TSDJ BOG SP - 110016000023201702775 01-(10-07-2023)

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala de Decisión Penal

MAGISTRADO PTE.: JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ Radicación: 110016000023201702775 01

Procedencia: Juzgado 32 Penal Municipal

Acusado: Romario Leonardo Hernández Arango Delito: Violencia intrafamiliar Motivo: Apelación sentencia anticipada

Decisión: Confirma

Aprobado Acta N° 114

Fecha: 10 de julio de 2023

I. Objeto del pronunciamiento

El tribunal resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida el 29 de mayo de 2023 por el Juzgado 32 Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá, por medio de la cual condenó a Romario Leonardo Hernández Arango como autor del delito de violencia intrafamiliar agravada.

II. Síntesis de los hechos

Según la fiscalía, Sandra Milena Rincón Montilla y Romario Leonardo Hernández Arango eran compañeros sentimentales. El 16 de febrero de 2017, hacia las 11:40 de la noche, aquella estaba en el inmueble en el que convivía con sus hijos y el aludido, ubicado en la Calle 74 Sur No. 13B-04 Este de Bogotá. En ese momento l legó su compañero permanente y comenzó a agredirla por celos, le dijo que se iba y cuando110016000023201702775 01 Romario Leonardo Hernández Arango 2

ella le dijo que recogiera sus cosas y se fuera, este le dio una patada en

permanente y comenzó a agredirla por celos, le dijo que se iba y cuando110016000023201702775 01 Romario Leonardo Hernández Arango 2

ella le dijo que recogiera sus cosas y se fuera, este le dio una patada en la cara, le haló el cabello y le pegó en la mano y en las piernas.

Esa fue la segunda vez que Romario Leonardo agredió a su compañera, pero en la primera ocasión ella le dio una segunda oportunidad y no interpuso ninguna denuncia.

El INML le dictaminó a Sandra Milena una incapacidad provisional de 25 días.

Por estos hechos, Romario Leonardo fue judicializado como posible autor del delito de violencia intrafamiliar agravada.

III. Antecedentes procesales relevantes

1. El 16 de septiembre de 2021, la fiscalía corrió traslado del escrito de acusación en contra de Romario Leonardo Hernández Arango como autor del delito de violencia intrafamiliar agravada, de acuerdo con lo previsto en los artículos 229 inciso 2º del Cp. No aceptó cargos. El ente acusador no solicitó la imposición de medidas de aseguramiento.

2. El conocimiento de la actuación correspondió al Juzgado 32 Penal

Municipal.

3. El 9 de marzo de 2022, ese despacho realizó la audiencia concentrada.

4. El 6 de febrero de 2023, previo a instalar el juicio oral, la fiscalía anunció que presentaría el preacuerdo al que llegó con el acusado y la defensa: a cambio de que la fiscalía variara la calificación jurídica de su conducta -de violencia intrafamiliar agravada a lesiones personales

anunció que presentaría el preacuerdo al que llegó con el acusado y la defensa: a cambio de que la fiscalía variara la calificación jurídica de su conducta -de violencia intrafamiliar agravada a lesiones personales dolosas agravadas según los artículos 111, 112 inciso 1° y 119. 1 del Cpcon miras a disminuir la pena, el procesado aceptaba su responsabilidad. El acusado aceptó los cargos y el juzgado legalizó ese acto, anunció el sentido del fallo condenatorio.110016000023201702775 01 Romario Leonardo Hernández Arango 3

5. El 1º de marzo de 2023, el despacho corrió el traslado del artículo 447 del CPP.

6. El 29 de mayo siguiente, el juzgado dictó la sentencia. La defensa apeló.

7. El 20 de junio de 2023, el proceso fue asignado a esta sala.

IV. Fundamentos de la sentencia recurrida

Fueron los siguientes:

1. El juzgado sintetizó los hechos, individualizó al acusado, señaló la actuación procesal, evaluó los elementos materiales probatorios y concluyó que estaban demostrados los presupuestos para dictar sentencia condenatoria en contra de Romario Leonardo Her nández Arango, por la conducta punible de violencia intrafamiliar agravada, con la pena del punible de lesiones personales agravadas, por virtud del preacuerdo.

