TSDJ BOG SP - 110016000023201610213 01-(05-06-2018)

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Radicación 110016000023201610213 01 Procesado HÉCTOR JULIO BERMÚDEZ CARRANZA Delito Actos sexuales con menor de 14 años Procedencia Juzgado 1 Penal del Circuito. Motivo Apelación sentencia condenatoria

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

DE

BOGOTÁ

SALA PENAL

MAGISTRADO PONENTE: ÁLVARO VALDIVIESO REYES

APROBADO ACTA No. 62

Bogotá, junio 5 de dos mil dieciocho.

ASUNTO

Vienen las presentes diligencias a la Corporación con el fin de desatar el recurso de apelación interpuesto por el defensor de HÉCTOR JULIO BERMÚDEZ CARRANZA, contra la providencia de fecha 9 de marzo de 2018, por medio de la cual el Juzgado Primero Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá condenó a su prohijado como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años, a la pena principal de 108 meses de prisión y a la accesoria de rigor por el mismo término, negando el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria.2

ACONTECER FÁCTICO

Según el escrito de acusación , los hechos a los que alude el presente proceso tuvieron ocurrencia en horas de la tarde del día 17 de agosto de 2016, cuando la niña M.J.Q.A., de 4 años de edad, y J.C.A.B. de 3

proceso tuvieron ocurrencia en horas de la tarde del día 17 de agosto de 2016, cuando la niña M.J.Q.A., de 4 años de edad, y J.C.A.B. de 3 años, se encontraban bajo el cuidado de su abuela ROSA ELENA BARAJAS BAUTISTA en la residencia de ésta, ubicada en la calle 184 No. 18 -22, Interior 7, apartamento 301 de esta ciudad, lugar al que arribó HÉCTOR JULIO BERMÚDEZ CARRANZA tras ser requerido para realizar algunos arreglos locativos en la vivienda. Luego de finalizado el trabajo, la señora ROSA TULIA se retiró para la cocina con el fin de ofre cer un tinto a HÉCTOR JULIO, por lo que lo dej ó con los menores unos minutos , instante que éste al parecer aprovechó para bajar los pantalones y ropa interior de la menor y darle besos en su zona genital, ante lo cual el m enor J.C.A.B. salió gritando que “a M.J. se le vio la cola ”; sin embargo esta manifestación pas ó inadvertida por la abuela, hasta cuando en la noche la niña informó aquella situación a su madre NIDIA CRISTINA AYA BARAJAS , por lo que inmediatamente acudió ante las autoridades y con fundamento en la anterior atribución delictiva se le formuló imputación a HÉCTOR JULIO BERMÚDEZ CARRANZA, como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años, comportamiento de que trata el artículo 209 del Código Penal , cargo que no aceptó y respecto de l cual se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión y por tal razón aún se halla privado de la libertad.

cargo que no aceptó y respecto de l cual se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión y por tal razón aún se halla privado de la libertad.

Presentado el escrito de acusación y adelantada a cabalidad la fase de juicio, finalmente se anunció el sentido de fallo como de carácter condenatorio y la emisión de la sentencia de rigor, determinación que al3

ser impugnada por la defensa suscita el conocimiento por parte de este Tribunal.

DE LA PRIMERA INSTANCIA

Después de la obligada referencia al objeto de pronunciamiento, la identidad del acusado, un recuento transcrito de los hechos y de la actuación procesal correspondiente, destaca el señor juez las diferentes posiciones adoptadas por los sujetos intervinientes durante los alegatos de conclusión y una reseña de las diligencias probatorias surtidas, para seguidamente expresar las razones y fundamentos por los cuales concluyó reunidos los supuestos para emitir sentencia condenatoria.

Concretamente, hace referencia a la contundencia y claridad del testimonio rendido por la menor, con lo cual concluye demostrado tanto la realización de actos sexuales abusivos como la responsabilidad en cabeza del acusado, toda vez que el testimonio de aquella fue hilado, congruente y coincidente en lo fundamental acerca del acaecimiento de los hechos y ello en su sentir refleja consistencia y verosimilitud, para entender acontecido tal suceso delictivo de afectación en su libertad e integridad sexual.

