TSDJ BOG SP - 110016000023201708347-01-(30-04-2021)

República de Colombia

Rama Judicial

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C.

SALA DE DECISIÓN PENAL

JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ

Magistrado Ponente

Radicación : 110016000023201708347-01

Procesado : Efraín Romero Fonseca Delito : Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego Procedencia : Juzgado 38 Penal del Cto con Función de Conocimiento Motivo : Apela fallo condenatorio anticipado Aprobado acta Nº. : 167/21

Fecha de aprobación : 30/04/2021

Bogotá D.C., 30 de abril de 2021

I. DECISIÓN

La sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado contra la sentencia proferida el 18 de febrero de 2021 por el Juzgado 38 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, mediante la cual condenó a Efraín Romero Fonseca, como autor del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

II. SITUACIÓN FÁCTICA

De conformidad con lo expuesto por la fiscalía, e l 27 de junio de 2017, a eso de las 11:40 horas, en la Terminal de Transporte de la Autopista Norte, ubicada en la calle 192 de esta ciudad, miembros de la Policía Nacional capturaron a Efraín Romero Fonseca, toda vez que le fue encontrado en su poder un proveedor de pistola y 2 cartuchos calibre 7.65,

Autopista Norte, ubicada en la calle 192 de esta ciudad, miembros de la Policía Nacional capturaron a Efraín Romero Fonseca, toda vez que le fue encontrado en su poder un proveedor de pistola y 2 cartuchos calibre 7.65, sin el permiso de la autoridad competente para portarlos.

III. ACTOS PROCESALES RELEVANTES

3.1. El 28 de junio de 2017 el Juzgado 37 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad legalizó la captura de Efraín Romero Fonseca , se le formuló imputación por el delito de110016000023201708347-01 Efraín Romero Fonseca 2

fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, verbo rector portar, a título de autor, de acuerdo con el artículo 365 del CP, cuyo cargo no aceptó. La titular de la acción penal retiró la solicitud de imposición de medida de aseguramiento.

3.2. El 13 de septiembre de 2017 la fiscalía radicó escrito de acusación por el mismo delito imputado, y los días 29 de enero y 16 de abril de 2018 , ante el Juzgado 38 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, se hizo la correspondiente formulación. El 8 de febrero de 2019 se realizó la fase preparatoria.

3.3. El 4 de febrero de 2021 , por solicitud del delegado fiscal , se varió la naturaleza del juicio , ya que presentó acta de preacue rdo celebrado con el procesado, quien reconoció su responsabilidad, a cambio

3.3. El 4 de febrero de 2021 , por solicitud del delegado fiscal , se varió la naturaleza del juicio , ya que presentó acta de preacue rdo celebrado con el procesado, quien reconoció su responsabilidad, a cambio de que se degradara su participación de autor a cómplice , por lo que el juez de conocimiento llevó a c abo audiencia de verificación y corrió traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004.

IV. FALLO APELADO

4.1. El 18 de febrero de 2021 el Juzgado 38 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, luego de valora r los medios suasorios, de acuerdo con los presupuestos consagrados en el artículo 381 del C de PP, consideró que estaba acreditada la materialidad de la conducta y la responsabilidad de Efraín Romero Fonseca.

Para la dosificación punitiva , resaltó que, de conformidad con lo indicado por la jurisprudencia penal -sentencia 52227 del 24 de junio de 2020-, el procesado debe ser condenado en calidad de autor y no de cómplice, por lo tanto, determinó que el beneficio pactado únicamente opera para la imposición de la sanción.

Así las cosas, luego de realizarse la disminución punitiva de que trata el artículo 30 del CP , a los extremos punitivos del atentado contra la seguridad pública, partió del cuarto mínimo que va de 54 meses a 70 meses y 15 días, e impuso la pena mínima, esto es, 54 meses de prisión.110016000023201708347-01 Efraín Romero Fonseca 3

meses y 15 días, e impuso la pena mínima, esto es, 54 meses de prisión.110016000023201708347-01 Efraín Romero Fonseca 3

Acto seguido, manifestó que no era procedente conceder la suspensión condicional de la ejecución, toda vez que la pena impuesta superaba el monto consagrado en el artículo 63 del CP. En relación con el otorgamiento de la prisión domiciliaria , adujo que tampoco era viable, porque uno de los requisitos consagrados es “Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho años de prisión o menos”, presupuesto que no se cumple.

