TSDJ BOG SP - 110016000023201704684-02-(14-08-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

MAGISTRADO PONENTE

MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ

Radicación 110016000023201704684-02 Procedencia Juzgado 40 Penal del Circuito Acusado Adriana Lizeth Cruz Oviedo Delito Porte de Estupefacientes Objeto Sentencia Condenatoria Decisión Confirma Aprobado en Acta 086

Bogotá D.C, catorce (14) de agosto de dos mil diecinueve (2019)

ASUNTO El Tribunal resuelve el recurso de apelación interpuesto por el defensor de Adriana Lizeth Cruz Oviedo, contra la sentencia de 25 de junio de 2019 por medio del cual el Juzgado 40 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá condenó a la procesada a una pena de 56 meses de prisión y multa de 1.75 SMLMV como autora responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

HECHOS

El 18 de marzo de 2017 a las 7:34 de la noche, en la carrera 9 con calle 60 de esta ciudad , uniformados de la Policía Nacional solicitaron una requisa a la enjuiciada a quien sorprendieron cuando llevaba consigo, dentro de una bolsa, 18 bolsas selladas con una sustancia vegetal, que al ser sometida al examen de PIPH arrojó que se trataba de 122.9 gramos de marihuana; por lo que es capturada y puesta a disposición de las autoridades competentes.Radicado: 2017-04684-02

arrojó que se trataba de 122.9 gramos de marihuana; por lo que es capturada y puesta a disposición de las autoridades competentes.Radicado: 2017-04684-02

Procesada: Adriana Lizeth Cruz Oviedo Delitos: Trafico, fabricación o porte de estupefacientes

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ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El 19 de marzo de 2017, ante el Juzgado 76 Penal Municipal con funciones de control de Garantías de Bogotá, se llevó a cabo la legalización de captura de la enjuiciada a quien la Fiscalía imputó el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, verbo rector llevar consigo, según el artículo 376 del Código Penal, cargo al que la procesada se allanó; en seguida, fue dejada en libertad. Se radicó escrito con allanamiento a cargos el 12 de junio de 2017 , correspondiéndole su conocimiento al Juzgado 40 Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad, quien en audiencia de 16 de octubre de 2018 dio aval al allanamiento presentado, y se corrió traslado del artículo 447 del C.P.P.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 25 de junio de 2019, el citado Despacho condenó a Cruz Oviedo a la pena de 56 meses de prisión y multa de 1.75 SMLMV como autora responsable del delito de tráfico, fabrica ción o porte de estupefacientes, sin lugar a acceder a la suspensión condicional de la ejecución de la pena o a la prisión domiciliaria por expresa prohibición del artículo 68 A del C.P. Refiere la falladora que la aceptación de cargos se realizó de forma libre,

suspensión condicional de la ejecución de la pena o a la prisión domiciliaria por expresa prohibición del artículo 68 A del C.P. Refiere la falladora que la aceptación de cargos se realizó de forma libre, consciente y voluntaria e informada con la asistencia de su defensor, sin que se hubiesen hecho glosas de ninguna naturaleza respecto de la legalidad del procedimiento, dando plena validez y eficacia a lo actuado , al no evidenciar vulneración de derechos ni garantías fundamentales. Agrega que llegó al grado de conocimiento más allá de toda duda acerca del delito y de la responsabilidad penal de la acusada, soportado en la existencia de los elementos de conocimiento que dan cuenta de la comisión del delito imputado, en la modalidad de llevar consigo la sustancia alucinógena. Además la procesada era plenamente capaz para autodeterminarse y sujetar su actuar a las consecuencias penales, mereciendo el juicio de reproche.Radicado: 2017-04684-02

Procesada: Adriana Lizeth Cruz Oviedo Delitos: Trafico, fabricación o porte de estupefacientes

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APELACIÓN La defensa refiere que de los elementos aportados por la Fiscalía no se desvirtúa el elemento subjetivo del tipo penal -artículo 376 del C .P.-, por tanto, no solo basta que una persona lleve consigo la sustancia , en este caso, en dosis pequeña, sin fraccionar y que no se le hubiere encontrado billetes de diferente denominación, sino que se requiere demostrar por la Fiscalía un fin diferente al consumo personal, de lo contrario se estaría , pese al allanamiento a cargos, ante

pequeña, sin fraccionar y que no se le hubiere encontrado billetes de diferente denominación, sino que se requiere demostrar por la Fiscalía un fin diferente al consumo personal, de lo contrario se estaría , pese al allanamiento a cargos, ante una conducta atípica. Por ende, pide se revoque la sentencia condenatoria y, en su lugar, se absuelva a la procesada.

