal, cargo que no aceptaron. La medida de aseguramiento fue retirada.

2. El escrito de acusación fue radicado el 1 de septiembre de 2016 y el proceso correspondió por reparto al Juzgado 23 Penal del Circuito de

Conocimiento de Bogotá.

3. La audiencia de formulación de acusación tuvo lugar el 25 de abril de 2017.

4. La audiencia preparatoria inició el 15 de mayo de 2020, en la cual se decretaron pruebas.

5. El 11 de junio de 2020, tuvo lugar la audiencia de juicio oral la

de 2017.

4. La audiencia preparatoria inició el 15 de mayo de 2020, en la cual se decretaron pruebas.

5. El 11 de junio de 2020, tuvo lugar la audiencia de juicio oral la cuando la defensa solicitó nulidad de la actuación, por falta de defensa técnica por cuanto su prohijado cuenta con pruebas que podrían ser practicadas en juicio. Igua lmente, acotó que MIGUEL ANGEL fue mal representado en las audiencias preliminares y señaló que la Fiscalía le prometió un principio de oportunidad al ser testigo de un homicidio, sin que cumplieran su promesa.

6. El 20 de agosto de 2020, la juez de instancia dio lectura al auto que negó la nulidad.

PROVIDENCIA APELADA

La juez de instancia en auto del 20 de agosto de 2020 negó la solicitud de nulidad invocada por la defensa de Miguel Ángel Espitia, por lo que inició su intervención reseñando la juri sprudencia sobre la indebida defensa técnica.Radicación 2016 06649 01 [1.921] Miguel Ángel Espitia y otros Estupefacientes

Acotó que la oportunidad para presentar la nulidad resulta válida al inicio del juicio oral porque la defensa invocó yerros en el ejercicio de la defensa por ausencia de solicitud de pruebas, tema que influye en el curso del proceso.

Señaló que los interesados debieron demostrar que Miguel Ángel fue abandonado en el ejercicio de la defensa y que al superar la etapa de la preparatoria perdió la oportunidad de presentar pruebas que

del proceso.

Señaló que los interesados debieron demostrar que Miguel Ángel fue abandonado en el ejercicio de la defensa y que al superar la etapa de la preparatoria perdió la oportunidad de presentar pruebas que contrarrestaran la teoría de la Fiscalía. Acotó que la defensora pública que lo representó debe contar con las calidades necesarias control que hace el propio Estado cundo la designa para representar a una persona.

Agregó que la defensa no dijo que pruebas se dejaron de pedir y aunque mencionó que envío una misión de trabajo, tampoco señaló los medios dejados de decretar y si ellos inciden en la inocencia de su representado o eran para impugnar credibilidad, lo que hace inviable acceder a su petición.

Del presunto ofrecimiento de un principio de oportunidad dijo que ni la defensoría del pueblo ni el juzgado son responsables de materializar la figura que alude la defensa porque es la Fiscalía quien determina su viabilidad para que un juez de garantías lo avale, por lo que las negociaciones que haya tenido en su momento con la Fiscalía no invalida el trámite. Explicó que el hecho de que Miguel Ángel sea testigo en otro proceso no es un elemento que se asocie a la presente investigación por lo que no es jurídicamente relevante.

EL RECURSO DE APELACIÓN

De la Defensa de Miguel Ángel Espitia1.

Interpuso recurso de apelación contra la decisi ón de la juez de instancia y solicitó revocar el auto que negó la nulidad y señaló que la falta de defensa técnica no solo se fundamenta en q ue el defensor no acuda al proceso, ese argumento no se afirmó por parte de la defensa sino que lo

instancia y solicitó revocar el auto que negó la nulidad y señaló que la falta de defensa técnica no solo se fundamenta en q ue el defensor no acuda al proceso, ese argumento no se afirmó por parte de la defensa sino que lo

1 Audiencia lectura de decisión, T: 49.56Radicación 2016 06649 01 [1.921] Miguel Ángel Espitia y otros Estupefacientes

que indicó es que pese a la presencia de la defensora que lo antecedió no pidió pruebas, entre ellas el testimonio del miembro de la Policía Nacional, Edwin Sánchez, quien podía declarar porque MIGUEL ANGEL se encontraba en el sitio, que relación tenía con los procesados entre ellos con Amanda, que era su novia, lógicamente que no residía allí.

Dijo que en la fecha de interposición del recurso recibió noticia que Luz Amanda Macías, una de las procesadas quería declarar en el juicio, en igual sentido lo hace la procesada Natalia Macías Parra, para aclarar porque Miguel Ángel se encontraba en el inmueble.