2. Con base en los artículos 111, 112 inciso 1° y 119 inciso 1° del Cp, individualizó la pena en el primer cuarto punitivo y le impuso las penas

del preacuerdo.

2. Con base en los artículos 111, 112 inciso 1° y 119 inciso 1° del Cp, individualizó la pena en el primer cuarto punitivo y le impuso las penas de 22 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término.

3. Negó la concesión de la suspensión condicional de la pena y la prisión domiciliaria por expresa prohibición legal y la prisión domiciliaria como cabeza de familia porque no se acreditaron los requisitos legales y jurisprudenciales para conceder ese sustituto.

V. Fundamentos del recurso interpuesto110016000023201702775 01

Romario Leonardo Hernández Arango 4

La defensa le solicitó al tribunal revocar parcialmente la sentencia y, en su lugar, concederle a Romario Leonardo la prisión domiciliaria como cabeza de familia. Expuso los siguientes argumentos:

1. El acuerdo con la fiscalía fue en el sentido de degradar el delito de violencia intrafamiliar agravada al de lesiones personales agravadas .

Por ende, la conducta que aceptó fue esta, y, con base en ella juzgado debió emitir sentencia condenatoria.

2. El juzgado no valoró las pruebas que aportó la defensa acerca de la condición de padre cabeza de familia del condenado, dado que es quien responde exclusivamente por sus tres hijos menores, incluyendo a una de ellas que padece afectaciones de salud.

VI. Fundamentos de la decisión

A. Competencia

1. Con base en el artículo 34.1 del CPP, esta sala es competente para conocer de este proceso, pues se trata de un recurso de apelación

VI. Fundamentos de la decisión

A. Competencia

1. Con base en el artículo 34.1 del CPP, esta sala es competente para conocer de este proceso, pues se trata de un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia proferida por un juzgado penal municipal de conocimiento, dentro de un proceso penal adelantado por hechos ocurridos en esta sede. Tal competencia la ejercerá con estricto respeto del principio de limitación, que habilita al tribunal para pronunciarse sobre los puntos objeto de inconformidad del recurrente, y la proscripción de la reforma en perjuicio del acusado que es apelante único.

B. Acerca de la validez de la actuación110016000023201702775 01

Romario Leonardo Hernández Arango 5

2. Como se sabe, el tribunal debe determinar si el proceso que se adelantó en contra de Romario Leonardo Hernández Arango es válido, pues solo sobre esa base puede emitir una decisión de fondo.

En torno a ese particular, la sala encuentra que funcionarios judiciales competentes adelantaron este proceso, ya que las fiscalías delegadas y los juzgados penales municipales con función de conocimiento han sido habilitados por el ordenamiento jurídico para conocer de este tipo de actuaciones.

Por otra parte, el proceso respetó la estructura lógica del trámite especial abreviado consagrado en la Constitución Política, tras la reforma introducida por el Acto Legislativo 03 de 2002 y desarrollado por la Ley 906 de 2004. Ello es así, por cuanto la fiscalía corrió traslado del escrito de acusación, el juzgado realizó la audiencia concentrada y

reforma introducida por el Acto Legislativo 03 de 2002 y desarrollado por la Ley 906 de 2004. Ello es así, por cuanto la fiscalía corrió traslado del escrito de acusación, el juzgado realizó la audiencia concentrada y antes de instalarse el juicio oral, el acusado aceptó cargos, mediante preacuerdo, el despacho de conocimiento verificó la legalidad de ese acto, lo aprobó, corrió el traslado de que trata el artículo 447 del CPP y dictó el fallo.

Finalmente, se respetaron los derechos del procesado y a las partes e intervinientes se les permitió el cumplimiento de su rol procesal.

Siendo así, no hay argumentos para cuestionar la legitimidad de la actuación, ya que se trata de un proceso válido y, por ello, hay lugar a una decisión de fondo.

