TSDJ BOG SP - 110016000023201708663 01-(27-04-2018)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente:

ALBERTO POVEDA PERDOMO

Aprobado Acta N° 035

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Bogotá, D.C., viernes, veintisiete (27) de abril de dos mil dieciocho (2018).

Radicación 110016000023201708663 01 Procedente Juzgado Cuarenta y Uno Penal del Circuito con función de Conocimiento de Bogotá

Acusado CRISTIAN CAMILO DURAN CASAS y ADRIAN DAVID SAVALLE

PABA. Situación Jurídica Detenidos en la Cárcel “La Modelo”. Delito Hurto calificado y agravado en concurso heterogéneo con uso de menores de edad en la comisión de delitos. Decisión Confirma

I.- VISTOS:

1. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por la defensa y la FGN, contra la sentencia proferida el 16 de enero de 2018 por el Ju zgado Cuarenta y Uno Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá, que condenó a CRISTIAN CAMILO DURAN CASAS y ADRIAN DAVID SAVALLE PABA por los delitos de hurto calificado y agravado en concurso homogéneo y heterogéneo con uso de menores de edad en la comisión de delitos.

II.- IMPUTACIÓN FÁCTICA

2. El 11 de julio de 2017 aproximadamente a las 8:30 de la noche, SÓCRATES ANDRÉS PÁEZ MOLINA, y a las 10:00 de la noche

II.- IMPUTACIÓN FÁCTICA

2. El 11 de julio de 2017 aproximadamente a las 8:30 de la noche, SÓCRATES ANDRÉS PÁEZ MOLINA, y a las 10:00 de la noche MARYI ROCÍO GUZMÁN TRIANA, WILLIAM PACHÓN MAHECHA Y NANCY RODRÍGUEZ, fueron abordados por dos personas quienes mediante

1Ley 906 de 2004 – Sentencia de Segunda Instancia Radicación: 110016000023201708663 01

Procesado: CRISTIAN CAMILO DURÁN CASA y otro Delito: Hurto calificado y agravado y otro

Página 2 de 12 revólver y arma cortopuzante los despojaron de celulares, anillos y dinero en efectivo, para luego emprender la huida en un taxi que los estaba esperando.

3. Las víctimas d ieron aviso a una patrulla de la policía que pasaba por el lugar , quienes intercepta n el vehículo y captura n a CRISTIAN CAMILO VARGAS CASAS, ADRIAN DAVID SAVALLE PABA Y F.Y.H.A., menor de edad, hallando igualmente las pertenencias de las víctimas.

III.- ACTUACIÓN PROCESAL

4. El 12 de julio de 2017 ante el Juzgado Cincuenta y Nueve Penal Municipal con función de control de garantías, la FGN le formuló imputación a CRISTIAN CAMILO VARGAS CASAS y ADRIAN DAVID SAVALLE por el delito de hurto calificado agravado en concurso heterogéneo con el delito de uso de menores de edad en la comisión de delitos, conductas descritas en los artículos 239, 240SAVALLE por el delito de hurto calificado agravado en concurso heterogéneo con el delito de uso de menores de edad en la comisión de delitos, conductas descritas en los artículos 239, 2402, 241-10 y 188D del Código Penal, cargos que no fueron aceptados por los imputados. Así mismo les impuso medida de aseguramiento en centro de reclusión.

5. El 26 de octubre de 2017, fecha que estaba destinada para la formulación de acusación, el Juez Cuarenta y Uno Penal del Circuito con función de conocimiento accedió a la variación de la diligencia para verificar el preacuerdo s uscrito con los procesados, que consistía en la aceptación de los cargos a cambio de modificar su conducta de autor a cómplice. Igualmente la FGN aclaró que las armas de fuego incautadas, según la experticia técnica del perito balístico, son propias para el juego de pinball. Así que al no serLey 906 de 2004 – Sentencia de Segunda Instancia Radicación: 110016000023201708663 01

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Página 3 de 12 armas de fuego en el contexto del artículo 365 del C.P. la FGN no imputó cargos.

6. Aprobado el preacuerdo, el 16 de enero de 2018 el juez de conocimiento emitió el fallo condenatorio, que fue objeto de recurso de apelación por la defensa.

IV.- FALLO DE PRIMERA INSTANCIA:

7. El Juzgado Cuarenta y Uno Penal del Circuito con

conocimiento emitió el fallo condenatorio, que fue objeto de recurso de apelación por la defensa.