Aludió que el principio de oportunidad que le fue prom etido a Miguel Ángel o un preacuerdo, lógicamente él no fue partidario de preacuerdo para responder por unos hechos que no le eran endilgables.

Reiteró que la falta de defensa técnica que plantea se fundamenta en la ausencia de pruebas que se dejaron de pedir en la audiencia preparatoria, máxime cuando es Miguel Ángel el único que puede declarar y señalar que hacía en el inmueble allanado, si él sabía a qué se dedicaban en ese inmueble. Agregó que su solicitud se encamina a que se decreten

preparatoria, máxime cuando es Miguel Ángel el único que puede declarar y señalar que hacía en el inmueble allanado, si él sabía a qué se dedicaban en ese inmueble. Agregó que su solicitud se encamina a que se decreten los testimonios de los mismos procesados quienes admitieron su deseo de declarar en el juicio, la prima de las procesadas, una hermana de Miguel Ángel, señora Brigitte Galvis, de ahí que requiere la nulidad para que se puedan solicitar pruebas que la defensa que lo antecedió no las solicitó.

El acusado MIGUEL ANGEL ESPITIA.

Solicitó hacer la solicitud probatoria en aras de su derecho de defensa, insistiendo que la anterior defensora únicamente le insistió para que aceptara cargos.

TRASLADO A LOS NO RECURRENTES

1. De la Fiscalía.

Solicitó confirmar la decisión que negó la nulidad por falta de defensa técnica. Respecto a la negativa de conceder un principio deRadicación 2016 06649 01 [1.921] Miguel Ángel Espitia y otros Estupefacientes

oportunidad informó que desconoce cualquier dato sobre el particular de ahí que tal situación no puede ser fundamento para anular la actuación.

Destacó que el acusado siempre tuvo defensor a pública , que ésta nunca abandonó el proceso y el procesado jamás manifestó que tenía testigos pese a que siempre ha compareció a las audiencias, peticionado en el juicio oral una nulidad que no tiene asidero porque nunca se indicó cuál era esa violación que invoca. Añadió que nunca hubo irregularidad porque su defensor lo acompañó y obró en derecho, sin que repose manifestación

el juicio oral una nulidad que no tiene asidero porque nunca se indicó cuál era esa violación que invoca. Añadió que nunca hubo irregularidad porque su defensor lo acompañó y obró en derecho, sin que repose manifestación alguna en el momento oportuno por parte del acu sado de contar con testigos.

2. De la defensa de Jhonorvey Pineda.

Invocó revocar la decisión y acceder a la pretensión de la defensa al ser fundada su reclamo. Trajo a colación jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia y señaló que el procesado siempre se quejó de la defensora que lo representaba.

3. De la defensa de Natalia Macías.

Solicitó confirmar la decisión de instancia.

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

De conformidad con lo preceptuado en el numeral 1º del artículo 34 de la Le y 906/04, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa del procesado, contra la decisión de primera instancia que negó la nulidad de la actuación.

2. Problema jurídico.

La Sala deberá determinar si en el presente asunto resulta procedente acceder a la solicitud de nulidad deprecada por la defensa.Radicación 2016 06649 01 [1.921] Miguel Ángel Espitia y otros Estupefacientes

3. Sobre el fundamento de la nulidad.

Un primer aspecto a señalar es que razón le asiste a la Fiscalía cuando indicó que d e conformidad con la jurisprudencia d e la Corte Suprema de Justicia, es obligación mínima de quien propone una nulidad

Un primer aspecto a señalar es que razón le asiste a la Fiscalía cuando indicó que d e conformidad con la jurisprudencia d e la Corte Suprema de Justicia, es obligación mínima de quien propone una nulidad explicar no solo la causal que invoca sino acreditar de qué manera el motivo que considera invalidante afecta en forma real y cierta las garantías de las partes e intervinien tes o socava las bases fundamentales del proceso.

Adicional a lo expuesto, la Corte reiteradamente ha sostenido que la afectación al debido proceso que conlleva a la invalidación de la actuación, debe comportar la demostración irrefutable de que la irregu laridad sustancial menoscaba la estructura formal y conceptual del esquema procesal en una cualquiera de sus fases, de modo que quien la alegue debe identificar el acto irregular; determinar de qué manera afecta la integridad de la actuación o conculca las garantías procesales; por qué el daño es irreparable y, finalmente, indicar el momento a partir del cual se debe reponer la actuación2.