Resalta también el contenido del testimonio surtido por el menor J.C.A.B., primo de la víctima quien a pesar de su corta edad, logró

integridad sexual.

Resalta también el contenido del testimonio surtido por el menor J.C.A.B., primo de la víctima quien a pesar de su corta edad, logró exponer en juicio oral que don Héctor le había bajado los pantalones a su “hermanita” –como él la denomina - y le había toca do la cola con el “brazo”.4

En el mismo sentido, destaca los testimonios rendido s por NIDIA CRISTINA HAYA BARAJAS y ROSA HELENA BARAJAS BAUTISTA , madre y abuela de la niña, quienes confluyen al confirmar lo atinente a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales se realizaron las conductas delictivas y a la individualización del acusado como el autor de tales comportamientos.

Aclara que contrario a lo señalado por la defensa durante el juicio , la entrevista recepcionada por la psicóloga ISAB EL CRISTINA DIAZ fue introducida al juicio como un elemento material probatorio para ser analizado en conjunto con las demás probanzas , en concordancia con el parágrafo del artículo 275 del código de procedimiento penal, esto es, por medio de la testigo de acreditación que recibió la nombrada entrevista.

Respecto de los testigos de descargo afirm ó que aun cuando la psicóloga ANDREA PAULA GONZÁLEZ FANDIÑO dejó en evidencia algunas falencias en la recepción de entrevista de los me nores, esa simple circunstancia no basta para restar valor suasorio a ese medio probatorio, pues los hechos narrados por los niños son consistentes y confirmados con los demás medios de prueba allegados.

simple circunstancia no basta para restar valor suasorio a ese medio probatorio, pues los hechos narrados por los niños son consistentes y confirmados con los demás medios de prueba allegados.

Agregó que las declaraciones de los testigos JHON ALEXÁNDER SEGOVIA RODRÍGUEZ médico, FRANK ALEXÁNDER BERMÚDEZ SUAREZ hijo del acusado, e inclusive del mismo procesado, no aportaron ningún elemento que desvirtuara la teoría del caso de la fiscalía, amén de que tampoco advertía ningún tipo de enemistad o animadversión por parte de la menor o su familia hacia el señor BERMÚDEZ CARRANZA que permitiera siquiera suscitar duda acerca de la veracidad de los hechos.5

Por las anteriores razones consideró demostrado, más allá de toda duda razonable, tanto la ocurre ncia de los hechos como la responsabilidad en cabeza del acusado y por consiguiente emitió la sentencia de carácter condenatorio.

Con fundamento en lo anterior, señaló la consecuencia punitiva del comportamiento materia de responsabilidad penal y al efecto cuantificó la sanción en el primer cuarto mínimo imponible, esto es, de 108 a 120 meses de prisión, señalando entonces una pena definitiva de 108 meses de prisión y la accesoria de rigor por el mismo término.

DEL RECURSO

El defensor recurrió la decisión de primera instancia argumentando que existen dudas sobre algunos aspectos de los hechos, deficiencia en la valoración de las pruebas y violación al principio de inmediación, toda vez que el juez que recaudó el acervo probatorio no fue el mismo que

existen dudas sobre algunos aspectos de los hechos, deficiencia en la valoración de las pruebas y violación al principio de inmediación, toda vez que el juez que recaudó el acervo probatorio no fue el mismo que emitió el sentido del fallo y por ende ninguna inmediatez tuvo en el allegamiento de los medios que soportan la sentencia de condena.