IV.- FALLO DE PRIMERA INSTANCIA:

7. El Juzgado Cuarenta y Uno Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá condenó a CRISTIAN CAMILO VARGAS CASAS Y ADRIAN DAVID SAVALLE a ciento veintiocho (128) meses de prisión al hallarlos responsables, en calidad de cómplices, de los delitos de hurto calificado agravado en concurso homogéneo y heterogéneo con el delito de uso de menores de edad en la comisión de delitos.

8. Les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria por encontrarse este tipo penal dentro de los delitos excluidos de cualquier beneficio , conforme lo dispone el artículo 68 A del Código Penal.

V. FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN:

9. La defensa de los procesados solicitó redosificar la pena impuesta por el juez de primera instancia al considerar que no aplicó el inciso 3 del artículo 61 del C.P. y tampoco tuvo en cuenta los artículos 55 , 268 y 269 del Código Penal para atenuar por los aspectos taxativos mencionados en la norma , ni los referenció para el aumento del otro tanto en razón al concurso homogéneo.Ley 906 de 2004 – Sentencia de Segunda Instancia Radicación: 110016000023201708663 01

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10. Expuso que los razonamientos sobre la gravedad y

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10. Expuso que los razonamientos sobre la gravedad y modalidad del delito sirvieron para escoger el ámbito de movilidad como para el concurso homogéneo y heterogéneo . Indicó q ue para el delito de hurto calificado y agravado debió partirse de 144 meses , aumentando por el concurso homogéneo y heterogéneo 78 meses, quedando un monto de 222 meses, que debía reducirse en un 50% por aplicación del artículo 269 del Código Penal, para finalmente imponer 111 meses de prisión.

11. La FGN también reclamó la redosificación de la pena e indicó que el a quo debió partir de 144 meses de prisión y reducirle un 50% por la degradación de autor a cómplice y, a su vez, aplicarle el artículo 269 de l Código Penal para quedar finalmente en 36 meses y 15 días, monto que deb ió aumentar por el concurso homogéneo en 12 meses y heterogéneo en otros 12 meses, quedando una pena definitiva a imponer de 62 meses de prisión.

VI.- CONSIDERACIONES DE LA SALA:

12. Competencia: De conformidad con lo preceptuado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906/04, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia de primera instancia.

13. En términos del numeral 1º del artículo 43 y el artículo 179 de la Ley 906/04, modificado por el artículo 91 de la Ley 1395/10,

defensa contra la sentencia de primera instancia.

13. En términos del numeral 1º del artículo 43 y el artículo 179 de la Ley 906/04, modificado por el artículo 91 de la Ley 1395/10, resuelve la Colegiatura el asunto planteado por l os recurrentes dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación.Ley 906 de 2004 – Sentencia de Segunda Instancia Radicación: 110016000023201708663 01

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14. Problema jurídico planteado: Se centra en establecer si es procedente entrar a redosificar la pena.

15. Sistema de cuartos : la Corte Suprema de Justicia ha establecido que cuando el preacuerdo no incluye el monto o cantidad específica de la pena a imponer, para i ndividualizarla el juez debe acudir al aludido sistema de cuartos previsto en el artículo

61 de la Ley 599 de 2000. Así lo ha señalado:

Ahora, cuando no hay convenio sobre la pena a imponer (porque se trate de allanamiento o porque siendo un preacuerdo en éste nada se pacta sobre el monto de la sanción), el juez debe tasarla conforme al tradicional sistema de cuartos y de la ya individualizada hacer la rebaja correspondiente, atendiendo factores tales como -a título ejemplificativola eficaz colaboración para lograr los fines de justicia; la significativa economía en la actividad estatal de investigación; el que la ayuda que se genere con la aceptación de los cargos muestre

rebaja correspondiente, atendiendo factores tales como -a título ejemplificativola eficaz colaboración para lograr los fines de justicia; la significativa economía en la actividad estatal de investigación; el que la ayuda que se genere con la aceptación de los cargos muestre proporción con la dificultad probatoria; el que -cuando sea del casose facilite descubrir otros partícipes u otros delitos conexos; el que no se dificulte investigar otras conductas o partícipes, etc, sin influir en este momento los referentes tenidos en cuenta para individualizar la sanción, pues ya agotaron su función.

