TSDJ BOG SP - 110016000023201700258 01-(24-06-2020)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA

S A L A P E N A L

Magistrado Ponente: Dagoberto Hernández Peña Radicación: 110016000023201700258 01

Procedencia: Juzgado 1° Penal del Circuito de Conocimiento

Procesado: Víctor Favián Pabón Pabón Delito: Homicidio agravado Motivo alzada: Auto improbó preacuerdo

Decisión: Confirma

Aprobado Acta Nº 39

Fecha: Treinta (30) de julio de dos mil veinte (2020)

Se resuelve la apelación interpuesta contra la decisión adoptada el 11 de marzo de 20 20 por el Juzgado 1° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá.

ANTECEDENTES

Hechos.- Se indica en la presente actuación que, hacia la media noche del 6 de enero de 2017, en la Estación Alcalá de Transmilenio ubicada en la calle 134 A con carrera 46 de esta ciudad; el auxiliar de la Policía Nacional David Salazar intentó realizar un registro personal a tres jóvenes afrodescendientes ; como los requeridos emprendieron la h uida, junto con sus compañeros uniformados iniciaron la persecución.2

Rad. 110016000023201700258 01 N.I. C-1207

VICTOR FA VIAN PABON PABON alcanzó a Wilber Antonio Alvarado González quien levantó los brazos y caminó hacia el policial, persona esta que accionó su arma de dotación ante el

N.I. C-1207

VICTOR FA VIAN PABON PABON alcanzó a Wilber Antonio Alvarado González quien levantó los brazos y caminó hacia el policial, persona esta que accionó su arma de dotación ante el movimiento de aquél de girar hacia su derecha; causándole lesión en la región frontal derecha y como consecuencia, el deceso.

Actuación procesal .- En audiencia verificada el 23 de marzo de 2017 ante el Juzgado 26 Penal Municipal con función de control de garantías, en calidad de autor se imputó a VICTOR FAVIAN PABON PABON e l punible de homicidio agravado; cargo que no fue aceptado por el inculpado. En la misma oportunidad se decretó en su contra medida de aseguram iento de detención en establecimiento carcelario.

El 22 de mayo de 201 7, el ente acusador presentó escrito de acusación y en audiencia del 31 de enero de 201 8, luego de definirse un conflicto de jurisdicción; llevó a cabo la formulación de cargos y dejó a disposición los elementos materiales probatorios.

Convocada la audiencia preparatoria para el 28 de enero de 2020, el ente acusador pidió variar el sentido de esta, y, socializó el preacuerdo al que llegó con el procesado, en el cual acep ta los cargos por homicidio agravado a cambio de obtener como único beneficio el reconocimiento del estado de ira o intenso dolor , y, como pena a imponer 7 años de prisión.

Haciendo eco en la sentencia SU 479 de 2019, el apoderado de víctimas se opuso a la pretensión señalando que no existe EMP que

como pena a imponer 7 años de prisión.

Haciendo eco en la sentencia SU 479 de 2019, el apoderado de víctimas se opuso a la pretensión señalando que no existe EMP que permita el ofrecimiento que hace la fiscalía, y, tampoco hubo argumentación suficiente de la diminuente punitiva que se procura.3

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Decisión.- El 11 de marzo de 2020, el Juez 1° Penal de Circuito de esta capital, tras verificar los términos del acuerdo ratificados por la defensa, no le impartió aprobación aduciendo primordialmente que, conforme al precedente jurisprudencial mencionado por el apoderado de víctimas, debe existir un mínimo de acreditación de la circunstancia que se pretende reconocer para aminorar las consecuencias punitivas.

Si bien, señaló, la defensa argumentó que la alteración del ánimo devino del forcejeo suscitado entre el auxiliar de policía y los jóvenes que no acataron la orden de registro personal; el procesado es ajeno a ese primer momento, ya que solo prestó colaboración para la persecución y disparó cuando el alcanzado tenía sus manos en alto y quiso hacer un giro hacia su derecha.

No hay relación lógica, finalizó, de lo convenido con l os fundamentos fácticos y jurídicos descritos en la acusación ni sustento en la evidencia o EMP recaudados.

