TSDJ BOG SP - 11001600002320160824801-(21-08-2019)

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

DE BOGOTÁ, D.C.

Sala Penal

Magistrado Pont.: José Joaquín Urbano Martínez Radicación: 110016000023201608248 01

Procedencia: Juzgado 26 Penal Municipal

Procesado: Danny Fabián Lozano Pabón Delito: Violencia intrafamiliar Motivo de alzada: Apelación sentencia Decisión: No declara nulidad y confirma Fecha: 21 de agosto de 2019

Acta: 107

I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO

La s ala resuelve la apelación interpuesta por la defensa contra la sentencia por medio de la cual el 13 de junio de 2019 el Juzgado 26 Penal Municipal condenó a Danny Fabián Lozano Pabón por el delito de violencia intrafamiliar agravada.

II. SÍNTESIS DE LOS HECHOS

Según la fiscalía, el 4 de julio de 2016, alrededor de las 12:40 p.m., Norma Constanza Piedrahita Franco y su compañero permanente, Danny Fabián Lozano Pabón, estaban en su casa localizada en la Carrera 13 sur No. 3-56 del barrio Ciudad Berna de esta ciudad.110016000023201608248 01 Sentencia Ley 906

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Aquellos discutieron y e ste rompió el televisor, forcejeó con Norma Constanza y le propino puños en la cabeza, en la boca y en las costillas.

El 4 de julio de 2016 esta fue valorada por el Instituto Nacional de

Aquellos discutieron y e ste rompió el televisor, forcejeó con Norma Constanza y le propino puños en la cabeza, en la boca y en las costillas.

El 4 de julio de 2016 esta fue valorada por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses –INML-, el que le dictaminó 8 días de incapacidad provisional.

En razón de estos hechos, Danny Fabián Lozano Pabón fue judicializado como autor del delito de violencia intrafamiliar agravada.

III. RESEÑA PROCESAL

1. El 8 de junio de 2018 el Juzgado 33 Penal Municipal de Control de Garantías presidió la audiencia de formulación de la imputación en contra de Danny Fabián Lozano Pabón como posible autor del delito de violencia intrafamiliar agravada. Este no aceptó los cargos.

2. El 12 de julio de 2018 la fiscalía presentó el escrito de acusación. El proceso le correspondió al Juzgado 26 Penal Municipal.

3. Los días 4 de octubre y 22 de noviembre de 2018 ese estrado judicial realizó las audiencias de formulación de a cusación y preparatoria, respectivamente.

4. El 2 de mayo de 2019 el juzgado tramitó el juicio oral, así:

a. El acusado no aceptó los cargos.

b. La fiscalía anunció que demostraría que aquel es responsable del delito mencionado y que por ello solicitaría sentencia condenatoria. Por su parte, l a defensa indicó que lo sucedido había sido una riña motivada por cuestiones subjetivas.110016000023201608248 01 Sentencia Ley 906

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su parte, l a defensa indicó que lo sucedido había sido una riña motivada por cuestiones subjetivas.110016000023201608248 01 Sentencia Ley 906

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c. Las partes estipularon la plena identidad del procesado, las lesiones sufridas por la víctima y el vínculo entre ellos.

d. La fiscalía ofreció el testimonio de la víctima Norma Constanza Piedrahita Franco.

e. La defensa presentó el testimonio del procesado.

f. En los alegatos de conclusión, la fiscalía solicitó sentencia condenatoria y la defensa pidió fallo absolutorio.

g. El juzgado anunció el sentido del fallo condenatorio. Luego, corrió el traslado del artículo 447 del CPP.

4. El 13 de junio de 2019 el juzgado dictó sentencia. La defensa apeló.

5. El 30 de julio de 2019 el expediente fue asignado por reparto a esta sala de decisión.

IV. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA APELADA

Fueron los siguientes:

1. De acuerdo con las pruebas practicadas en el juicio, la fiscalía probó su teoría del caso, en punto a la agresión que Danny Fabián Lozano Pabón le propinó a Norma Constanza Piedrahita Franco. Al respecto:

a. La víctima refirió de manera clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar de ocurrencia de los h echos. Afirmó que el 4 de julio de 2016 se encontraba realizando labores de aseo en su hogar, que para ello encendió el equipo de sonido, que eso disgustó al

tiempo, modo y lugar de ocurrencia de los h echos. Afirmó que el 4 de julio de 2016 se encontraba realizando labores de aseo en su hogar, que para ello encendió el equipo de sonido, que eso disgustó al acusado, quien era su compañero permanente y estaba jugando PlayStation, que este le apagó el elec trodoméstico referido y que aquella hizo lo mismo con el televisor. Por este motivo, forcejearon, este110016000023201608248 01 Sentencia Ley 906