C. Fundamento para proferir sentencia condenatoria

3. Si bien se trata de un proceso en el que hubo lugar a un preacuerdo, es de advertir que no escapa a la corporación el examen de la razonable fundamentación del fallo, pues se parte del supuesto de que un juzgador no está inexorablemente compelido a proferir una sente ncia de condena si no encuentra elementos de juicio que acrediten la estructura típica del comportamiento y la razonabilidad de la aceptación de la responsabilidad penal por parte del procesado.110016000023201702775 01

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4. En el caso presente, el tribunal cuenta con el formato ún ico de la noticia criminal; tres solicitudes del 18 de febrero , 7 de marzo y 5 de mayo de 2017 dirigida s al INML para la valoración de Sandra Milena

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4. En el caso presente, el tribunal cuenta con el formato ún ico de la noticia criminal; tres solicitudes del 18 de febrero , 7 de marzo y 5 de mayo de 2017 dirigida s al INML para la valoración de Sandra Milena Rincón Molina; el informe pericial de clínica forense de 18 de febrero de 2017, que determina los días de incapacidad provisional otorgados a la víctima; una constancia del 7 de marzo de 2017 ; un informe de investigador de campo del 15 de mayo de 2017; la entrevista que rindió la víctima el 5 de mayo de 2017; la historia clínica de esta en el Centro Policlínico del Olaya ; el informe sobre la consulta web de la Registraduría Nacional del Estado Civil de Romario Leonardo Hernández Arango y el informe de la DIJIN sobre su ausencia de antecedentes. Ahora, por si ello no bastara, también ex iste la aceptación de responsabilidad por la que optó el acusado, por medio de un preacuerdo.

De todo ello, la sala concluye que existe fundamento razonable para tener como desvirtuada la presunción de inocencia que ampara a Romario Leonardo y, en estas condiciones, su renuncia al derecho que le asiste a un juicio con todas las garantías es compatible con la realización de los fines del proceso.

D. Problema jurídico.

5. La defensa no está de acuerdo con el fallo de primer grado, porque el juzgado condenó a Romario Leonardo teniendo en cuenta una calificación jurídica que no corresponde a la que negoció y aceptó y, además, erró al no concederle la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia porque acreditó tal condición.

el juzgado condenó a Romario Leonardo teniendo en cuenta una calificación jurídica que no corresponde a la que negoció y aceptó y, además, erró al no concederle la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia porque acreditó tal condición.

En esa dirección, el tribunal expondrá los argumentos que sustentan su decisión, ocupándose inicialmente del marco jurídico que regula los preacuerdos y negociaciones y, luego, analizará el caso concreto, para posteriormente ocuparse de la procedencia del sustituto penal.110016000023201702775 01 Romario Leonardo Hernández Arango 7

6. En un precedente 1, esta sala de decisión razonó así sobre esta

temática:

“3. Una de las instituciones del sistema acusatorio colombiano que más dificultades ha presentado y que aún está en proceso de sistematización doctrinaria y de concreción jurisprudencial es la de los preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado. Esto es comprensible: de las instituciones que hacen parte de ese sistem a, ella es una de las más novedosas de cara a la tradición jurídica colombiana, pues, pese a que existían algunos antecedentes de terminación consensuada del proceso2, algunas de sus modalidades y sus implicaciones eran ajenos a esa tradición. De allí que se trate de una institución que está en proceso de elaboración. Esto es entendible: sistemas de procedimiento penal tan decantados como el anglosajón, construidos a lo largo de varios siglos, aún no están definidos en todos sus contornos y varias de las instituciones que lo integran todavía son objeto de debate: baste citar, por ejemplo, el estándar probatorio para la condena 3 y la

siglos, aún no están definidos en todos sus contornos y varias de las instituciones que lo integran todavía son objeto de debate: baste citar, por ejemplo, el estándar probatorio para la condena 3 y la legitimidad de la regla de exclusión y las excepciones a esta 4, temáticas en torno a las cuales las discusiones están muy vigentes.