Recursos.- Notificada la determinación, fue recurrida por el delegado de la fiscalía y la defensa, quienes coincidieron en sus argumentos y solicitaron que se revoque y apr uebe el preacuerdo

Recursos.- Notificada la determinación, fue recurrida por el delegado de la fiscalía y la defensa, quienes coincidieron en sus argumentos y solicitaron que se revoque y apr uebe el preacuerdo celebrado entre las partes.

Señalaron que sus términos se ajustan a los presupuestos legales y que no hay impunidad porque el señalado responsable asume la autoría del hecho y soportará una condena. Y aunque el apoderado de víctima se opone al convenio, fue enterado y participó en las reuniones previas, estando garantizado el derecho a la reparación una vez se emita el fallo y se pueda adelantar el trámite incidental respectivo.4

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El defenso r agregó que l a tesis de la C orte Constitucional corresponde a una de las varias posturas que sobre el tema se han dado luego, en su consideración, debe acogerse la de la Corte Suprema, ajustada al carácter premial y transaccional del nuevo sistema procesal penal que otorga al fiscal un margen de maniobra dentro de su facultad y deber constitucional.

La representación de víctima, como no recurrente, fue consistente con su inicial oposición, para que se mantenga la negativa de aprobar el preacuerdo.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Dentro de los parámetros según los cuales el ad-quem se encuentra limitado por los aspectos contenidos en el recurso y aquellos inescindiblemente vinculados; resuelve la Sala el recurso promovido en contra del auto por medio de l cual no se aprobó el preacuerdo suscrito por la Fiscalía con el procesado.

limitado por los aspectos contenidos en el recurso y aquellos inescindiblemente vinculados; resuelve la Sala el recurso promovido en contra del auto por medio de l cual no se aprobó el preacuerdo suscrito por la Fiscalía con el procesado.

En ese orden, advierte la Sala que este pronunciamiento se centrará en establecer s i se vulner an garantías supremas al ofrecer la Fiscalía el reconocimiento del estado de ira o intenso dolor como único beneficio, representado en el descuento del 79% de la pena que correspondería imponer por el delito por el cual fue acusado.

1.- Previó el legislador del año 2004 la posibilidad de que el procesado se adelante a aceptar su respon sabilidad, renunciando al juicio oral y público, concurriendo el Estado conforme a los parámetros del artículo 348 del CPP.5

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Convenio que, entonces, obligará al juez salvo que desconozca o quebrante garantías fundamentales, siempre cumpliendo con sus fines de humanizar el proceso y la pena, propender por una pronta y cumplida justicia, la reparación de los daños, y, la participación del imputado en la solución de su caso.

Ahora bien, l a jurisprudencia que ha bía marcado la tendencia de la Sala de Casación Penal frente al tema, como lo acotan los recurrentes, se enc ontraba acorde con que las partes fij aran los términos del convenio, sin que el funcionario judicial estuviese facultado para inmiscuirse más allá de la verificación de su legalidad y ajuste constitucional. Así se había pronunciado:

términos del convenio, sin que el funcionario judicial estuviese facultado para inmiscuirse más allá de la verificación de su legalidad y ajuste constitucional. Así se había pronunciado:

“… la acusación (que incluye los allanamientos y preacuerdos que se asimilan a ella) estructura un acto de parte que compete, de manera exclusiva y excluyente, a la Fiscalía, desde donde deriva que la misma no puede ser objeto de cuestionamiento por el juez, las partes ni los intervinientes, con la salvedad de que los dos últimos pueden formular observaciones en los términos del artículo 339 procesal. … …

2. Lo anterior igual se aplica en temas como la admisión de cargos y los preacuerdos logrados entre la F iscalía y el acusado, que, como lo ha dicho la jurisprudencia, son vinculantes para las partes y el juez, a quien se le impone la carga de proferir sentencia conforme lo acordado o admitido, siempre y cuando no surja manifiesta la lesión a garantías fundamentales (auto del 16 de mayo de 2007, radicado 27.218).1

Postura ratificada en decisiones como la 37951 del 19 de junio de 2013, 41375 del 14 de agosto de 2013, y, en sede de tutela en los fallos 69478 del 24 de septiembre y 70392 del 13 de noviembre, ambos del 2013, en cuya oportunidad se concedió la protección del derecho fundamental al debido proceso, al constatarse la injerencia indebida del juez en las funciones propias del fiscal.