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destrozó el televisor, la insultó y le propino golpes en la cara y en las costillas.

b. Su relato es compatible con los hallazgos físicos consignados en el dictamen emitido por el INML y por los cuales fue incapacitada durante ocho días.

c. No son de recibo los motivos que ofreció el procesado para justificar sus actos de violencia. Manifestó que se encontraba en un estado de ira e intenso dolor por las ag resiones físicas y verbales que, previamente, había ejecutado la víctima en su contra. No obstante, si ello hubiese sido así, nada le impedía denunciar la. Pese a ello, aquel decidió dejarse llevar por sus impulsos y golpear a la madre de su hija hasta el punto de generarle una equimosis, un edema facial y una escoriación de la mucosa facial derecha.

d. El acusado conocía el vínculo familiar que lo unía con la víctima y la lesividad de la conducta que ejecutó . Además, no existe prueba alguna indicativa de que padeciera alguna patología que le impidiera comprender la ilicitud de su comportamiento.

2. Con sustento en las razones expuestas , el juzgado declaró la

alguna indicativa de que padeciera alguna patología que le impidiera comprender la ilicitud de su comportamiento.

2. Con sustento en las razones expuestas , el juzgado declaró la responsabilidad penal del enjuiciado y lo condenó a las penas de 72 meses de prisión e inha bilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. De otra parte, no suspendió la ejecución de la pena ni la sustituyó por la prisión domiciliaria. Por lo tanto, ordenó su captura.

V. EL RECURSO INTERPUESTO

La defensa de Danny Fabián Lozano Pabón le solicitó al tribunal anular la actuación o, en su defecto, revocar la sentencia apelada y, en lugar de lo en ella dispuesto, conceder al procesado la prisión domiciliaria. Razonó así.110016000023201608248 01 Sentencia Ley 906

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1. Sobre la primera solicit ud, indicó que el procesado careció de defensa técnica, ya que el defensor que lo representó en la audiencia preparatoria, en el juicio oral y en el traslado del artículo 447 del CPP, no acreditó sus circunstancias familiares, ya que es padre cabeza de familia y no cuenta con el respaldo de sus allegados.

2. En cuanto a la segunda, señaló:

a. El juzgado no tuvo en cuenta que Danny Fabián Lozano Pabón es padre cabeza de familia de una menor de 3 años, la que depende de él, ya que la progenitora reside en México desde hace un año y medio. Entonces, este tiene la custodia de la niña y al privarlo de la libertad la menor quedaría desprotegida.

ya que la progenitora reside en México desde hace un año y medio. Entonces, este tiene la custodia de la niña y al privarlo de la libertad la menor quedaría desprotegida.

b. Está probado el arraigo social y familiar del procesado. Ello consta en las declaraciones extrajudiciales que ap ortó con su recurso . Además, aquel demostr ó un buen comportamiento, cumplió con sus obligaciones a lo largo del proceso y no presenta antecedentes penales. De tal suerte, someterlo a un tratamiento carcelario en aras de lograr una adecuada resocialización, traería efectos perversos.

VI. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

A. Competencia

1. Con base en el artículo 34.1 del CPP, esta sala es competente para conocer de este proceso, pues se trata de un recurso de apelación interpuesto en contra de una sentencia proferida por un juzgado penal municipal de este distrito, dentro de un proceso penal adelantado por hechos ocurridos en esta sede. Tal competencia la ejercerá con estricto respeto del principio de limitación, que habilita a esta sala a pronunciarse sobre los puntos objeto de inconformidad del recurrente110016000023201608248 01

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y lo inescindiblemente relacionado con ellos, y de la proscripción de la reforma en perjuicio del acusado, que es apelante único.

En esa dirección, expondrá los argumentos que sustentan su decisión, ocupándose inicialmente de la validez de la actuación y luego de la inocencia o responsabilidad del procesado.

B. Acerca de la validez de la actuación

En esa dirección, expondrá los argumentos que sustentan su decisión, ocupándose inicialmente de la validez de la actuación y luego de la inocencia o responsabilidad del procesado.

B. Acerca de la validez de la actuación

2. Como se sabe, el tribunal debe determinar si el proceso seguido en contra de Danny Fabián Lozano Pabón es válido, pues sólo sobre esa base puede emitir una decisión de fondo.