4. La Constitución Política de 1991, con las reformas introducidas por el Acto Legislativo 03 de 2002 y por el Acto Legislativo 06 de 2011, a pesar de que consagró expresamente la reserva judicial de las libertades públicas, la estructura básica d el proceso penal y la estructura probatoria que hace parte de esa estructura básica, no contiene ninguna referencia expresa a los preacuerdos y negociaciones. Sin embargo, podría entenderse que sí contiene una referencia tácita a través del principio de op ortunidad: si en razón de este la fiscalía, de manera reglada, puede disponer de la acción penal, puede entenderse que también está legitimada para suscribir preacuerdos y negociaciones en torno a las condiciones de ejercicio de esa acción, pues en estos hay un menor grado de disponibilidad sobre tal acción que el inherente a la aplicación de tal principio.

5. Como es evidente, el punto de partida para una aproximación es el régimen legal de los preacuerdos y negociaciones consagrado en los artículos 348 a 354 del CPP. Estos regulan sus finalidades, los momentos en que hay lugar a su suscripción, sus modalidades, los beneficios punitivos sobrevinientes y algunas circunstancias específicas.

6. Según ese régimen legal, las finalidades de los preacuerdos son:

a. Humanizar la actuación procesal y la pena.

beneficios punitivos sobrevinientes y algunas circunstancias específicas.

6. Según ese régimen legal, las finalidades de los preacuerdos son:

a. Humanizar la actuación procesal y la pena.

b. Obtener la pronta y cumplida justicia.

c. Activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito.

d. Propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto.

e. Lograr la participación del imputado en la definición de su caso.

1 Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, auto del 15 de octubre de 2019, radicado 110016000017201814789 01 2 Por ejemplo, la sentencia anticipada de la Ley 600 de 2000. 3 Laudan, Larry, Verdad, error y proceso penal, Madrid, Marcial Pons, 2013, 332.p. 4 Fidalgo Gallardo, Carlos. Las ‘pruebas ilegales’. De la exclusionary rule estadounidense al artículo 11.1 LOPJ. Madrid: Centro de Estudios Políticos y constitucionales, 2003, 525 p.110016000023201702775 01 Romario Leonardo Hernández Arango 8

f. Aprestigiar la administración de justicia.

g. Evitar su cuestionamiento.

Estas finalidades vinculan a la fiscalía y al imputado o acusado y dado que limitan los preacuerdos o negociaci ones, constituyen un parámetro para su control judicial. Y con razón: desde el punto de vista de su teleología, los preacuerdos y negociaciones no pueden dirigirse a deshumanizar la actuación procesal y la pena, a no obtener una pronta y cumplida justicia, a generar conflictos sociales

vista de su teleología, los preacuerdos y negociaciones no pueden dirigirse a deshumanizar la actuación procesal y la pena, a no obtener una pronta y cumplida justicia, a generar conflictos sociales adicionales a los generados por el delito, a eludir el deber de reparación integral de las víctimas, a desprestigiar la administración de justicia y a fomentar su cuestionamiento.

7. Los momentos en los que se puede suscribi r un preacuerdo son

los siguientes:

a. Desde la formulación de la imputación y hasta antes de la presentación del escrito de acusación.

b. Desde la presentación del escrito de acusación y hasta antes del interrogatorio del acusado al inicio del juicio oral.

8. Las modalidades del preacuerdo son las siguientes:

a. Eliminar de la acusación una causal de agravación punitiva.

b. Eliminar de la acusación algún cargo específico.

c. Tipificar la conducta de una forma específica con miras a disminuir la pena.

d. Llegar a un preacuerdo sobre los hechos imputados y sus consecuencias punitivas.

9. Los beneficios punitivos a que hay lugar en razón del preacuerdo

son los siguientes:

a. Si el preacuerdo se suscribe en el primer momento procesal, las ventajas punitivas son las inherentes a la eliminación de una circunstancia de agravación, la eliminación de un cargo específico, la tipificación de la conducta de forma específica y el preacuerdo sobre los hechos y sus consecuencias con un cambio favorable en la pena a imponer. La ley ordena que esta será la única rebaja compensatoria.

b. Si el preacuerdo se suscribe en el segundo momento procesal, la

sobre los hechos y sus consecuencias con un cambio favorable en la pena a imponer. La ley ordena que esta será la única rebaja compensatoria.

b. Si el preacuerdo se suscribe en el segundo momento procesal, la ventaja punitiva es la rebaja de la tercera parte de la pena.