Por otro lado, indica que no hay certeza respecto de la materialidad de la conducta, habida cuenta que los testigos de cargo no aportaron nada que permitiera comprobar la ocurrencia de los hechos , pues en la experticia médica no se encontró ningún rastro o huella de los sucesos relatados y en la entrevista rendida por la menor se incurrió en irregularidades que en su criterio pudieron influir en las respuestas por6

ella brindadas, como lo predica del hecho de no percibirse la imagen de la entrevistadora, el ambiente reinante en la cámara de gesell y la sugestibilidad de las preguntas formuladas.

Además de lo anterior, resalta algunas contradicciones y vaguedades en torno a las circunstancias como se desarrollaron los hechos, vale aclarar, porque la niña “nunca refirió quién le colocó los pantalones que traía puestos”, su autosuficiencia o no para vestirse, la denominación de las partes afectadas con la conducta atribuida, esto es, por indistintamente aludir a su “cola” o su “cosita”, divergencia exp ositiva que en criterio del recurrente consolida una contradicción y el subsiguiente efecto de incertidumbre probatoria, por lo que reclama la emisión de una sentencia absolutoria a favor de su prohijado por aplicación del principio de in dubio pro reo.

subsiguiente efecto de incertidumbre probatoria, por lo que reclama la emisión de una sentencia absolutoria a favor de su prohijado por aplicación del principio de in dubio pro reo.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Dentro de las limitantes del recurso invocado, debe comenzar la Sala por reconocer que realmente el fenómeno de la imputación fáctica o de los hechos jurídicamente relevantes que distinguen la imputación o la acusación se refieren puntualmente a la claridad e identidad que debe existir de cara a los actos cuyo acaecimiento lesiona o pone en peligro determinados intereses jurídicos, constituyendo el momento preciso de su realización en este tipo de conductas sobre menores -que no manejan a plenitud la cronología o que la distorsionan -, un factor más referido a la defensa y al debido proceso que a la estructuración del comportamiento atribuido, toda vez que esencialmente los cargos se delimitan por las puntuales acciones develadas por la víctima en sus imprecisos contextos de tiempo, modo y lugar, perm itiendo de esa7

manera que el acusado pueda ejercer sus prerrogativas procesales y delimitar su estrategia defensiva.

En ese orden de ideas, en casos como el que nos ocupa, de índole sexual, lo esencial, trascendente y fundamental de la imputación radica en el específico señalamiento que le hace la menor M.J.Q.A. al señor HÉCTOR JULIO BERMÚDEZ CARRANZA, de haberle acariciado sus partes íntimas, acto realizado en la residencia de la abuela de la menor , de suerte que es en este contexto de tiempo y

M.J.Q.A. al señor HÉCTOR JULIO BERMÚDEZ CARRANZA, de haberle acariciado sus partes íntimas, acto realizado en la residencia de la abuela de la menor , de suerte que es en este contexto de tiempo y lugar como trascienden jurídicamente los cargos deferidos, sin que advierta el Tribunal en principio ninguna vaguedad e inconsistencia que permita constituir o suscitar incertidumbre de cara a los hechos estructurantes de la figura delictiva enrostrada, como que incluso la indistinta referencia a su zona genital como “cosita” o “cola” no descarta la ocu rrencia del tocamiento libidinoso que, se insiste, es lo que constituye el núcleo esencial de la atribución delictiva.

De la misma manera, aun cuando las manifestaciones efectuadas por la niña en la entrevista forense aludan , por virtud de la forma co mo fue interrogada, al hecho de el acusado besarle su vagina , mientras en cámara de gesell hizo referencia a un tocamiento “manual” en dicha zona, no obstante esa ostensible disparidad modal, la esencia de los hechos la representa la circunstancia de ser despojada rápidamente de su ropa interior y franquear corporalmente su intimidad e integridad genital, por lo que no resulta acertada la petición de la defensa en torno a lo incierto de los actos delictivos atribuidos ni a contradicciones sustanciales en el dicho de la infante.

Evidentemente, a la menor M.J.Q.A. en la entrevista forense se le formuló el siguiente interrogatorio: PREGUNTA: “Alguien te ha dado besos que te8

dicho de la infante.