1 Radicado 39.892, 6 de febrero de 20136

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derecho fundamental al debido proceso, al constatarse la injerencia indebida del juez en las funciones propias del fiscal.

1 Radicado 39.892, 6 de febrero de 20136

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Conforme a tales precedentes jurisprudenciales reiterativos, a los preacuerdos se les reconocía una relación estrecha con la negociación que, por ende, conlleva ba una transacción entre las partes acerca de la imputación, tanto para discutir la gravedad del injusto como para excluir un cargo específico o lograr una adecuación típica favorable, entre otros propósitos (artículo 350 de la ley 906 de 2004).

2.- Esos lineamientos marcaban las providencias de esta Sala de Decisión, no obstante, ahora resulta oportuno compaginarlos con los postulados de la Corte Constitucional en los cuales el a-quo fundó su decisión y los derroteros que en la misma línea interpretativa contiene la sentencia SP2073-2020, Radicación 52.227, Magistrada Ponente Patricia Salazar Cuéllar, del veinticuatro (24) de junio de dos mil veinte (2020).

El máximo Tribunal Constitucional, en esa determinación, recapituló las variadas posturas jurisprudenciales y los niveles de control formal y material sobre los preacuerdos, y, concluyó que aquella ajustada a los parámetros legales y constitucionales es la que otorga al funcionario judicial un mayor papel en la definición del asunto sometido a su consideración. Dice la sentencia SU 479 de 2019:

los parámetros legales y constitucionales es la que otorga al funcionario judicial un mayor papel en la definición del asunto sometido a su consideración. Dice la sentencia SU 479 de 2019:

“…, el C.P.P. contempla que, en a lgunos casos y como producto de una negociación entre la Fiscalía General de la Nación y el imputado o acusado, el proceso penal pueda terminar de manera anticipada mediante la celebración de un preacuerdo sin que se surtan todas las etapas previstas por la misma ley. … …

Bajo este entendido, esta Corte ha diferenciado claramente entre las actuaciones discrecionales de las autoridades públicas y las arbitrarias, y ha establecido que la Constitución admite la discrecionalidad administrativa pero excluye la arbitrariedad en el ejercicio de la función7

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pública. Al realizar esta distinción, la Sentencia C -318 de 1995 2 aclaró que, pese a no estar consagrado expresamente en la Carta Política, en Colombia rige el principio de la proscripción de la arbitrariedad de las autoridades públicas, y señaló que:

“la potestad discrecional es una herramienta jurídica necesaria e indispensable, en ciertos casos, para una buena administración pública, pues se le brinda al gestor público la posibilidad de decidir, bajo un buen juicio, sin la camisa de fuerza de una reglamentación detallada que no corresponda a la situación que se quiera superar o enfrentar. En cambio, la arbitrariedad está excluida del ordenamiento jurídico colombiano. En efecto, si bien la Constitución colombian a no consagra expresamente "la

corresponda a la situación que se quiera superar o enfrentar. En cambio, la arbitrariedad está excluida del ordenamiento jurídico colombiano. En efecto, si bien la Constitución colombian a no consagra expresamente "la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos", como lo hace el artículo 9º-3º de la Constitución Española, este principio deriva de normas específicas de nuestra Carta”.