Por consiguiente, ordenó que, a través del Centro de Servicios Administrativos, se expidiera de manera inmediata orden de captura en contra de Efraín Romero Fonseca.

V. APELACIÓN

5.1. Contra el fallo en mención, el defensor interpuso recurso de apelación, el cual basó su inconformidad en la no concesión de la prisión domiciliaria al procesado.

Al respecto , refutó la decisión bajo el entendido que existe una contradicción en la jurisprudencia penal cuando se aplica el descuento punitivo de que trata el artículo 30 del CP, dado que se debe tener en cuenta la sanción definitiva para la concesión de la pena sustitutiva.

En ese orden, refirió que , en un caso similar, el Juzgado 33 Penal del Circuito de esta ciudad, en un delito de homicidio, reconoció la ira e intenso dolor consagrado en el artículo 57 ibídem y, concedió la prisión domiciliaria.

del Circuito de esta ciudad, en un delito de homicidio, reconoció la ira e intenso dolor consagrado en el artículo 57 ibídem y, concedió la prisión domiciliaria.

Finalmente, afirmó que Romero Fonseca es una persona que siempre ha tenido buen comportamiento familiar y social, en la actualidad labora en una empresa de seguridad.

5.2. Como no recurrentes, la fiscalía y el ministerio público al unísono solicitaron q ue la decision de primer grado se mantenga incólume, dado que no existe controversia jurisprudencial frente al tema de los preacuerdos. Así mismo, manifestaron que no se reúnen los requisitos para la prisión domiciliaria.110016000023201708347-01 Efraín Romero Fonseca 4

VI. CONSIDERACIONES

6.1. De conformidad con el artículo 34 -1 de la Ley 906 de 2004, la corporación e s competente para resolver el recurso de apela ción interpuesto contra la sentencia proferida por el Juzgado 38 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad.

6.2. El problema jurídico planteado a esta instancia, consiste en determinar si es viable el otorgamiento de la prisión domiciliaria a Efraín Romero Fonseca.

6.3. Sobre los límites del preacuerdo .

La posibilidad de celebrar preacuerdos está bajo la responsabilidad de la fiscalía quien, en observancia de la política criminal del Estado , sin desprestigiar la administración de justicia y evitando su cuestionamiento, debe evaluar las condiciones concretas de cada caso para aplicar la justicia

de la fiscalía quien, en observancia de la política criminal del Estado , sin desprestigiar la administración de justicia y evitando su cuestionamiento, debe evaluar las condiciones concretas de cada caso para aplicar la justicia premial y consensuada, bajo el marco del principio de legalidad y el respeto a las garantías fundamentales de todas las partes e intervinientes.

En ese entendido y conforme a la Ley 906 de 2004, los preacuerdos y negociaciones tienen fuerza vinculante , en el sentido que los jueces de conocimiento, para dictar sentencia , deben acogerse a los parámetros establecidos en lo pactado por el titular de la acción penal y el acusado, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales, y correspondan a una decisión libre, consciente, voluntaria, y debidamente asesorada de las consecuencias jurídicas por parte del procesado.

En este asunto, el delegado fiscal y el procesado Efraín Romero Fonseca, celebraron un acuerdo en el cual se estipuló que este, de manera libre, consciente y voluntaria, aceptaría su responsabilidad penal por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, a cambio de que, para efectos punitivos, se le reconociera la calidad de cómplice de que trata el artículo 30 del CP.110016000023201708347-01 Efraín Romero Fonseca 5

Al respecto, es importante precisar que, frente a los aspectos que son susceptibles de ser preacordados, la jurisprudencia penal ha manifestado:

“… Respecto de este tópico la Corte pacíficamente ha considerado que deben

Al respecto, es importante precisar que, frente a los aspectos que son susceptibles de ser preacordados, la jurisprudencia penal ha manifestado:

“… Respecto de este tópico la Corte pacíficamente ha considerado que deben ser objeto de convenio, habida consideración de los elementos de prueba y evidencias recaudadas: el grado de participación, la lesión no justificada a un bien jurídico tutelado, una específica m odalidad delictiva respecto de la conducta ejecutada, su forma de culpabilidad y las situaciones que para el caso den lugar a una pena menor, la sanción a imponer, los excesos en las causales de ausencia de responsabilidad a que se refieren los numerales 3 , 4, 5, 6 y 7 del artículo 32 del C.P, los errores a que se refieren los numerales 10 y 12 de la citada disposición , las circunstancias de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas (artículo 56), la ira o intenso dolor (artículo 57), la comunicabilidad de circunstancias (artículo 62), la eliminación de causales genéricas o específicas de agravación y conductas posdelictuales con incidencia en los extremos punitivos, pues todas estas situaciones conllevan circunstancias de modo, tiempo y lugar que demarcan los hechos por los cuales se atribuye jurídicamente responsabilidad penal y por ende fijan para el procesado la imputación fáctica y jurídica …”1.

Así las cosas, s e advierte que lo pactado como beneficio en el presente asunto se ajusta a las facultad as de negociación que fueron otorgadas por el legislador , específicamente en el numeral 2º del artículo

Así las cosas, s e advierte que lo pactado como beneficio en el presente asunto se ajusta a las facultad as de negociación que fueron otorgadas por el legislador , específicamente en el numeral 2º del artículo 350 del C de PP referente a la tipificación de la conducta de una forma específica, con miras a disminuir la pena , por lo que el grado de participación puede ser objeto de convenio.

Ahora, como lo ha dispuesto recientemente la jurisprudencia, la modificación de la conducta o del grado de participación, tienen como única finalidad lograr un beneficio punitivo en favor del procesado, sin que ello conlleve desconocer el delito realmente cometido e imputado. Es decir, que es posible celebrar preacuerdos en los que se tome como referencia una calificación jurídica distinta , pero con el único fin de disminuir la pena. En sentencia del 24 de junio de 2020 con radicado No. 52227 , la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, al respecto explicó:

1 Sala de Casación Penal AP. del 20 de noviembre de 2013 Rad. 41570.110016000023201708347-01 Efraín Romero Fonseca 6

“… Existe otra modalidad de acuerdo utilizada con frecuencia en la práctica judicial, consistente en tomar como referencia una calificación jurídica con el único fin de establecer el monto de la pena. En esos casos: (i) las partes no pretenden que el juez le imprima a los hechos una calificación jurídica que no corresponde, tal y como sucede en la modalidad de acuerdo referida en el párrafo precedente; (ii) así, a la luz de los ejemplos anteriores, el autor es condenado

que no corresponde, tal y como sucede en la modalidad de acuerdo referida en el párrafo precedente; (ii) así, a la luz de los ejemplos anteriores, el autor es condenado como tal, y no como cómplice, y no se declara probado que el procesado actuó bajo la circunstancia de menor punibilidad –sin base fáctica-; (iii) la alusión a una calificación jurídica que no corresponde solo se orienta a establecer el monto de la pena, esto es, se le condena en calidad de autor, pero se le asigna la pena del cómplice –para continuar con el mismo ejemplo-; (iv) el principal límite de esta modalidad de acuerdo está representado en la proporcionalidad de la rebaja, según las reglas analizadas a lo largo de este proveído y que serán resumidas en el siguiente párrafo; y (v) las partes deben expresar con total claridad los alcances del beneficio concedido en virtud del acuerdo, especialmente lo que atañe a los subrogados penales …”

Por lo tanto, teniendo en cuenta que en el presente asunto la negociación en mención solo puede recaer sobre la sanción impuesta, se entiende que no modificó la calificación jurídica de la conducta imputada a Efraín Romero Fonseca, esto es, fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, en calidad de autor, a partir de la cual se debe establecer la procedencia o no de subrogados y sustitutos penales.

En consecuencia, le asiste razón al a quo al advertir que, conforme al acuerdo presentado, el procesado es acreedor a la pena prevista para quien act úa en complicidad conforme a l artículo 30 del CP , pero para

sustitutos penales.