En torno a ese particular, desde un primer nivel de análisis, encuentra que el proceso fue adelantado por funcionarios judiciales competentes, pues los juzgados de control de garantías, las fiscalías locales y los juzgados municipales han sido habilitados por el ordenamiento jurídico para conocer de este tipo de actuaciones.

De otro lado, se respetó la estructura lógica del proceso. Esto es así dado que se formuló la imputación, se realizaron las audiencias de acusación, preparatoria y juicio oral, se anunció el sentido del fallo y se emitió la sentencia de rigor. Aparte de esto, existe coherencia entre los hechos planteados en la acusación y en los alegatos de cierre y su calificación y aquellos por los que se emitió el fallo.

3. Con todo, lo anterior es cuestionado por la recurrente, la que afirma que el procesado careció de defensa técnica. Sin embargo , el tribunal examinó el proceso con detenimiento y encontró motivos fundados para apartarse de ese particular punto de vista.

Danny Fabián Lozano Pabón fue representad o por el mismo abogado de confianza, desde las audiencias preliminares hasta el juzgamiento. Este lo asesoró a lo largo de las distintas etapas del proceso e hizo valer110016000023201608248 01

de confianza, desde las audiencias preliminares hasta el juzgamiento. Este lo asesoró a lo largo de las distintas etapas del proceso e hizo valer110016000023201608248 01 Sentencia Ley 906

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sus derechos. Al efecto, en la audiencia de imputación l o orientó para no aceptar los cargos. Luego, en la audiencia de acusación, revisó el escrito de acusación, no encontró la concurrencia de causales de nulidad, recusación o impedimentos y verificó el descubrimiento probatorio que le hizo fiscalía.

En la audiencia preparatoria acordó las estipulaciones probatorias con la fiscal, aclaró que la víctima residía en México, descubrió y solicitó testimonio del acusado y se pronunció respecto de las pruebas solicitadas por el ente acusador . Así mismo, participó activamente en el juicio oral: en cumplimiento de su labor presentó una teoría del caso, contrainterrogó al testigo de la fiscalía, ofreció el testimonio del acusado y realizó el alegato de conclusión.

Por último, en el traslado de que trata el artículo 447 del CP, solicitó la prisión domiciliaria. Fundó su petición en que el procesado carecía de antecedentes, no vivía con la víctima y tenía un familia.

4. Como puede advertirse entonces, l a postura de la recurrente corresponde a la de una defensora que llegó tardíamente al proceso, que tiene una visión distinta del manejo que debió dársele y que en razón de ello pretende que se anule lo actuado. Sin embargo, las cosas no son así: cada defensor toma el proceso en el estado en que se

que tiene una visión distinta del manejo que debió dársele y que en razón de ello pretende que se anule lo actuado. Sin embargo, las cosas no son así: cada defensor toma el proceso en el estado en que se encuentra y se atiene a las consecuencias de lo actuado u omitido por su predecesor. Si se partiera de una tesis contraria, habría que asumir que toda sustitución de defensor estaría seguida de la anulación de lo actuado y, desde luego, ello no puede ser así.

El panorama expuesto da cuenta de que no se está ante ninguna violación del derecho de defensa, sino ante el diseño de una estrategia defensiva deliberada que, en razón de la gravedad de la acusación, la demostración de los presupuestos de la condena y la no concesión de mecanismos sustitutivos de la pena , resultó fallida. Por lo tanto, el tribunal no declarará la nulidad de lo actuado y resolverá de fondo el asunto.110016000023201608248 01 Sentencia Ley 906

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C. Acerca de la inocencia o responsabilidad del acusado

1. Fundamento para dictar sentencia condenatoria

5. Como quiera que se trata d e un recurso de apelación interpuesto contra un fallo condenatorio, hay que tener en cuenta que según los artículos 7º, 372 y 381 del CPP, para proferir una sentencia de esa índole debe existir convencimiento, más allá de toda duda razonable, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado.

Además, de acuerdo con el artículo 229 del CP, incurre en pena de prisión el que maltrate física o psicológicamente a cualquier miembro

acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado.

Además, de acuerdo con el artículo 229 del CP, incurre en pena de prisión el que maltrate física o psicológicamente a cualquier miembro de su núcleo familiar, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor. La pena se agrava cuando, entre otras cosas, se cometa contra una mujer.