…, en la práctica, la arbitrariedad de las autoridades judiciales al interpretar y aplicar la normativa de preacuerdos ha implicado que, dentro del proceso penal, se otorguen tratos diferentes a supuestos de hecho similares, lo cual desconoce el principio de igualdad. También ha llevado a que, en reiteradas oportunidades, los fiscales delegados y jueces penales hagan uso de la justicia consensuada sin valorar las diferencias y particularidades de cada caso, dando un trato igual a situaciones que evidentemente merecían la aplicación de un enfoque di ferencial por los derechos fundamentales que se encontraban en juego, lo cual ha resultado en negociaciones contrarias a los postulados constitucionales. …

Por esta razón, la facultad discrecional que la Constitución y la ley confieren a la FGN para apli car mecanismos de justicia consensuada como los preacuerdos, no implica per se la concesión de poderes arbitrarios e ilimitados para negociar. Estas autoridades públicas están obligadas a ejercer esas potestades de acuerdo a los fines de la normativa de pr eacuerdos, de forma razonable y proporcionada, y en respeto de los derechos fundamentales. … …

Las autoridades judiciales, como todas en un Estado democrático, se

normativa de pr eacuerdos, de forma razonable y proporcionada, y en respeto de los derechos fundamentales. … …

Las autoridades judiciales, como todas en un Estado democrático, se hallan regidas por el principio de legalidad y, si bien la justicia consensual rodea al Fiscal de una serie de competencias discrecionales, con el fin de terminar anticipadamente los procesos, en pro de una justicia célere y eficiente, ello no puede llegar al extremo de entender que un acuerdo para una sentencia anticipada puede lograrse “a cualq uier costo” o de “cualquier manera”, esto es, de manera arbitraria (no discrecionalreglada) y con el solo fin de llegar a cualquier resultado que finiquite la actuación, sobrepasando los claros fines del instituto procesal de los

2 M.P. Alejandro Martínez Caballero.8

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preacuerdos –entre ellos aprestigiar la justicia. De suerte que “aprestigiar la justicia” no es apenas un desiderátum3 del Fiscal en el caso concreto sino una auténtica regla jurídica imperativa aplicable en todos los eventos. De este modo, si las autoridades no atienden los límit es previstos para el uso de este mecanismo, no sólo sus actos pueden perder sus efectos sino que, además, pueden comprometer su responsabilidad penal y disciplinaria. …

Por todo lo anterior, la Sala considera que la arbitrariedad está excluida del ordenam iento jurídico colombiano y que, por lo tanto, la Fiscalía General de la Nación tiene una potestad discrecional sujeta a controles judiciales. En esta virtud, debe fundamentar sus actuaciones – en este

del ordenam iento jurídico colombiano y que, por lo tanto, la Fiscalía General de la Nación tiene una potestad discrecional sujeta a controles judiciales. En esta virtud, debe fundamentar sus actuaciones – en este caso, la negociación que haga con los imputados y acusados – en criterios objetivos y verificables (los hechos del caso y sus fundamentos jurídicos) y en las reglas legales que han sido definidas en democracia (la adecuación típic a, los fines de los preacuerdos, el respeto de las garantías fundamentales). … …

Además, la labor interpretativa que realice respecto de conceptos jurídicos de la normativa de preacuerdos que puedan parecer indeterminados, no puede ser arbitraria “sino que debe estar basada en la doble obligación de mostrarse razonable, así como compatible con la vigencia de los principios y valores constitucionales” 4. Esa razonabilidad debe reflejarse en una lógica y racional congruencia entre los hechos imputados, la evi dencia o elementos materiales que los pretenden demostrar, la descripción típica concreta y la relación de esta con la adecuación típica con la cual se consensua, o con el tipo atenuado que se propone (ira e intenso dolor, marginalidad social, etc). Esta sin duda es la forma más eficaz de que, al interior del proceso penal, se articulen la supremacía constitucional, la protección de los derechos fundamentales y los principios que gobiernan la justicia consensuada para de esa forma evitar la proscrita arbitrariedad de las autoridades5. … ..

…el sometimiento de los fiscales delegados a las Directrices del Fiscal y, en general, a la normativa y jurisprudencia vigente en materia de

evitar la proscrita arbitrariedad de las autoridades5. … ..