CONSIDERACIONES El Tribunal Superior de Bogotá tiene competencia para resolver el recurso interpuesto por la Defensa comoquiera que se trata de una sentencia emitida por un juez penal del circuito de conocimiento de este Distrito Judicial; así lo habilita el artículo 34 -1 de la Ley 906 de 2004 y el artícul o 91 de la Ley 1395 de 2010 que modificó el artículo 179 del C. de P.P. De manera que se analizará la petición del recurrente con las restricciones impuestas para la competencia funcional, relacionadas con la prohibición de la reforma en perjuicio del únic o apelante y la limitación exclusiva al estudio de los temas propuestos.

 Responsabilidad penal de quien se allana a cargos El problema jurídico que en esta oportunidad ocupa la atención de la Sala, consiste en establecer si el apelante está legitimado por activa para controvertir la ocurrencia del delito, cuando, en este caso, su asistida ha aceptado cargos mediante allanamiento. La tesis de la Sala es negativa, porque:

1. Los efectos que tiene la aceptación de cargos unilateral del vinculado al proceso penal han sido desarrollados por la jurisprudencia; sobre las posibilidades que se otorga a las partes una vez se consolida esa manifestación libre y voluntaria;Radicado: 2017-04684-02

proceso penal han sido desarrollados por la jurisprudencia; sobre las posibilidades que se otorga a las partes una vez se consolida esa manifestación libre y voluntaria;Radicado: 2017-04684-02

Procesada: Adriana Lizeth Cruz Oviedo Delitos: Trafico, fabricación o porte de estupefacientes

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la Corte Suprema de Justicia en auto de 5 de agosto de 2015, con ponencia del señor magistrado Eyder Patiño Cabrera (Rdo. 45918) refirió: En esta ocasión, lo primero que se debe advertir es que la defensa carece de interés para proponer sus ataques, pues, como se consignó en los antecedentes de esta providencia, durante la audiencia de imputación, su representado admitió cargos. La Corporación ha sostenido que cuando una persona a quien se le endilga la comisión de una conducta punible acepta su responsabilidad de manera libre, consciente, espontánea e informada sobre las consecuencias que ello entraña, ese acto impide toda impugnación que busque deshacer los efectos de la aceptación (CSJ SP, 20 oct. 2005, rad. 24026). Tal postura se apoya en el artículo 293 de la Ley 906 de 2004 1, según el cual, la aceptación de la imputación por parte del indic iado no admite retractación, cuando la misma es voluntaria, libre y espontánea. Únicamente podría tener vocación de prosperidad una censura cuando se demuestre que en esa diligencia se incurrió en vicios de consentimiento, en vulneración de garantías funda mentales, o cuando lo cuestionado sean aspectos relacionados con la dosificación punitiva o los mecanismos

se demuestre que en esa diligencia se incurrió en vicios de consentimiento, en vulneración de garantías funda mentales, o cuando lo cuestionado sean aspectos relacionados con la dosificación punitiva o los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad (CSJ AP, 21 feb. 2007, rad. 26568). Desde luego, que se profiera una condena por un delito que no se ha cometido, atenta contra las garantías fundamentales de los coasociados al Estado colombiano y, conforme a ello, surge la necesidad para el juez de verificar que no se vaya a condenar a un inocente, bien porque la conducta sea atípica, justificada, no culpable, o constituya un delito diferente2. Esta revisión de las garantías esenciales se constató por el a quo, al plasmar en la sentencia de primer grado que -a partir de

1 Norma declarada exequible, por los cargos examinados, en la Sentencia C-1195 del 22 de noviembre de 2005. 2 Al respecto, CSJ Penal, 14 May. 2018 M.P. Patricia Salazar Cuéllar Rdo. 46.848 (SP732-2018)Radicado: 2017-04684-02