En el sub examine la defensa no cumplió con su actividad en forma rigurosa, pues se limitó a indicar que se habían v ulnerado las garantías fundamentales de su representado, precisamente el derecho a una defensa técnica adecuada, porque la defensora que la antecedió no hizo solicitud de pruebas en la audiencia p reparatoria, pese a que MIGUEL Á NGEL ESPITIA, le había informado que tenía testigos.

Para fundamentar su pedido dijo que su prohijado contaba con la declaración de un miembro de la Policía, al igual que la intención de las procesada Natalia Macías y de quien era su novia, Amanda Macías, así

Para fundamentar su pedido dijo que su prohijado contaba con la declaración de un miembro de la Policía, al igual que la intención de las procesada Natalia Macías y de quien era su novia, Amanda Macías, así como de Brigitte Galvis y la prima de las procesadas, ofreciendo además el testimonio del acusado, para esclarecer su presencia en el lugar del allanamiento.

2 Corte Suprema de Justicia, auto AP2136-2016, Rad. 47448.Radicación 2016 06649 01 [1.921] Miguel Ángel Espitia y otros Estupefacientes

4. El derecho fundamental a la defensa técnica.

La asistencia jurídica procesal por un profesional del derecho calificado, hace parte de las garantías fundamentales que se enmarcan en el artículo 29 de la Constitución Política nacional; en el canon 8, numeral e) de la Ley 906 de 2004; en el precepto 14, numeral e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos 3 y; en la disposición 8ª, numeral 2º, literales d) y e) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos4, pactos internacionales aprobados en el orden interno por las Leyes 74 de 1968 y 16 de 1972, respectivamente.

La violación al derecho a la defensa r eal o material, se configura por el absoluto estado de abandono del defensor, esto es, una situación de indefensión generada por la inactividad categórica del abogado, por lo que no basta, de cara a la prosperidad del cargo, con la simple convicción de que la asistencia del profesional del derecho pudo haber sido mejor, toda vez que se tiene decantado que la estrategia defensiva varía según el estilo

no basta, de cara a la prosperidad del cargo, con la simple convicción de que la asistencia del profesional del derecho pudo haber sido mejor, toda vez que se tiene decantado que la estrategia defensiva varía según el estilo de cada profesional, en el entendido de que no existen fórmulas uniformes o estereotipos de acción. Es decir , la simple disparidad de criterios sobre un punto no tiene la fuerza de configurar una violación al estudiado derecho.

En jurisprudencia reciente5, esta Corporación advirtió que la falta de aptitud del abogado en la solicitud de pruebas en el curso de la audiencia preparatoria genera por sí misma una vulneración inadmisible al derecho de defensa por cuanto:

«[…] [impide] que la verdad declarada en la sentencia [sea] el resultado de la confrontación de las tesis de dos adversarios,

3 Artículo 14, numeral 3, l iteral d): “[d]urante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (...) d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo.” 4 Artículo 8º, numeral 2, literales d) y e): “(...) [d]urante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (...) d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunic arse

en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (...) d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunic arse libre y privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley.” 5 Cfr. CSJ. SP de 27 de enero de 2016, Radicado 45790.Radicación 2016 06649 01 [1.921] Miguel Ángel Espitia y otros Estupefacientes

imponiéndose así la úni ca ventilada en el juicio que, obviamente, [es] la acusatoria. De esa manera, la inefectividad de la defensa material prácticamente anula las posibilidades de controversia y por esa vía se desvirtúa el fundamento epistemológico de un sistema procesal de corte acusatorio, como el colombiano».

En este sentido , la legitimidad del fallo depende de la verdad procesal de sus presupuestos, los que a su vez se derivan de la paridad de las partes en el contradictorio, es decir, de la puesta a prueba de sus teorías del caso, a través de su efectiva exposición a refutaciones y a contrapruebas, producidas por una defensa dotada de poderes análogos a los de la acusación.

En el sub examine razón le asiste a la juez de instancia cuando señaló que la nulidad deprecada por la defensa no está llamada a prosperar porque lo visto de la actuación es que contrario a lo sostenido

los de la acusación.

En el sub examine razón le asiste a la juez de instancia cuando señaló que la nulidad deprecada por la defensa no está llamada a prosperar porque lo visto de la actuación es que contrario a lo sostenido por la ahora defensora de MIGUEL Á NGEL ESPITIA, en su momento quien lo representó en la audiencia preparatoria invocó como prueba el testimonio del prop io acusado; sin que para entonces el acusado manifestara contar con pruebas testimoniales a su favor, aunado a que tampoco se opuso a la petición probatoria que presentó la defensora pública.