Esta diferencia en los benef icios punitivos sobrevinientes es comprensible, pues el sistema en su conjunto se orienta al reconocimiento de una ventaja mayor a quien preacuerda en un temprano momento procesal, en relación con quien lo hace tardíamente.

10. Algunas circunstancias espe cíficas previstas en la ley son las

siguientes:

a. Se requiere de la presencia del defensor y prevalece lo que decida el imputado o acusado.110016000023201702775 01 Romario Leonardo Hernández Arango 9

b. Cuando se trata de delitos que han generado incremento patrimonial, el imputado o acusado debe reintegrar el 50% del valor equivalente al incremento y asegurar el recaudo del remanente.

c. Si la fiscalía, por causa de nuevos elementos cognoscitivos, pretende formular cargos distintos y más gravosos a los consignados en la formulación de la imputación, los preacue rdos deben referirse a esa nueva y posible imputación. Existen argumentos para afirmar que esta disposición es de dudosa legitimidad constitucional: si se trata de cargos distintos y más gravosos es porque han surgido hechos nuevos y frente a estos es necesario adicionar la imputación o formular otra independiente a la anterior, ya que solo de esa forma se garantizaría la congruencia fáctica entre la imputación, el preacuerdo y el fallo.

gravosos es porque han surgido hechos nuevos y frente a estos es necesario adicionar la imputación o formular otra independiente a la anterior, ya que solo de esa forma se garantizaría la congruencia fáctica entre la imputación, el preacuerdo y el fallo.

d. La víctima puede aceptar la reparación que resulte de los preacuerdos y en caso de rehusarlos puede acudir a las vías judiciales pertinentes. También hay razones para considerar que esta determinación se muestra problemática, pues es difícilmente compatible con una de las finalidades de los preacuerdos y negociaciones: p ropiciar la reparación integral de los perjuicios causados con el injusto y con uno de los fines superiores del proceso penal: el reconocimiento de los derechos de las víctimas.

e. Los preacuerdos obligan al juez de conocimiento, salvo que desconozcan o quebranten garantías fundamentales. Esta salvedad debe enmarcarse en los fines del proceso y de la administración de justicia y por eso debe entenderse como una alusión no solo a los derechos del imputado o acusado, sino también de intervinientes como la víctima.

f. Finalmente, la ley regula algunas temáticas relacionadas con el allanamiento a cargos: prevé una rebaja de la mitad de la pena en caso de allanamiento en la imputación y la posibilidad de allanamientos parciales5.

11. Este régimen legal ha sid o objeto de un amplio desarrollo jurisprudencial por parte de la Corte Suprema de Justicia en temáticas como su carácter desistible por parte de la fiscalía6, la no obligación en que se halla esta parte para pactarlos7, la posibilidad de pactar beneficios o sustitutos punitivos8, su procedencia antes de

temáticas como su carácter desistible por parte de la fiscalía6, la no obligación en que se halla esta parte para pactarlos7, la posibilidad de pactar beneficios o sustitutos punitivos8, su procedencia antes de la imputación de cargos 9, la sujeción de la pena al sistema de cuartos cuando ella no es objeto del preacuerdo 10, el margen de maniobra de que dispone la fiscalía 11, la posibilidad de variar la imputación de autoría a complicidad 12, el carácter vinculante de la adecuación típica fijada en el preacuerdo 13 y el imperativo para la fiscalía de salvaguardar los derechos de las víctimas14, entre otros.

5 Dada la identidad temática que existente entre los preacuerdos y negociac iones y los allanamientos, es comprensible la decisión de extender el ámbito de aplicación del artículo 349 también a los allanamientos a cargos tomada por la jurisprudencia penal. Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia del 27 de septiembre de 2017, radicado 39.381. 6 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia del 23 de enero de 2008, radicado 28.298. 7 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, auto del 13 de septiembre de 2010, radicado 34.493. 8 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentenci a del 23 de noviembre de 2011, radicado 37.209. 9 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, auto del 7 de diciembre de 2011, radicado 36.367. 10 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, auto del 20 de noviembre de 2013, radicado 41.570.