…el sometimiento de los fiscales delegados a las Directrices del Fiscal y, en general, a la normativa y jurisprudencia vigente en materia de preacuerdos, permite que, en respeto del principio de igualdad (art. 13 C.N), se de un igual trato judicial igual a quienes se encuentran en la misma situación fáctica y jurídica y un trato diferente a quienes se hallan en distintas condiciones de hecho. …” (Subraya ajena al texto)

3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Radicación 42184 (15 -10-2014). 4 Corte Constitucional, Sentencia C-538 de 2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 5 Corte Constitucional, Sentencia SU-510 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.9

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Tras esas disertaciones, el máximo Tribunal Constitucional concluyó en la sentencia de unificación que se viene trascribiendo y que sirve de sustento a la decisión que se adoptará en este asunto; que aunque “el tipo de análisis que le compete realizar a los jueces penales de conocimiento es un contr ol de límites constitucionales y legales de los preacuerdos, no un control pleno e ilimitado que, sin duda, desnaturalizaría esta institución de la justicia negociada y amenazaría la imparcialidad judicial propia del sistema penal acusatorio colombiano”, sí debe constatar que existe un mínimo de razonabilidad de la circunstancia de menor punibilidad que se pretende acordar, “ratio decidendi de la Sentencia C-1260 de 2005”6.

acusatorio colombiano”, sí debe constatar que existe un mínimo de razonabilidad de la circunstancia de menor punibilidad que se pretende acordar, “ratio decidendi de la Sentencia C-1260 de 2005”6.

“Conforme a esta sentencia que constituye cosa juzgada constitucional, el Fiscal no podrá seleccionar libremente o modificar el tipo penal correspondiente, sino que deberá obrar de acuerdo con los hechos del proceso. Lo anterior indica, sin duda alguna, que para el reconocimiento de las circunstancias del artículo 56 del C.P. al celebrarse preacuerdos entre el fiscal y el imputado, aquel tampoco tiene plena libertad para hacer la adecuación típica de la conducta, “pues se encuentra limitado por las circunstancias fácticas y jurídicas que resultan del caso”7. Por esta razón, puede concluir la Sala que un preacuerdo en el que el fiscal reconoce circunstancias atenuantes de responsabilidad como la marginalidad, la ignorancia o la pobreza extrema (artículo 56 del C.P.), las cuales no encuentran respaldo en los hechos del proceso, implica en sí mismo una modificación del tipo penal, conducta que contraría la cosa juzgada contenida en la Sentencia C -1260 de 2005.”8 (Resaltado propio del texto)

Acorde a estos postul ados jurisprudenciales, entonces, el delegado del ente fiscal debe exponer el preacuerdo de forma clara y coherente con los hechos jurídicamente relevantes, los cuales deben estar respaldados por los elementos de prueba y las evidencias que hasta el momento haya recaudado.

6 SU 479 de 2019

coherente con los hechos jurídicamente relevantes, los cuales deben estar respaldados por los elementos de prueba y las evidencias que hasta el momento haya recaudado.

6 SU 479 de 2019 7 Corte Constitucional, Sentencia C-1260 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 8 SU 479 de 201910

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3.- La Corte Suprema de Justicia, por su parte, recogiendo posturas anteriores y adecuándolas al espíritu de la norma y los fines del sistema procesal, en la aludida sentencia SP2073-2020 se alineó con la jurisprudencia constitucional en torno a los límites que tiene la Fiscalía General de la Nación para conceder beneficios punitivos bajo la modalidad de cambios de la calificación jurídica.

También respecto del control que tiene el funcionario judicial para verificar los presupuestos establecidos en el ordenamiento jurídico para emitir una condena anticipada, lo que incluye la verificación del estándar previsto en el artículo 327 de la Ley 90 6 de 2004, la sujeción a los límites para la celebración de los acuerdos, la verificación de los derechos del procesado, entre otros.

Fue así que concluyó en el caso sometido a su consideración, que la Fiscalía se extralimitó al acordar el cambio de califi cación jurídica porque: (i) no se ajusta a la única hipótesis factual que contaba con un respaldo razonable en las evidencias físicas y demás información legalmente obtenida, incluyendo la favorable al procesado; (ii) el

porque: (i) no se ajusta a la única hipótesis factual que contaba con un respaldo razonable en las evidencias físicas y demás información legalmente obtenida, incluyendo la favorable al procesado; (ii) el acuerdo dio lugar a una rebaja desp roporcionada; y (iii) la Fiscalía desatendió el deber de actuar con la debida diligencia frente a un grave atentado contra los derechos humanos cometido en contra de una persona especialmente vulnerable.