Asimismo, si se ha acudido al mecanismo de la negociación y dentro de ella se pactó el monto de la sanción, a ésta quedará vinculado el juez (art. 370), salvo que en su concreción se haya violado alguna garantía fundamental, no pudiendo por aquella razón (y en ello se explica la prohibición del art. 3 Ley 890/04) acudir al sistema de cuartos. Sin embargo, debe advertirse que si bien la limitante legal acabada de reseñar pareciera absoluta -en el sentido que la entendieron las instancias - vale decir, que en todo caso de preacuerdo el mencionado sistema de dosificación está prohibido, ello no resulta así, porque frente a un preacuerdo donde el monto de la pena a imponer no haya sido pactado, al juez fallador -para individualizar la sanciónno le queda alternativa distinta que acudir al sistema de cuartos.

La conclusión, entonces, apunta a que la prohibición de la Ley 890-3 sólo debe entenderse aplicable cuando ha mediado un preacuerdo contentivo del señalamiento de la pena a imponer, y

sistema de cuartos.

La conclusión, entonces, apunta a que la prohibición de la Ley 890-3 sólo debe entenderse aplicable cuando ha mediado un preacuerdo contentivo del señalamiento de la pena a imponer, y ni siquiera cuando sólo se ha pactad o el monto de la rebaja (como también puede ocurrir) pues en este último caso ese quantum de reducción acordado únicamente operará respecto de una sanción previamente individualizada1.

1 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, 29 de Julio de 2008. Radicado No. 29.788.Ley 906 de 2004 – Sentencia de Segunda Instancia Radicación: 110016000023201708663 01

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16. Como se puede observar, en el presente asunto el acuerdo verificado entre la FGN y los procesados no señaló la pena específica a imponer, porque lo único que pactaron las partes fue el grado de participación, que de coautor se varió a cómplice, situación que faculta al operador judicial para dividir el ámbito de punibili dad en cuartos, como lo indica el artículo 61 de la Ley 599 de 2000, e individualizar la sanción a imponer al imputado, como en efecto lo hizo el a quo.

17. Individualización de la pena . Determina la jurisprudencia que en la normatividad vigente el jue z no sólo tiene por deber expresamente previsto el de motivar en forma debida el proceso de individualización de la pena en sus aspectos cuantitativos y cualitativos (artículo 59), sino que después de haber

jurisprudencia que en la normatividad vigente el jue z no sólo tiene por deber expresamente previsto el de motivar en forma debida el proceso de individualización de la pena en sus aspectos cuantitativos y cualitativos (artículo 59), sino que después de haber fijado los parámetros mínimos y máximos aplicables al caso (artículo 60), dividirá el ámbito punitivo de movilidad previsto en la ley en cuartos; uno mínimo, dos medios y un o máximo (artículo 61), los cuales resultan trascendentes para hacer operar la discrecionalidad judicial.

18. Si no concurren circ unstancias de atenuación o agravación, o sólo reposan circunstancias de atenuación punitiva, el juzgador puede moverse en los límites del cuarto mínimo; pero si operan tanto circunstancias de atenuación como de agravación, la ley le impone para fijar la pena entre los límites mínimos y máximos de los dos cuartos medios, y si sólo concurren circunstancias de agravación la pena ha de individualizarse dentro del cuarto máximo.

19. Una vez establecido el cuarto o cuartos dentro de los cuales se autoriza la det erminación judicial de la pena, la ley obliga a considerar otros aspectos, tales como la mayor o menor gravedadLey 906 de 2004 – Sentencia de Segunda Instancia Radicación: 110016000023201708663 01

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Página 7 de 12 de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales de mayor o menor punibilidad, la intensidad del dolo, la

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Página 7 de 12 de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales de mayor o menor punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de la pena y la función que ésta ha de cumplir en el caso concreto.

20. En el presente asunto observa la Sala que el a quo hizo una errada tasación de la pena, porque cuando la dosificó para el delito de hurto calificado y agravado, primero redujo el 50% en razón a la indemnización contenida en el art ículo 269 del Código Penal y , posteriormente, la disminuyó de una sexta parte a la mitad por la complicidad.