37.209. 9 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, auto del 7 de diciembre de 2011, radicado 36.367. 10 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, auto del 20 de noviembre de 2013, radicado 41.570. 11 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, auto del 7 de mayo de 2014, radicado 43.523. 12 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia del 23 de noviembre del 2016, radicado 46.684. 13 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia del 27 de septiembre de 2017, radicado 45.964. 14 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia del 27 de septiembre de 2017, radicado 45.964.110016000023201702775 01 Romario Leonardo Hernández Arango 10

12. Uno de los temas álgidos que existen en materia de preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado es el control judicial de que estos pueden ser susceptibles.

Uno de los criterios que inicialmente se esgrimió, y que tuvo un profundo impacto, fue el que la fiscalía, como titula r de la acción penal, era soberana en su ejercicio y que no podía ser objeto de interferencias judiciales. Pero este punto de partida se mostraba problemático: como lo exponen Aragón Reyes 15 y Tamanaha 16, la historia del Estado de derecho es la historia de la imposición de límites al ejercicio del poder y de la implementación de instancias de control que verifiquen el respeto de esos límites. Si esto es así, no se mostraba muy consistente que en el Estado constitucional de derecho colombiano existiera una i nstitución soberana, sin límite

control que verifiquen el respeto de esos límites. Si esto es así, no se mostraba muy consistente que en el Estado constitucional de derecho colombiano existiera una i nstitución soberana, sin límite alguno y ajena a controles, pues ello era inconsistente con la idea misma de Estado de derecho. Sin embargo, de entonces a ahora, las cosas han cambiado bastante.

13. En no pocos juzgados y tribunales se razonó contra la soberanía que le asistía a la fiscalía en materia de preacuerdos y negociaciones con el imputado o acusado, se consideró que el ejercicio de esa función estaba sometido a límites y que eran precisamente los jueces y tribunales los legitimados para verificar el respeto de tales límites.

Por ese motivo, optaron por improbar preacuerdos sometidos a su consideración, por revocar su aprobación o por declarar la nulidad de las actuaciones en los que ellos habían sido aprobados y se habían proferido sentencias según lo acordado. Algunas de estas decisiones se mantuvieron, pero otras fueron revocadas por los superiores jerárquicos en el entendido que se trataba de injerencias ilegítimas en la órbita funcional de la fiscalía y del desconocimiento de la soberanía que le asiste en ese ámbito y, por lo tanto, sustraída a límites y a controles.

14. Por otra parte, el debate en torno a los límites y controles a los que están sometidos los acuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado ha sido tan intenso, que ha trascendido desde el proceso penal, hasta la tutela de los derecho s fundamentales que en él están en juego. En este ámbito, las

el imputado o acusado ha sido tan intenso, que ha trascendido desde el proceso penal, hasta la tutela de los derecho s fundamentales que en él están en juego. En este ámbito, las posturas tampoco han sido unánimes.

a. En algunos casos se consideró que la improbación de los preacuerdos por parte de los jueces y tribunales desconocía el precedente judicial existente, contrariaba la autonomía de la fiscalía para preacordar, calificar la conducta y fijar el grado de imputación y afectaba los presupuestos esenciales del sistema acusatorio 17. Además, en los casos en que los tribunales anularon los preacuerdos, se consideró que aquellos carecían de competencia para pronunciarse sobre la validez del proceso y que desconocían la proscripción de la reforma en perjuicio del acusado 18. Por este motivo, se tutelaron los derechos fundamentales invocados y se ordenó aprobar los preacuerdos o reconocerles validez. Esto sucedió, por ejemplo, en casos en los que se había preacordado la variación en el grado de imputación de autor a cómplice.