Evidentemente, a la menor M.J.Q.A. en la entrevista forense se le formuló el siguiente interrogatorio: PREGUNTA: “Alguien te ha dado besos que te8

gusten?” RESPONDE: “En la cosita” PREGUNTA: “En la cosita te han dado besos ?” RESPONDE: “sí”. PREGUNTA: “Y te gustaron? ” RESPONDE: “No” PREGUNTA: “Y quién te los dio?” RESPONDE: “Don Héctor” PREGUNTA: “Y quié n es don Héctor?” RESPONDE: “Trabaja”1……”.

Ahora bien, un año después en audiencia de juicio oral en cámara de gesell el interrogatorio fue formulado de una manera diferente, encaminado a que indicara si había sido víctima de tocamientos de índole sexual y en esta oportunidad la niña ratificó el acaecimiento, solo que hace referencia a la eventual manipulación corporal de sus partes íntimas. He aquí apartes del interrogatorio: PREGUNTA: “Tú te acuerdas un día que don Héctor fue a casa de tu abuelita y tú estabas allá?” RESPONDE: “Si” PREGUNTA: “Y qu é pasó ese día?” RESPONDE: “me bajó los pantalones y los cucos” PREGUNTA: “Quién?” RESPONDE: “Don Héctor” PREGUNTA: “Y ese día que don Héctor te bajó los pantalones y los cucos, él te tocó tu cosita por donde haces chichi?” RESPONDE: “Si” PREGUNTA: “Y con qué te tocó?” RESPONDE: “Con la mano”2….”.

De conformidad con lo anterior, si bien en principio le asiste razón al

PREGUNTA: “Y con qué te tocó?” RESPONDE: “Con la mano”2….”.

De conformidad con lo anterior, si bien en principio le asiste razón al recurrente en cuanto censura la forma como se llevó a cabo la entrevista y el interrogatorio de la niña, también lo es que no por ello se consolida circunstancias de dubitación en torno al acaecimiento de los hechos que, como se dijo, estriban en el franqueamiento de la intimidad genital de la niña, de donde fulge medular la consolidación de la conducta como constitutiva de un acto sexual abusivo.

1 Record 6.50 cd de entrevista forense 2 Record 16.40 cd de audiencia de juicio oral celebrada el 18 de abril de 20179

Como complemento argumentativo y de verosimilitud de las conclusiones de incriminación, no puede el Tribunal dejar de mencionar la actitud reveladora del primito J.C.A.B., quien en su precario lenguaje destacó haber observado desnuda a M.J. Q.A., fenómeno que en ese primer instante pasó desapercibido por parte d e la abuela ROSA HELENA BARAJAS BAUTISTA, mientras que ya en horas de la noche la niña retoma el asunto y le cuenta a su madre NIDIA CRISTINA HAYA BARAJAS lo sucedido durante el día con DON HÉCTOR y es de esa manera como se encamina y desarrolla la presente actuación penal.

Así las cosas, es en ese contexto de tiempo, de modo y de adjunción probatoria como se consolida la materialidad de la conducta y el señalamiento como único responsable de la misma al acusado HÉCTOR

JULIO BERMÚDEZ CARRANZA.

Así las cosas, es en ese contexto de tiempo, de modo y de adjunción probatoria como se consolida la materialidad de la conducta y el señalamiento como único responsable de la misma al acusado HÉCTOR

JULIO BERMÚDEZ CARRANZA.

Sumado a lo anterior, el defensor plantea la inexistencia del delito atribuido a su prohijado sobre la base de que los exámenes médicos no arrojaron ningún tipo de huella o vestigio de los actos que se le endilgan a aquel, exigiendo entonces que se le absuelva, ya qu e los hechos denunciados por la niña no fueron debidamente probados.