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los elementos materiales probatorios obrantes en la carpeta - la situación fáctica atribuida a Adriana Lizeth Cruz Oviedo se adecúa típicamente al delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes de conformidad con el inciso 2º del artículo 376 del C.P., en la modalidad de llevar consigo. Asimismo se pudo corroborar que la Fiscalía hizo saber en audiencia pública,

fabricación o porte de estupefacientes de conformidad con el inciso 2º del artículo 376 del C.P., en la modalidad de llevar consigo. Asimismo se pudo corroborar que la Fiscalía hizo saber en audiencia pública, en presencia de la defensa técnica y material, la individualización e identificación de la inculpada, la conducta y su trascendencia jurídica, las sanciones a que había lugar en la legislación penal colombiana, los elementos materiales probatorios con los que contaba para formular el ilícito por el que se le llamaba ante la justicia, detallándose las particularidades del suceso criminal. Una vez se determinó que las garantías que rodean este tipo de terminaciones anticipadas habían sido respetadas, y ante la imposibilidad de aceptar directa o indirectamente retractaciones del acuerdo3, no se puede dar vía libre al reclamo que hace el apelante, para que se revisen los elementos materiales probatorios con el propósito de evaluar el comportamiento de su asistida dentro de la situación fáctica que le fue atribuida, información que se le transmitió en su momento con los hechos jurídicamente relevantes en la formulación de imputación, y de los elementos materiales probatorios que la respaldaron. Proceder de la manera que se reclama por el recurrente, rebasaría la dinámica expuesta en la Ley 906 de 2004; precisamente, las terminaciones anticipadas o anormales del proceso brindan economía a la actuación procesal y, a cambio, otorgan rebajas en la sanción. Por ende, para garantizar la presunción de inocencia, basta que se verifique la existencia de un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad 4, lo que deja por fuera de esa carga

Por ende, para garantizar la presunción de inocencia, basta que se verifique la existencia de un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad 4, lo que deja por fuera de esa carga

3 Ver auto dictado dentro de este proceso el 14 de noviembre de 2018, en donde se negó la retractación del allanamiento. 4 Confrontar artículo 327 de la Ley 906 de 2004.Radicado: 2017-04684-02

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demostrativa –y en ese grado de conocimiento - las categorías dogmáticas de la antijuridicidad y de la culpabilidad, que son asumidas por el sujeto pasivo de la acción penal cuando acepta los cargos, con la renuncia a qu e se discuta en una audiencia de juicio oral, tal como lo hizo la hoy procesada en virtud de la aceptación de cargos5. En el examen de los acuerdos que realizan los jueces de conocimiento, y apoyados en los hechos jurídicamente relevantes comunicados en la imputación y/o de los elementos materiales probatorios dados a conocer por la Fiscalía, podrán impedir el efecto jurídico de la aceptación de cargos y el consenso bilateral de las partes sólo en aquellos eventos en que sea ostensible la atipicidad de la conducta, o avizoren factores que palmariamente niegan su antijuridicidad o su culpabilidad. Lo que no se aviene con el sistema acusatorio y su estructura normativa, es que dicho debate se postule con posterioridad a los momentos en que se verificó judicialmente que la decisión –de la vinculadade optar por la aceptación de cargos,

Lo que no se aviene con el sistema acusatorio y su estructura normativa, es que dicho debate se postule con posterioridad a los momentos en que se verificó judicialmente que la decisión –de la vinculadade optar por la aceptación de cargos, fue consciente , voluntaria, informada y libre de toda mácula sobre las garantías esenciales; o peor aún, que se intente abrir un debate probatorio con las postulación de argumentos y medios de conocimiento que no existían en la actuación primigenia del ente acusador ni de la realidad procesal que tuvieron ante sí los jueces de garantías y de conocimiento; pues, precisamente, a esa discusión se renunció al no expresar o manifestarse contrarios a lo consensuado en tales fases procesales. Por tanto, los temas o problemas que se plantean en lo relativo a la adecuación típica de la conducta punible enrostrada a la acusada, minimizan su discusión en fases posteriores pues se reitera, fueron conocidos y aceptados con asistencia de su representante judicial , máxime que las bases de la discusión se centran en sobreponer su punto de vista bajo valoraciones probatorias, propio de un juicio oral que se obvió como efecto jurídico del acuerdo.