15 Aragón Reyes, Manuel, Constitución y Control del Poder, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1999. 148 p. 16 Tamanaha, Brian Z, En torno al Estado de derecho; Historia, Política y teoría. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, Serie de Teoría Jur ídica y Filosofía del Derecho, No.60, 2011, 365 p. 17 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia del 16 de diciembre de 2014, radicado 76.549.

2011, 365 p. 17 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia del 16 de diciembre de 2014, radicado 76.549. 18 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia del 11 de diciembre de 2014, radicado 77.139.110016000023201702775 01 Romario Leonardo Hernández Arango 11

b. En otros eventos se estimó que el debate sobre la violación de los derechos fundamentales de las partes e intervinientes, ante la existencia de mecanismos de defensa judicial al interior del proceso penal, debía darse en escenarios como los recursos ordinarios y extraordinarios contra el fallo, por lo que su protección constitucional era improcedente19.

c. Y en otros casos se afirmó que la aprobación de los preacuerdos sometidos a debate violaba los principios de la administración de justicia, los fines de la pena, los derechos de las víctimas y las garantías de la sociedad y que anulaba las funcione s del juez de conocimiento. Esto sucedió, por ejemplo, en un caso en el que la fiscalía, tras haber imputado un delito de homicidio agravado, preacordó el reconocimiento de las circunstancias de marginalidad del artículo 56 del CP y la concesión de prisión domiciliaria20. Y también sucedió en un caso en el que la fiscalía, tras haber imputado un delito de homicidio con dolo eventual cometido contra un menor de edad, preacordó un homicidio culposo agravado21.

15. Finalmente, la Corte Suprema de Justicia condenó por el delito de prevaricato por acción a un fiscal que había promovido un preacuerdo manifiestamente ilegal: en él, manipuló la cuantía del

15. Finalmente, la Corte Suprema de Justicia condenó por el delito de prevaricato por acción a un fiscal que había promovido un preacuerdo manifiestamente ilegal: en él, manipuló la cuantía del delito para eludir el mandato impuesto por el artículo 349 del CPP, reconoció un doble beneficio y también una prisión domiciliaria proscrita por la ley22. Este precedente, de una forma bastante dura, puso de presente que la fiscalía no es soberana ni dueña de la acción penal y que no puede disponer de ella a su antojo: lejos de ello, es una institución que hace parte de sistema penal en el contexto de un Estado de derecho, que está sometida al principio de legalidad, que este opera como fundamento y límite de su órbita funcional, que puede incurrir en responsabilidad en caso de apartarse de él y que esa responsabilidad puede ser, incluso, penal.

16. Entonces, en apretada síntesis, el panorama es el siguiente: hoy es claro que la función de la fiscalía de negociar y preacordar con el imputado o acusado está sometida a límites al punto que el irrespeto de esos límites puede generar incluso la responsabilidad penal del fiscal del caso. Sin embargo, no hay claridad sobre cuáles son esos límites y cómo operan: la situación es tan particular que, por ejemplo, como se ha visto, tanto el reconocimiento como el no reconocimiento de una circunstancia de marginalidad por vía de un preacuerdo han sido valorados como vías de hecho. Por este camino, en unas ocasiones se han tutelado los derechos fundamentales invocados ordenando el reconocimiento de esa circunstancia y en otras se han tutelado los derechos fundamentales invocados ordenando su no

sido valorados como vías de hecho. Por este camino, en unas ocasiones se han tutelado los derechos fundamentales invocados ordenando el reconocimiento de esa circunstancia y en otras se han tutelado los derechos fundamentales invocados ordenando su no reconocimiento. Frente a un contexto como este, no existe una base razonable para sostener que en estas materias se cuenta con un precedente vinculante, lo que, desde luego, no exonera a esta corporación del deber de fundamentar de manera razonable y convincente la postura por la que opte en este caso específico.

19 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia del 7 de junio de 2018, radicado 98.847. En el mismo sentido, Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sala de Decisión de Tutelas sentencia del 16 de octubre de 2018, radicado T -100866 y sentencia del 2 de mayo de 201 9, radicado T-103891. 20 Corte Suprema de Justicia, Sa