6. En este asunto , la fiscalía acusó a Danny Fabián Lozano Pabón como probable autor del delito de violencia intrafamiliar agravada. Una vez finalizado el juicio, el juzgado le dio la razón a esa institución, motivo por el cual declaró la responsabilidad penal del procesado y lo condenó, entre otras, a la pena de prisión.

La defensa apeló esa determinación. Sin embargo, como se advirtió en precedencia, esta no discute la declaratoria de la responsabilidad penal ni la correspondiente condena. Lo que no comparte, es que el juzgado le haya negado a Danny Fabián Lozano Pabón la prisión domiciliaria en calidad de padre cabeza de familia. Desde su perspectiva, est e cumple con los requisitos para acceder a ese mecanismo sustitutivo de la pena.

7. En tales términos, y como quiera el recurrente no debate la comisión del delito por parte del procesado ni la responsabilidad que pueda asistirle, el tribunal no emitirá pronunciamiento al respecto y centrará110016000023201608248 01

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su valoración en torno a las consecuencias punitivas de l comportamiento.

2. Consecuencias punitivas del comportamiento

8. El recurrente considera que el juez erró al no concederle al acusado

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su valoración en torno a las consecuencias punitivas de l comportamiento.

2. Consecuencias punitivas del comportamiento

8. El recurrente considera que el juez erró al no concederle al acusado la prisión domiciliaria por ser padre cabeza de hogar. Sin embargo, la sala precisa que su postura es incorrecta y las razones son muy sencillas.

9. De un lado, aquí se procede por el delito de violencia intrafamiliar agravada y para este, el artículo 68 A del CP pr ohíbe la concesión de subrogados y sustitutos. Como lo ha establecido la jurisprudencia penal, esta es una norma legal vinculante para los jueces, estos deben respetarla y aplicarla y los argumentos esgrimidos por la defensa no tienen la potencialidad de alterar ese estado de cosas. Por lo tanto, la documentación que aportó de cara a acreditar los requisitos subjetivos para la concesión de alguno de estos resulta irrelevante.

10. De otro lado, si bien la Ley 750 de 2002 consagró la sustitución de la pena privativa de la libertad en establecimiento carcelario por prisión domiciliaria para la mujer cabeza de familia, ello es viable siempre que su desempeño permita determinar que no colocará en peligro a la comunidad o personas a cargo, no se trate de los del itos expresamente excluidos de tal sustitución y se garantice mediante caución el cumplimiento de las obligaciones allí previstas.

Al respecto, la sentencia C -184 de 2003 extendió el alcance de esa institución a los padres cabeza de familia y la sentencia SU-839 de 2005 unificó el concepto de madre o padre cabeza de familia y los

Al respecto, la sentencia C -184 de 2003 extendió el alcance de esa institución a los padres cabeza de familia y la sentencia SU-839 de 2005 unificó el concepto de madre o padre cabeza de familia y los requisitos y benefi cios que son aplicables a estos. P recisó que el hombre que reclame tal condición, además de demostrar los presupuestos que la ley ha establecido, debe acreditar las siguientes exigencias:110016000023201608248 01 Sentencia Ley 906

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a. Que sus hijos propios, menores o mayores discapacitados, estén a su cuidado; que vivan y dependan económicamente de él; que realmente sea una persona que les brinda el cuidado y el amor que los niños requieran para un adecu ado desarrollo y crecimiento y que sus obligaciones de apoyo, cuidado y manutención sean efectivamente asumidas y cumplidas.

b. Que no tenga alternativa económica, es decir, que se trate de una persona que tiene el cuidado y la manutención exclusiva de l os niños y que en el evento de vi vir con su esposa o compañera, e sta se encuentre incapacitada física, mentalmente o moralmente, sea de la tercera edad, o su presencia resulte totalmente indispensable en la atención de hijos menores enfermos, discapacitado s o que médicamente requieran su presencia.

11. En este caso, la sala advierte lo siguiente:

a. A través del registro civil de nacimiento allegado como prueba al juicio oral se acreditó que Danny Fabián Lozano Pabón y la víctima, Norma Constanza Piedrahita Franco, son padres de la menor de edad de nombre E.S. de 3 años de edad.

juicio oral se acreditó que Danny Fabián Lozano Pabón y la víctima, Norma Constanza Piedrahita Franco, son padres de la menor de edad de nombre E.S. de 3 años de edad.

b. Norma Constanza Piedrahita Franco, en su testimonio, indicó que vive en México y que su hija E.S. vivía en Colombia con sus abuelos, el hermano del enjuiciado y este.