Mencionó el alto tribunal en relación con los acuerdos relativos al cambio de calificación jurídica que:

“(i) cuando se habla de los “hechos del caso” 9 como referente para la celebración de acuerdos, no puede perderse de vista que se trata de hipótesis, sometidas a diferentes estándares a lo largo de la actuación penal; (ii) para hacer la imputación, la Fiscalía debe verificar el estándar

9 Como se les denomina en varias oportunidades en la SU479 de 201911

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establecido en el artículo 287, y debe hacer lo propio para decidir sobre la acusación, según los lineamientos del artículo 336; (iii) si el juicio de imputación y/o el juicio de acusación arrojan como resultado una hipótesis favorable en algún sentido al procesado –por ejemplo, que el homicidio se cometió bajo estado de ira, su intervención fue a título de cómplice y no de autor, se trató de un delito de hurto y no de peculado, etcétera-, la inclusión de esos aspectos no constituyen un beneficio, sino la sujeción al prin cipio de legalidad; (iv) los fiscales deben actuar con la

cómplice y no de autor, se trató de un delito de hurto y no de peculado, etcétera-, la inclusión de esos aspectos no constituyen un beneficio, sino la sujeción al prin cipio de legalidad; (iv) los fiscales deben actuar con la objetividad exigida en el artículo 115 de la Ley 906 de 2004, que corresponde a lineamientos básicos de la Constitución Política, lo que implica que la formulación de los cargos debe hacerse conform e la hipótesis factual establecida –según el estándar previsto para cada fase -, sin importar que ello dé lugar a situaciones favorables del procesado, porque, visto de otra manera, les está vedado “inflar” la imputación o la acusación para presionar la cel ebración de acuerdos; (v) es posible que luego de formulada la imputación, en virtud de la progresividad inherente a la actuación, la Fiscalía deba ajustar los cargos, lo que en algunos casos puede perjudicar al procesado –como en los eventos analizados en el fallo con radicado 510072 -10, pero en otros puede favorecerlo, como cuando, luego de la imputación, se establece que el homicidio ocurrió bajo circunstancias de menor punibilidad; (vi) esos cambios pueden producirse por su propia actividad investigativa o por la información que logre recopilar la defensa –cuando opta por compartirla para que la hipótesis inicial sea corregida -; y (vii) es igualmente posible que en las fases anteriores al juicio la defensa plantee hipótesis alternativas fundadas, así, a j uicio de la Fiscalía, no tengan el respaldo “probatorio” suficiente para modificar la hipótesis factual de la imputación a la luz de

fases anteriores al juicio la defensa plantee hipótesis alternativas fundadas, así, a j uicio de la Fiscalía, no tengan el respaldo “probatorio” suficiente para modificar la hipótesis factual de la imputación a la luz de los lineamientos de los artículos 287 y 336. 6.2.2.2.2. El cambio de la calificación jurídica sin ninguna base fáctica, ori entado exclusivamente a la disminución de la pena…

10 Sobre la posibilidad de introducir modificaciones a la premisa fáctica de la imputación, en dicho fallo se concluyó: “Frente a las modificaciones que pueden introducirse a la premisa fáctica de la imputación: (i) los cambios en la calificación jurídica pueden realizarse en la audiencia de acusación; (ii) igualmente, las precisiones factuales que no incidan en la calificación jurídica; (iii) por el carácter pro gresivo de la actuación, es posible que la premisa fáctica expuesta en la imputación sufra cambios, que incidan en su calificación jurídica; (iv) como la imputación constituye una forma de materializar el derecho del procesado a conocer oportunamente los c argos y contar con tiempo suficiente para la defensa, en la acusación no puede modificarse el núcleo fáctico de la imputación; (iii) cuando el fiscal considere procedente incluir los referentes fácticos de nuevos delitos, introducir cambios factuales que d en lugar a un delito más grave o modifiquen el núcleo de la imputación, tiene la posibilidad de adicionarla; (iv) si por el carácter progresivo de la actuación, luego de la imputación se establecen aspectos fácticos que puedan