A este respecto y sin perjuicio de las puntualizaciones efectuadas en acápites anteriores, baste decir que, tal como lo concluyó el médico legista en su dictamen, el hecho de que no aparezcan huellas en la zona genital de la niña no descarta el acaecimiento de los hechos relatados, como quiera, como en el caso presente, se trató de simples tocamientos en la zona genital que desde luego no dejan alteraciones visibles, de tal suerte que la no comprobación pericial no excluye su efectiva ocurrencia y la consiguiente consecuencia jurídico penal.10

En esas condiciones, entonces, no resultan pertinentes las pretensiones de la defensa sobre las contradicciones que aludía se presentaban en el testimonio de la menor víctima, por cuanto en verdad no se consolidan serias incertidumbres sobre la materialidad de la conducta denunciada, en los términos de esencialidad referida. Además, advierte la Sala que analizada s en conjunto las mencionadas probanzas se arriba indefectiblemente a las conclusiones de materialidad delictiva y

denunciada, en los términos de esencialidad referida. Además, advierte la Sala que analizada s en conjunto las mencionadas probanzas se arriba indefectiblemente a las conclusiones de materialidad delictiva y responsabilidad penal en los términos pregonados por la acusación.

Respecto de las supuestas irregularidades en la recepci ón de la entrevista, debe partir la Sala del reconocimiento constitucional de la presunción de buena fe en las actuaciones oficiales y además advertir que el hecho de no percibirse la figura del entrevistador carece de incidencia frente a las exposiciones de la niña y en nada afecta la realización de la diligencia, de tal suerte que las reclamaciones en ese sentido formuladas no pueden prosperar.

Por otro lado, hay que tener presente que la víctima entrevistada era una menor de 5 años de edad para el momento de la audiencia y de 4 años para el instante de los hechos, cronología y proximidad fáctica que en parte explica una mayor claridad en la entrevista forense que en cámara gesell, evento este en donde se mostró menos expresiva y sin las contundencia inicial, pero manteniéndose enfática en su condición de víctima de los tocamientos sexuales.

Ahora bien, dadas las particulares condiciones personales de la víctima y la naturaleza de los hechos p adecidos, esos factores igualmente explican y / o justifican el procedimiento emplea do durante el interrogatorio, sin que signifique en estricto sentido una respuesta11

sugerida o inducida, sino una técnica para facilitar la expresión de la niña.

En efecto, la pregunta sugestiva se caracteriza por la tácita o expresa insinuación de la respuesta dentro de la misma formulación de la

sugerida o inducida, sino una técnica para facilitar la expresión de la niña.

En efecto, la pregunta sugestiva se caracteriza por la tácita o expresa insinuación de la respuesta dentro de la misma formulación de la inquietud y en el caso que nos ocupa, no se presenta ese fenómeno, sino, como se dijo, una forma de conducir la respuesta acorde con la vivencia que se denunciaba en el presente proceso y en esas condiciones entonces tampoco se puede predicar la ilegalidad del interrogatorio y sus posibles efectos de exclusión del acervo.

Ahora, acerca de la violación al principio de inmediación alegada por el recurrente, por no ser el juez que emitió la sentencia quien practicó directamente las pruebas, debe expresarse que ello por sí solo no quebranta los aludidos principios de inmediación, pues no solo existen los registros de las comparecencia s, sino que la jurisprudencia ya ha definido como excepcionalísi mo el quebranto por esta razón, por manera que las críticas en este sentido tampoco son de recibo para este Tribunal.

Para finalizar y como quiera que el censor solicita el reconocimiento del principio del in dubio pro reo, no puede prescindir el Tribunal de indicar que la duda que justifica la absolución o el reconocimiento del instituto del in dubio pro reo en materia penal alude a un grado de conocimiento que se caracteriza por lo equívoc o, discutible, incierto o lo recelosos que resultan los hechos o la responsabilidad del procesado. Se trata entonces de una situación grave, importante, incidente en lo sustancial del asunto, es una encrucijada sobre una opción u otra, una vacilación