c. En el traslado de que trata el artículo 447 del CPP la defensa no presentó documento alguno tendiente a demostrar que Danny Fabián Lozano Pabón está a cargo , de manera exclusiva, del cuidado y la manutención de su hija. No obstante, sí afirmó que tenía una familia y que carecía de antecedentes penales.

d. La recurrente optó por anexar varios documentos al memorial de sustentación del recurso en aras probar las circunstancias referidas. No obstante, esta corporación aclara que las deci siones solo deben110016000023201608248 01 Sentencia Ley 906

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basarse en la información legalmente incorporada en el proceso y el recurso de alzada no ofrece una nueva oportunidad para ello. Por lo tanto, esos memoriales no serán tenidos en cuenta.

12. Entonces, si bien en este asunto se cuenta con la particularidad de que el acusado y la víctima son padres de una menor de edad, y que ambos indicaron que aquel tiene la custodia de esta pues la madre vive en otro país, es indiscutible que ante su ausencia, la primera que debe hacerse cargo de la menor es su progenitora. Esta tiene el deber legal de compartir con él la carga generada por el sostenimiento económico

en otro país, es indiscutible que ante su ausencia, la primera que debe hacerse cargo de la menor es su progenitora. Esta tiene el deber legal de compartir con él la carga generada por el sostenimiento económico y emocional de su hija. Además, se trata de mujer adulta en capacidad de cumplir un rol esp ecífico en el mercado laboral, no existe fundamento alguno para inferir que ello n o sea así y el hecho de que esta radiada en el exterior, no la exonera del cumpli r con esa responsabilidad: si es necesario, debe volver para hacerse cargo de la niña.

Ahora bien, en caso de que lo anterior no sea posible, esto no implica que deba concederse al acusado el sustituto requerido, ya que el cuidado de la meno r puede ser asumido por su familia extensa, esto es su hermano y sus padres, con quienes la niña convive en la actualidad. A estos les asiste el deber de solidaridad, más aún cuando se trata de una pequeña que no cuenta con l a presencia de sus progenitores.

13. El panorama expuesto en precedencia da cuenta de que no hay elemento de juicio alguno que permita afirmar que al procesado le asiste la calidad de padre cabeza de familia: Danny Fabián Lozano Pabón no es la única persona que está a cargo de su hij a menor de edad.

14. El tribunal reitera que no puede asumirse que toda persona, por el hecho de tener hijos menores de edad y aducir la calidad de madre o padre cabeza de familia, tenga derecho a delinquir y cumplir la pena en su domicilio: si bien la ley establece un régimen especial para las personas que acrediten dicha condición, la concesión de la prisión110016000023201608248 01

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en su domicilio: si bien la ley establece un régimen especial para las personas que acrediten dicha condición, la concesión de la prisión110016000023201608248 01 Sentencia Ley 906

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domiciliaria se encuentra supeditada a la observancia de factores tanto objetivos como subjetivos que en este caso no se cumplen.

Bajo ese entendido, la posible afectación de garantías fundament ales que pueda causarse a la menor, como consecuencia de la negación del sustituto al procesado, es legítima: ello tiene como soporte la comisión de una conducta punible y la demostración de su responsabilidad penal. Y esto tiene sentido: de no ser así, re sultaría que el sistema jurídico permitiría que todos los hombres o mujeres con hijos menores de edad se dedicaran a la comisión indiscriminada de delitos, con la seguridad de que cumplirían las pen as de prisión en su domicilio. Y, desde luego, ello no puede ser así.

15. En suma, la decisión apelada es jurídicamente correcta. Por este motivo, el tribunal la confirmará . No obstante, solicitará la intervención del ICBF con la finalidad de que, de ser necesario, realice todas las acciones que sean idóneas para la protección de los derechos fundamentales de la hija de Danny Fabián Lozano Pabón y Norma

Constanza Piedrahita Franco.

VII. DECISIÓN

Con base en los argumentos expuestos en precedencia, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero. No decretar la nulidad de la actuación.

del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero. No decretar la nulidad de la actuación.

Segundo. Confirmar la sentencia recurrida.110016000023201608248 01 Sentencia Ley 906

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Tercero. Solicitar al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBFque, de ser necesario, tome las medidas pertinentes para salvaguardar los derechos fundamentales que le asisten a la menor hija del procesado y de la víctima.

Este fallo queda notificado por estrados. Procede el recurso extraordinario de casación, el que deberá interponerse dentro de los cinco días siguientes.

CÚMPLASE,

Los magistrados,

JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ

JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA

JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