Ahora si examinamos el pedido de la defensa, encuentra la Sala del acta de audiencia preparatoria que MIGUEL Á NGEL ESPITIA QUITIAN fue llamado por la defensa de Jhonorvey precisamente para explicar que hacían en el lugar de la residencia, motivo principal que alude la defensa.

Respecto de la ausencia de testimonio de NATALIA MACIAS , compañera de causa de MIGUEL Á NGEL, observa la sala que su defensa ofreció la declaración de la acusada y así fue decretada, precisamente para que aclarara porque estaba en el lugar del allanamiento, de ahí que al ser capturada co n el acusado, también podrá aclarar dicha situación. Tampoco explicó la defensa la pertinencia ni utilidad de escuchar en declaración a Edwin Sánchez o de Brigitte Galvis, prima del acusado, ni cuál su relación con el objeto de prueba aquí debatido.Radicación 2016 06649 01 [1.921] Miguel Ángel Espitia y otros Estupefacientes

Sobre el particular, dígase que en materia probatoria, se ha

cuál su relación con el objeto de prueba aquí debatido.Radicación 2016 06649 01 [1.921] Miguel Ángel Espitia y otros Estupefacientes

Sobre el particular, dígase que en materia probatoria, se ha establecido que invocar la violación del derecho a la defensa requiere que el demandante enuncie las pruebas que dejaron de practicarse por omisión del abogado defensor, con indicación de su pertinen cia, conducencia y utilidad, así como la exposición de una debida argumentación tendiente a evidenciar la posibilidad de haber sacado adelante una defensa más favorable al procesado6, aspectos que se echan de menos en la petición de la defensa y que impiden acceder a la nulidad que ahora invoca, tal y como se explicó con antelación.

Tampoco demostró una falta de aptitud de la defensa en la solicitud de pruebas, pues lo visto es que su estrategia se basó en ofrecer la declaración de su representado, quien deberá manifestar en el juicio oral si renuncia a su derecho a guardar silencio, de ahí que la defensa no fue nula, pues quedó demostrada la participación en la etapa procesal correspondiente, insistiéndose que la presencia del acusado en la audiencia le permitía hacer un petición probatoria, actuación que tampoco desplegó.

En cuanto al presunto ofrecimiento de un principio de oportunidad que no se materializó o un preacuerdo, que alude la defensa fue rechazado por su representado, debe indicar la Sala que son posibilidades que se presentan en el desarrollo de la actuación, que en modo alguno generan nulidad de la actuación cuando son fallidos.

No sobra precisar que el principio de oportunidad es una institución

por su representado, debe indicar la Sala que son posibilidades que se presentan en el desarrollo de la actuación, que en modo alguno generan nulidad de la actuación cuando son fallidos.

No sobra precisar que el principio de oportunidad es una institución nuclear del sistema penal de tendencia ac usatoria que consiste en la suspensión, interrupción o renuncia de la persecución penal, atendiendo diversos factores inmersos en la política criminal del Estado, por lo tanto constituye una excepción a la regla general que recae sobre la fiscalía, quien en últimas es la llamada a adelantar lo y presentarlo ante el juez de garantías, situación que presuntamente no se concretó en el caso de MIGUEL ÁNGEL ESPITIA y que en modo alguno, se reitera, puede invalidar la actuación. Basten las anteriores razones para confirmar el auto objeto de alzada.

6 Cfr. CSJ. SP de 22 de abril de 2009, Radicado 26975; CSJ. SP de 14 de noviembre de 2002, Radicado 15640; y CSJ. AP de 12 de marzo de 2001, Radicado 16463.Radicación 2016 06649 01 [1.921] Miguel Ángel Espitia y otros Estupefacientes

En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal,

RESUELVE

1. CONFIRMAR el auto objeto de alzada.

2. ADVERTIR que contra esta decisión no procede recurso alguno.

La notificación queda surtida en estrados, sin perjuicio de la que debe intentase en forma personal de conformidad con las previsiones

2. ADVERTIR que contra esta decisión no procede recurso alguno.

La notificación queda surtida en estrados, sin perjuicio de la que debe intentase en forma personal de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 169 de la Ley 906 de 2004.

Cópiese y devuélvase oportunamente al Juzgado de origen. Cúmplase.

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE

Magistrado

FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER

Magistrado

MARIA STELLA JARA GUTIERREZ

Magistrada