5 Al respecto, CSJ Penal, sentencia de 25 Ago. 2010, Augusto J. Ibáñez Guzmán Rdo. 32865Radicado: 2017-04684-02

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2. En el caso sub judice, dentro de la audiencia de formulación de imputación no se observa que se haya incurrido en alguna irregularidad que le pueda ser

Delitos: Trafico, fabricación o porte de estupefacientes

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2. En el caso sub judice, dentro de la audiencia de formulación de imputación no se observa que se haya incurrido en alguna irregularidad que le pueda ser atribuida a los que allí intervinieron; muy distinto es el parecer o punto de vista del abogado que arriba a la actuación con posterioridad a la consolidación de los actos, extemporaneidad que también afecta a la pretendida invocación de atipicidad o ausencia de lesividad. Ni siquiera la alegada disparidad de criterios entre los defensores, representantes j udiciales de los intereses de la encartada, ni las estrategias que se podían aplicar en desarrollo del encargo, son suficientes para el regreso que pretende, o la retractación que añora: puesto que el asesoramiento que se brindó a la vinculada , es una si tuación del normal proceder, que no convoca ninguna causal de anulación de los actos procesales, más aún, si se tiene en cuenta que, la situación objeto de asesoría conlleva dos posibilidades: que se acepten o no los cargos .6

Al revisar la actuación se de staca que el Fiscal dio a conocer a Cruz Oviedo que contaba con el informe de policía en casos de captura en flagrancia, acta de derechos del capturado, constancia de buen trato, acta de incautación del psicotrópico, resultado del Instituto Nacional de Medicina Legal, plena identidad de la acusada, así como la entrevista que rindiera el patrullero de la policía nacional Miguel Ángel Suárez López, información de la cual tuvo conocimiento que el 18 de marzo de 2017 a eso de las 19:34 horas, la procesada fue capturada en vía pública

Miguel Ángel Suárez López, información de la cual tuvo conocimiento que el 18 de marzo de 2017 a eso de las 19:34 horas, la procesada fue capturada en vía pública sobre la carrera 9 calle 60 de esta ciudad, en instantes en que deambulada cerca al CAI del sector, razón por la cual los agentes de policía le solicitaron los documentos de identidad manifestando que no los tenía en ese momento y haciéndose llamar por otro nombre. Sin embargo, los gendarmes al observar sus manos, notaron que llevaba consigo una bolsa de color amarillo y al requerir que dejara ver su contenido, es cuando encuentran 18 papeletas que contenían sustancia vegetal ,

6 Al respecto, CSJ sentencia de 18 de Ene. 2017, José Francisco Acuña Vizcaya Rdo. 48128Radicado: 2017-04684-02

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determinándose con la prueba PIPH que se trataba de marihuana con un peso neto de 122.9 gramos. (Audiencia de 19 de marzo de 2017 registro: 15:00-26:47). Con este conjunto material con vocación probatoria, el Fiscal imputó, a título de autora, el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes de conformidad con el inciso 2° del artículo 376 del C.P.; también le explicó la pena que el legislador impone al responsable del ilícito y la presunción de inocencia frente a la ley, a menos de que fuera vencida en un juicio oral, así como, la posibilidad que tiene de allanarse a cargos en esa diligencia, aclarándole que como fue capturada en flagrancia y que

de que fuera vencida en un juicio oral, así como, la posibilidad que tiene de allanarse a cargos en esa diligencia, aclarándole que como fue capturada en flagrancia y que según el parágrafo del artículo 301, modificado por el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, sólo obtendrá una cuarta parte del beneficio allí reglado, esto es, el 12.5%. Al término de esta explicación, el ente acusador le preguntó si le había quedado clara la comunicación recibida, a lo que la procesada respondió de manera afirmativa (la juez también se lo preguntó y ella volvió a responder que sí); tras esto, la Juez preguntó a la inquirida si aceptaba los cargos, a lo que esta última respondió afirmativamente7, por lo que l a Juez de garantías, en consecuencia, conforme al canon 131 del C. de P.P., verificó el tal aceptación unilateral fuese libre consciente, voluntaria y debidamente informada.

3. Todo lo anteriormente indicado permitió dar cuenta a la a quo, y ahora al Tribunal, que se contó con -un mínimo de prueba que permitía inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad - y en ese orden, con los presupuestos necesarios establecidos en el Código de Procedimiento Penal, para proferir sentencia condenatoria y declarar penalmente responsable a Adriana Lizeth Cruz

Oviedo. En consecuencia, el apelante carece de legitimidad o de i nterés jurídico para apelar este aspecto de la sentencia de primer grado, en la medida en que su oposición no gira en torno a demostrar algún vicio del consentimiento en la

7 Registro: 31:03Radicado: 2017-04684-02

apelar este aspecto de la sentencia de primer grado, en la medida en que su oposición no gira en torno a demostrar algún vicio del consentimiento en la