En consecuencia, le asiste razón al a quo al advertir que, conforme al acuerdo presentado, el procesado es acreedor a la pena prevista para quien act úa en complicidad conforme a l artículo 30 del CP , pero para efectos de condena conserva la calidad de autor . Inclusive, desde la verbalización del acuerdo, el delegado fiscal indicó que el beneficio tantas veces citado recaía sobre el quantum punitivo.

En resumen, en este caso, el encartado, asesorado por su defensor, aceptó su intervención en los hechos jurídicamente relevantes , así como su responsabilidad, a título de autor, tal como lo acusó la fiscalía, razón por lo que resulta consecuente que hubiera sido condenado en tal calidad.110016000023201708347-01 Efraín Romero Fonseca 7

6.5. Sobre la prisión domiciliaria .

En cuanto al punto de inconformidad de la defensa, esto es, la negativa de conceder en favor de Efraín Romero Fonseca la prisión domiciliaria de que trata el artículo 38B del CP, debe señalarse que tal determinación está conforme a derecho y atiende a los recientes lineamientos jurisprudenciales sobre la materia, en los cuales la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, enseñó:

“… Lo anterior, sin perjuicio de que el acuerdo consista en tomar como referente una norma penal menos gravosa, no para que el juez emita la condena a la luz de un referente jurídico que no se ajuste a los hechos presentados por el acusador, sino para efectos de calcular la pena, evaluar la procedencia de

referente una norma penal menos gravosa, no para que el juez emita la condena a la luz de un referente jurídico que no se ajuste a los hechos presentados por el acusador, sino para efectos de calcular la pena, evaluar la procedencia de subrogados penales, entre otros, según los términos del convenio, como sucede en el caso de quien indiscutiblemente es autor pero, en virtud del acuerdo, se le impone la pena que le correspondería al cómplice (SP20732020, rad. 52.227 y SP22952020)”2

Por ende, bajo ese panorama, debe analizare si se reúnen los requisitos para el otorgamiento de la pena sustitutiva, como pasa a verse:

El artículo 38B del CP establece los presupuestos para acceder a ese beneficio, que son: i) que la pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos; ii) que no se trate de una de las conductas consagradas en el inciso 2º del artículo 68A; iii) que se demuestre el arraigo familiar y social del procesado, y iv) que se garantic e mediante caución el cumplimiento de las obligaciones referidas en la citada norma.

La sanción mínima establecida en la ley para el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones es de nueve (9) años, lo cual significa que ese factor objetivo no se satisface, por consiguiente, de entrada , se advierte la improcedencia del sustituto deprecado, para lo cual no resulta necesario realizar otro tipo de reflexiones.

es de nueve (9) años, lo cual significa que ese factor objetivo no se satisface, por consiguiente, de entrada , se advierte la improcedencia del sustituto deprecado, para lo cual no resulta necesario realizar otro tipo de reflexiones.

2 Sala de Casación Penal SP3002-2020, radicación 54.039 del 19 de agosto de 2020.110016000023201708347-01 Efraín Romero Fonseca 8

Se debe aclarar, que una es la pena privativa de la libertad establecida en la ley para cada delito, la cual es de ineludible observancia para este tipo de decisiones, y otra muy diferente la que determina el juez como resultado de la dosificación punitiva que efectúa en cada caso especificó , tal como sucedió en este asunto.

La primera es la que se debe tener en cuenta al momento de revisar la procedencia de la prisión domiciliaria, conforme al numeral 1º del artículo 38B del CP , por lo que fue acertado el razonamiento de l a quo en este sentido.

Así las cosas, al no cumpl irse con los requisitos exigidos por el legislador para el otorgam iento de la prisión domiciliaria de que trata el artículo 38B, la sala debe confirmar la sentencia motivo de alzada.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero: Confirmar la sentencia proferida del 18 de febrero de 2021 por el Juzgado 38 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, mediante la cual condenó a Efraín Romero Fonseca como autor

RESUELVE:

Primero: Confirmar la sentencia proferida del 18 de febrero de 2021 por el Juzgado 38 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, mediante la cual condenó a Efraín Romero Fonseca como autor del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Segundo: Esta sentencia se notifica en estrados y contra ella procede el recurso extraordinario de casación.

Cópiese, notifíquese y cúmplase110016000023201708347-01 Efraín Romero Fonseca 9

JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