TSDJ BOG SP - 110016000023201710811 01-(12-12-2019)

Segunda instancia 201710811 01 [1.851] Camilo Andrés González Mejía Estupefacientes

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente : John Jairo Ortiz Alzate Radicación : 110016000023201710811 01

Procesados : Camilo Andrés González Mejía Delito : Porte de estupefacientes Asunto : Apelación sentencia condenatoria.

Decisión : confirma

Aprobada en acta Nro. 0157

Bogotá D. C., jueves doce (12) de diciembre de dos mil diecinueve (2019).

La Sala decide la apelación interpuesta contra la sentencia proferida el 22 de octubre de 2019 , mediante la cual el Juzgado 49 Penal del Circuito de Conocimiento condenó a CAMILO ANDRÉ S GONZÁLEZ MEJÍA por el delito de tráfico, fabricación, tráfico, porte de estupefacientes, en modalidad llevar consigo , previsto en el inciso 2 del artículo 376 del Código Penal.

HECHOS

Se acusó a CAMILO ANDRÉS GONZÁLEZ MEJÍA por hechos ocurridos el 25 de septiembre de 2017 , a las 23:59 horas aproximadamente, en la carrera 53 con calle 122 de Bogotá, cuando agentes de la Policía realizaban labores de vigilancia en la zona, observando la presencia de un hombre sospechoso a quien se le solicitó

aproximadamente, en la carrera 53 con calle 122 de Bogotá, cuando agentes de la Policía realizaban labores de vigilancia en la zona, observando la presencia de un hombre sospechoso a quien se le solicitó un registro emprendiendo la huida y siendo interceptado una cuadraSegunda instancia 201710811 01 [1.851] Camilo Andrés González Mejía Estupefacientes

2 adelante cuando se despojaba de dos paquetes que fueron recuperados por los agentes en cuyo interior se encontró sustancia estupefaciente, por lo que fue aprehendido y puesto a disposición de las autoridades.

La sustancia fue sometida a prueba preliminar homologada y arrojó positivo para marihuana y sus derivados con un peso neto de 996.7 gramos.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. En audiencia del 26 de septiembre de 2017 el Juzgado 23 Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá legalizó la captura de CAMILO ANDRÉS GONZÁLEZ; la Fiscalía le formuló imputación por el delito de tráfico o porte de estupefacientes, verbo rector portar, previsto en el artículo 376 inciso 2 d el Código Penal. El nombrado no se allanó al cargo formulado. La solicitud de medida de aseguramiento fue retirada por el Fiscal.

2. El 29 de noviemb re de 2017 la Fiscalía radicó escrito de acusación el cual correspondió por reparto en la misma fecha al Juzgado 49 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá.

3. El 29 de octubre de 2018 tuvo lugar la audiencia de formulación de acusación.

acusación el cual correspondió por reparto en la misma fecha al Juzgado 49 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá.

3. El 29 de octubre de 2018 tuvo lugar la audiencia de formulación de acusación.

4. La audiencia preparatoria se realizó el 26 de febrero de 2019.

5. El 4 de septiembre de 2019, tuvo lugar el juicio oral en el que la fiscalía presentó su teoría del caso, las estipulaciones probatorias de plena identidad y naturaleza y peso de sustancia incauta da.

Igualmente declararon Fernando Palomino Rojas y Luis Alejandro Rocha Afanador. Las partes presentaron alegatos de conclusión.Segunda instancia 201710811 01 [1.851] Camilo Andrés González Mejía Estupefacientes

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6. El 22 de octubre de 2019 tuvo lugar la continuación del juicio oral cuando se anunció el sentido del fallo, se corrió el t raslado del artículo 447 del C. P. P. y se profirió sentencia condenatoria.

SENTENCIA APELADA

Luego de reseñar los alegatos de la Fiscalía y la defensa, consideró el a quo que las estipulaciones presentadas permitieron corroborar la identidad del acusad o; al igual que el peso y calidad de la sustancia incautada, esto es que se trata ba de marihuana en cantidad de 996,7 gramos.

Resumió las declaraciones de Fernando Palomino Rojas, patrullero de la policía quien realizó la captura y Luis Alejandro Roch a Afanador, psicólogo, presentado por la defensa, para concluir que obra prueba

gramos.