21. Lo anterior es desacertado porque al obtener los extremos punitivos para el delito de hurto calificado y agravado, lo propio es primero, redosificar la pena por la complicidad y luego , ya individualizada la pena, reducir el porcentaje correspondiente por el artículo 269 del Código Penal , y ello en atenci ón a que est e es un

fenómeno postdelictual:

En consecuencia, la rebaja derivada de la reparación prevista en el artículo 269 de la Ley 599 de 2.000, en tanto fenómeno post delictual o circunstancia procesal y no del punible, no afecta los extremos punitivos en el proceso de individualización de la pena, por ende su computo se hace posteriormente a él y en la proporción que la ley le indica al juez, tal fue el ejercicio que la propia Sala verificó en su decisión del pasado 22 de junio del año en curso (Proceso No. 24.8172).

por ende su computo se hace posteriormente a él y en la proporción que la ley le indica al juez, tal fue el ejercicio que la propia Sala verificó en su decisión del pasado 22 de junio del año en curso (Proceso No. 24.8172).

22. Caso concreto. En el presente asunto se ha incurrió en dislates a la hora de precisar la pena a imponer a los procesados, motivo por el cual procederá el Tribunal a redosificar la pena

conforme a los parámetros expuestos:

2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 26 de junio de 2013. Radicado 40234.Ley 906 de 2004 – Sentencia de Segunda Instancia Radicación: 110016000023201708663 01

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23. Hurto calificado y agravado. La pena prevista para el delito de hurto calificado es de 96 a 192 meses, los cuales deben aumentarse de la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes , por el agravante previsto en el numeral 10 del artículo 241 del Código Penal, quedando los extremos en 144 a 336 meses de prisión.

24. Ahora, en virtud del preacuerdo que le reconoce una rebaja de una sexta parte a la mitad por la complicidad, los extremos punitivos quedan de 72 a 280 meses de prisión, cuyos cuartos son:

25. Siguiendo los mismos derroteros expuestos por la juez de

punitivos quedan de 72 a 280 meses de prisión, cuyos cuartos son:

25. Siguiendo los mismos derroteros expuestos por la juez de primera instancia, ante la intensidad del dolo y la gravedad de la conducta ejecutada por los procesados derivada de la violencia física y moral debido a las amenazas que ejercit aron, aunado a la utilización de un arma que sirvió de medio para doblegar a los ofendidos y acceder a la s pretensiones ilícitas de los agresores, lo que llevó a entregar sus pertenencias sin hacer resistencia, no puede partirse del extremo menor del cuarto mínimo, sino que se partirá en la misma proporción que lo hizo el a quo, es decir, en 86 meses de prisión.

26. Ahora, en este evento se está ante un concurso homogéneo de delitos: uno ejecutado contra tres de las víctimas, MARYI ROCÍO GUZMÁN TRIANA, WILLIAM PACHÓN MAHECHA y NANCY RODRÍGUEZ, por hechos ocurridos el 11 de julio de 2017 a las 10:00 de la noche, y otro cometido contra SÓCRATES ANDRÉS PÁEZ MOLINA,

PRIMER CUARTO

SEGUNDO

CUARTO

TERCER CUARTO CUARTO CUARTO 72 meses A 124 meses 124 meses y un día A 176 meses 176 meses y un día A 228 meses 228 meses y un día A 280 mesesLey 906 de 2004 – Sentencia de Segunda Instancia Radicación: 110016000023201708663 01

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228 meses 228 meses y un día A 280 mesesLey 906 de 2004 – Sentencia de Segunda Instancia Radicación: 110016000023201708663 01

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Página 9 de 12 por sucesos del mismo día pero ocurridos aproximadamente a las 8:30 de la noche.

27. Así entonces, ante el concurso homogéneo aceptado y atendiendo que fueron 2 hurtos bajo la misma modalidad, se aumentará 38 meses, lo cual no desborda la suma aritmética de la que corresponde a las respectivas conductas punibles como tampoco al doble de la que tomó como base , lo que da un total de 124 meses de prisión.

28. Teniendo en cuenta que en el preacuerdo se r econoce la rebaja del artículo 269 del Código Penal, porque los procesados indemnizaron a las víctimas y recuperaron los bienes hurtados, la rebaja no será de las ¾ partes (7 5%) sino de la ½ (50%) teniendo en cuenta que, conforme a los documentos que repos an en el expediente, la indemnización fue aproximadamente 3 meses después de los hechos.