un delito más grave o modifiquen el núcleo de la imputación, tiene la posibilidad de adicionarla; (iv) si por el carácter progresivo de la actuación, luego de la imputación se establecen aspectos fácticos que puedan adecuarse a circunstancias ge néricas o específicas de mayor punibilidad, o den lugar a un delito consumado en lugar de la tentativa imputada inicialmente, ese cambio puede hacerse en la acusación; (v) al efecto, el juez evaluará el tiempo que debe transcurrir entre la acusación y la a udiencia preparatoria, según los rangos establecidos en la ley, en orden a salvaguardar el derecho del procesado a contar con suficiente tiempo para preparar su estrategia defensiva; y (vi) los cambios factuales favorables al procesado pueden realizarse en la audiencia de acusación, en los términos analizados a lo largo de este fallo”.12

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Esta modalidad de acuerdo es la que suele generar mayores dificultades en la práctica, tanto por la trasgresión del principio de legalidad –en el sentido de la correspondencia entre las premisas fáctica y jurídicacomo por su utilización para conceder rebajas punitivas desbordadas…

En estos casos el debate gira en torno a dos ideas centrales: (i) si la Fiscalía puede optar por una calificación jurídica que no corresponda a los hechos incluidos en la impu tación o la acusación; y (ii) si en el ámbito de los preacuerdos y a través del cambio de calificación sin ninguna base fáctica la Fiscalía puede conceder cualquier tipo de beneficio al procesado…

los hechos incluidos en la impu tación o la acusación; y (ii) si en el ámbito de los preacuerdos y a través del cambio de calificación sin ninguna base fáctica la Fiscalía puede conceder cualquier tipo de beneficio al procesado…

Lo anterior, sin perder de vista otros aspectos relevantes, entre ellos: (i) la forma como, bajo esas condiciones, podría garantizarse la igualdad de trato y la seguridad jurídica, pues una discrecionalidad desmedida implica que cada funcionario pueda optar por la solución que considere más conveniente, sin más s ujeción que su propio criterio frente a cada caso; (ii) la posibilidad de que, por esa vía, se eludan las prohibiciones legales de conceder beneficios frente a algunos delitos; y (iii) ese tipo de acuerdos suelen generar debates sobre la procedencia de los subrogados penales, lo que se acentúa cuando la calificación jurídica real tiene aparejadas prohibiciones legales, que eventualmente dejarían de operar a raíz de los cambios realizados en virtud del acuerdo.”

En el asunto que ocupa la atención de la Sala, al igual que los estudiados por la Corte Constitucional en la SU479 de 2019 y por la Corte Suprema en la SP2073-2020, se trata de establecer los límites de la Fiscalía para conceder beneficios a través del cambio de calificación jurídica realizado ex clusivamente para rebajar la pena o mejorar la condición del procesado.

Como lo precisó el máximo Tribunal de la jurisdicción ordinaria en la decisión que se viene comentando, en estos eventos la Fiscalía no modifica la base factual de la imputación o la acusación, sino que introduce una calificación jurídica que no corresponde a los hechos,

Como lo precisó el máximo Tribunal de la jurisdicción ordinaria en la decisión que se viene comentando, en estos eventos la Fiscalía no modifica la base factual de la imputación o la acusación, sino que introduce una calificación jurídica que no corresponde a los hechos, como cuando se reconoce un estado de marginalidad que no se avizora o se cataloga como cómplice a quien definitivamente tiene la calidad de autor. Afirmó:13

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“En términos simples, en lugar de decir expresamente que la sanción se disminuiría en algún porcentaje (que en los casos analizados en la sentencia SU479 de 2019 ascendió al 83%), las partes optan por incluir una circunstancia de menor punibilidad que genere la misma consecuencia. Estos cambios de calificación jurídica pueden referirse a cualquier elemento estructural de la conducta punible. Al tipo penal, como cuando unos hechos típicos de extorsión son calificados como constreñimiento ilegal, o a alguna faceta