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aceptación de cargos o la vulneración de alguna garantía fundamental, sino a controvertir el alcance de los elementos con vocación probatoria que l a procesada en su momento, siendo l a llamada a hacerlo, asimiló como ciertos ; y que en esta fase de evaluación de los medios de conocimiento, la exigencia para una sentencia condenatoria, no podría ser la misma de un juicio ordinario (en contraposición a las terminaciones anormales) en el que se reclama convicción sin que impere duda razonable, sino un estándar mínimo probatorio del que se pueda colegir que el hecho ocurrió y que se adecua al t ipo objetivo, tal como sucedió con la procesada Cruz Oviedo, a quien se le encontró en su poder (llevar consigo) marihuana (sustancia sicotrópica) en cantidad de 122.9 gramos; hechos respaldados en el informe de captura, la entrevista del funcionario de policía, el informe de incautación de sustancia y el dictamen preliminar de pesos e identificación. De manera que conforme al inciso final del artículo 327 de la Ley 906 de 2004 al existir un mínimo de prueba que permit e inferir la autoría de la procesada en la conducta de porte de estupefacientes, se ha de despachar desfavorablemente las pretensiones del apelante en torno de revocar la sentencia para proveer una absolución. Otras determinaciones

conducta de porte de estupefacientes, se ha de despachar desfavorablemente las pretensiones del apelante en torno de revocar la sentencia para proveer una absolución. Otras determinaciones Aunque no fue objeto de discusión la imposición de la pena principal de multa, que dicho sea de paso fue la mínima prevista en la ley , se aclara a la juez de conocimiento que no procede el sistema de cuartos para tasar la pena de multa, sino que debe atenderse los criterios establecidos en el artículo 39 C.P, al respecto en su numeral 3° indica: <<Determinación. La cuantía de la multa será fijada en forma motivada por el Juez teniendo en cuenta el daño causado con la infracción, la intensidad de la culpabilidad, el valor del objeto del delito o el benefic io reportado por el mismo, la situación económica del condenado deducida de su patrimonio, ingresos,Radicado: 2017-04684-02

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obligaciones y cargas familiares, y las demás circunstancias que indiquen su posibilidad de pagar.>> Incluso, de existir concurso de conductas punibles en las que la multa aparezca como acompañante de la pena de prisión, se deben sumar las infracciones correspondientes, sin exceder el máximo fijado en la ley, conforme al artículo 39 numeral 4º ib., que dice: <<Acumulación. En caso de concurso de conductas punibles o acumulación de penas, las multas correspondientes a cada una de las infracciones se sumarán, pero el total no podrá exceder del máximo fijado en este

numeral 4º ib., que dice: <<Acumulación. En caso de concurso de conductas punibles o acumulación de penas, las multas correspondientes a cada una de las infracciones se sumarán, pero el total no podrá exceder del máximo fijado en este artículo para cada clase de multa>>. Sobre este punto, se ha determinado con reiteración lo siguiente8: Para la imposición de la pena de multa, debe tenerse en cuenta que según lo ha considerado esta Corporación «no se fija a través del sistema de cuartos punitivos, tal como el que la ley ha fijado para individualiz ar la sanción privativa de la libertad, sino conforme los criterios que consagra el artículo 39-3 del Código Penal» 9, además, tomando en consideración los criterios del artículo 39-3 Ibídem, encuentra la Corte que la multa «como pena principal que es, está condicionada por factores diversos a la de prisión, entre los cuales ha de ponderarse con mayor énfasis “… la situación económica del condenado deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares”, por resultar criterio indicativo de la real posibilidad de los procesados de cancelar la que les sea impuesta»10.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

8 CSJ SP 15528-2016, 26 oct. 2016, M.P. Eugenio Fernández Carlier, rad. 40383 9 CSJ SP 8 jul. 2009 10 CSJ SP 27 ene. 2010, rad. 29753Radicado: 2017-04684-02

Procesada: Adriana Lizeth Cruz Oviedo

9 CSJ SP 8 jul. 2009 10 CSJ SP 27 ene. 2010, rad. 29753Radicado: 2017-04684-02

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RESUELVE: Primero. Confirmar la sentencia de fecha, lugar y origen en lo que fue materia de apelación, por las razones expuestas en este proveído.

Segundo. Contra esta decisión procede el recurso de casación. Tercero. Designar al magistrado ponente para la lectura de la providencia de segunda instancia.

Notifíquese y cúmplase,

Los magistrados,

MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ

MARÍA STELLA JARA GUTIÉRREZ

FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER

Lera