29. Frente a este tema de la disminución de la rebaja de pena por reparación, la Corte Suprema de Justicia ha establecido que los extremos que van de la mitad a las cuartas partes son un marco racional – discrecional, que no condiciona el criterio del juzgador

para determinar la disminución punitiva:

Ese reconocimiento, puede contemplar otras variantes y si el legislador hubiese querido que se aminorase la pena en el máximo

racional – discrecional, que no condiciona el criterio del juzgador para determinar la disminución punitiva:

Ese reconocimiento, puede contemplar otras variantes y si el legislador hubiese querido que se aminorase la pena en el máximo previsto por el artículo 269 del Código Penal –tres cuartas partes–, así lo hubiera consagrado, prescindiendo de fijar un mínimo –la mitad–, porque esos constituyen apenas un marco racional que de ninguna manera condiciona el criterio del juzgador para determinar la procedencia de la disminución punitiva y su monto3.

3 Sala de casación penal, providencia del 14 de abril de dos mil diez, proceso N.° 33410.Ley 906 de 2004 – Sentencia de Segunda Instancia Radicación: 110016000023201708663 01

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30. De esta manera a los 124 meses de prisión , se rebajara por este fenómeno postdelictual el 50%, lo cual da una pena a imponer de 62 meses de prisión.

31. Uso de menores de edad para la comisión de delitos .

Este tipo penal tiene fijada una pena de 120 a 240 meses de prisión, conducta a la cual se le aplica la diminuente por haber actuado en complicidad, según la negociación de los procesados con la FGN , por lo que los cuartos quedan así:

32. Para este tipo penal la juez no hizo ninguna valoración frente a la gr avedad y modalidad de la conducta, lo cual permitió

por lo que los cuartos quedan así:

32. Para este tipo penal la juez no hizo ninguna valoración frente a la gr avedad y modalidad de la conducta, lo cual permitió establecer que la conducta de hurto calificado y agravado, es el más grave, conforme a la tasación de pena antes expuesta.

33. Así las cosas como la pena de 62 meses de prisión puede sumársele otro tanto por el concurso heterogéneo con el delito de uso de menores de edad para la comisión de delitos, se incrementará en 30 meses, monto que tampoco desborda la suma aritmética de la que corresponde a las respectivas conductas punibles como tampoco al doble de la que tomó como base, estando perfectamente acorde con los términos legales y jurisprudenciales dispuestos para la materia, quedando en consecuencia una pena definitivas de 92 meses de prisión.

PRIMER CUARTO

SEGUNDO

CUARTO

TERCER CUARTO CUARTO CUARTO 60 meses A 95 meses 95 meses y un día A 130 meses 130 meses y un día A 165 meses 165 meses y un día A 200 mesesLey 906 de 2004 – Sentencia de Segunda Instancia Radicación: 110016000023201708663 01

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34. Así las cosas, la Sala impondrá a CRISTIAN CAMILO DURAN CASAS Y ADRIAN DAVID SAVALLE PABA, 92 meses como pena de prisión por los delitos de hurto calificado y agravado en concurso

34. Así las cosas, la Sala impondrá a CRISTIAN CAMILO DURAN CASAS Y ADRIAN DAVID SAVALLE PABA, 92 meses como pena de prisión por los delitos de hurto calificado y agravado en concurso homogéneo y heterogéneo con uso de menores de edad en la comisión de delitos, en calidad de cómplices.

DECISIÓN

A mérito de l o expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1.- MODIFICAR los numerales primero , segundo y tercero de la sentencia recurrida y en consecuencia,

2.- FIJAR la pena de prisión impuesta a CRISTIAN CAMILO DURAN CASAS Y ADRIAN DAVID SAVALLE PABA en 92 meses de prisión por los delitos de hurto calificado y agravado en concurso homogéneo y heterogéneo con uso de menores de edad en la comisión de deli tos, en calidad de cómplices. La pena privativa de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo igual a la de la pena de prisión impuesta.

3.- La presente decisión se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación.Ley 906 de 2004 – Sentencia de Segunda Instancia Radicación: 110016000023201708663 01

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ALBERTO POVEDA PERDOMO

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Página 12 de 12 Cópiese y cúmplase.

ALBERTO POVEDA PERDOMO

MAGISTRADO

JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN RAMIRO RIAÑO RIAÑO

MAGISTRADO MAGISTRADO