que resultan los hechos o la responsabilidad del procesado. Se trata entonces de una situación grave, importante, incidente en lo sustancial del asunto, es una encrucijada sobre una opción u otra, una vacilación o indecisión sobre un aspecto que no puede resolverse y que por tanto,12

dadas las consecuencias en el ámbito del derecho punitivo deben ser resueltas a favor del acusado, quien comparece prevalido de su presunción de inocencia y tiene derecho a que ella sea d esvirtuada plenamente con arreglo a los medios de pruebas allegados. Empero, se insiste, no es cualquier duda la que posibilita aquel tipo de determinación; es una verdadera disyuntiva o equivocidad de carácter sustancial, definitiva, medular, estructural del fenómeno que perturbe la tranquilidad de conciencia jurídica para resolver en uno u otro sentido con sujeción a los medios de prueba allegados.

Complementariamente, la duda ha de ser pues contundente, definitiva, imposible de eliminar, o como lo ha indicado la H. Corte Suprema de Justicia,……..

“sólo cuando no se arriba a dicha certeza relativa de índole racional ante la presencia de dudas sobre la materialidad y existencia del delito investigado o sobre la responsabilidad del acusado, siempre que, en todo caso, dichas dudas tengan entidad y suficiencia como para crear incertidumbre sobre tales aspectos que tienen que ser debidamente acreditados con medios de prueba reales y posibles en cada caso concreto, no con elementos de convicción ideales o imposibles , ahí, en tal momento, es posible acudir a la aplicación del principio in dubio pro reo, esto

prueba reales y posibles en cada caso concreto, no con elementos de convicción ideales o imposibles , ahí, en tal momento, es posible acudir a la aplicación del principio in dubio pro reo, esto es, resolver la vacilación probatoria en punto de la demostración de la verdad, a favor del acusado”.

“Así las cosas, no resulta conforme con la teoría del conocimiento exigir que la demostración de la conducta humana objeto de investigación sea absoluta, pues ello siempre será, como ya se dijo, un ideal imposible de alcanzar, como que resulta frecuente13

que variados aspectos del acontecer constitutivo de la génesis de un proceso penal no resulten cabalmente acreditados, caso en el cual, si tales detalles son nimios o intrascendentes frente a la información probatoria ponderada en conjunto, se habrá conseguido la certeza racional, más allá de to da duda, requerida para proferir fallo de condena”3.

En ese orden de ideas, de los contenidos incriminatorios derivados de las probanzas mencionadas, vale reiterar, las manifestaciones de manipulación sexual claramente referidas por la menor en la entrevista ante la psicóloga forense y las declaración surtidas durante el juicio oral, se insiste, de ese conjunto análisis probatorio se concluyen claramente acreditados los extremos de materialidad delictiva y de responsabilidad penal en cabeza de HÉCTOR JULIO BERMÚDEZ CARRANZA en estos hechos y por ende la sucedánea confirmación de la sentencia de primera instancia.

Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá - Sala Penal, administrando Justicia en nombre de la República y po r autoridad de la ley.

primera instancia.

Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá - Sala Penal, administrando Justicia en nombre de la República y po r autoridad de la ley.

RESUELVE

PRIMERO. Confirmar en su integridad la sentencia de 9 de MARZO de 2018, por medio de la cual el Juzgado 1 Penal del Circuito con funciones de Conocimiento condenó a HÉCTOR JULIO BERMÚDEZ

3 (C. S. de J. SALA DE CASACIÓN PENAL MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ. Magistrada

Ponente SP4316-2015 Radicación 43262).14

CARRANZA como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años, a la pena principal de 108 meses de prisión y a la accesoria de rigor por el mismo término, negándole el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, conforme a lo manifestado en precedencia.

SEGUNDO Contra esta providencia procede el recurso extraordinario de casación.

Esta decisión se notifica en estrados hoy junio 5 de 2018,

Los Magistrados,

ÁLVARO VALDIVIESO REYES

JORGE ENRIQUE VALLEJO JARAMILLO

LEONEL ROGELES MORENO