Resumió las declaraciones de Fernando Palomino Rojas, patrullero de la policía quien realizó la captura y Luis Alejandro Roch a Afanador, psicólogo, presentado por la defensa, para concluir que obra prueba suficiente que acredita que CAMILO ANDRÉS GONZÁLEZ fue aprehendido con sustancia estupefaciente.

Descartó la tesis de la defensa cuando argumentó que no se afectó el bien ju rídico porque su prohijado llevaba una dosis de aprovisionamiento, al estimar que no obra ningún dato que permita determinar si el acusado era consumidor, aunado a que al momento de su captura no se observó que estuviera comercializándola o distribuyéndola. Aclaró que el verbo por el que se acusó fue llevar consigo e insistió que la conducta fue probada.

Indicó que pese a que el psicólogo dijo que el acusado sufría de trastornos por el excesivo consumo de susta ncias psicotrópicas, dicha afirmación no es su ficiente para probar la teoría de la defensa por aspectos tales como la cantidad de estupefaciente y la forma en que llevaba la sustancia que son indicativos de que no era para su consumo o dosis de aprovisionamiento.

Añadió que no probó la defensa la condición de adicto al momento de la incautación ni tampoco que el consumo era ocasional, máxime que los testigos que podían dar información sobre los procesos deSegunda instancia 201710811 01 [1.851] Camilo Andrés González Mejía Estupefacientes

4 rehabilitación del acusado no comparecieron al juicio por lo que la defensa renunció a la prueba.

Camilo Andrés González Mejía Estupefacientes

4 rehabilitación del acusado no comparecieron al juicio por lo que la defensa renunció a la prueba.

Respecto a la ausencia de antijuridicidad material en el delito de estupefacientes, destacó los pronunciamientos jurisprudenciales sobre el tema y concluyó que la misma solo aplica de probarse que la persona llevaba sustancia estupefaciente para su prop io consumo, aspecto que no fue demostrado en la actuación.

Al momento de dosificar la pena partió del extremo del primer cuarto por lo que impuso sanción de 64 meses de prisión , multa de 2 smlmv e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso igual a la pena privativa de la libertad.

Frente a los mecanismos sustitutivos negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria por expresa prohibición legal.

LA APELACION

(i) La defensa

Interpuso recurso de apelación contra el fallo condenatorio y adujo que su prohijado fue acusado por el verbo rector llevar consigo, desconociendo el juez el material probatorio aportado con el que se estableció que era consumidor de sustancias estupefacientes, tal y como da cuenta el informe del psicólogo Luis Alejandro Rocha Afanador y las constancias de los centros de rehabilitación.

Acotó que el a quo desconoció la base pericial pese a que no fue objeto de refutación po r parte de la Fiscalía, requiriendo la presentación de una prueba toxicológica, convirtiéndose en una clara

Acotó que el a quo desconoció la base pericial pese a que no fue objeto de refutación po r parte de la Fiscalía, requiriendo la presentación de una prueba toxicológica, convirtiéndose en una clara exigencia de tarifa legal proscrita en la Ley 906 de 2004, máxime que su defendido se ha mantenido en rehabilitación y por tanto alejado del consumo. Agregó que la juez de instancia no señal ó las razones por laSegunda instancia 201710811 01 [1.851] Camilo Andrés González Mejía Estupefacientes

5 que fundadamente el testimonio de la defensa no le merecía credibilidad.

Reclamó un desconocimiento por parte del juzgado fallador de los precedentes jurisprudenciales que de manera pacífica han determinado que el verbo llevar consigo conlleva una carga probatoria altísima para la Fiscalía , quien se limitó a arrimar únicamente los elementos probatorios recaudados en la captura; pese a ello su defendido estaba en vía pública, no tenía dinero y solo portaba los paquetes que arrojó al piso.

Dijo que la Fiscalía nunca demostró la voluntad de distribución o comercialización de la sustancia estupefaciente en cabeza de su defendido. Reiteró que el fallo no es conforme con los pronunciamientos jurisprudenciales y asume posturas que han sido superadas. Solicitó absolver a su representado.

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Según el artículo 34, numeral 1, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación interpuesta, porque la providencia apelada fue proferida por un juzgado penal del

1. Competencia.

Según el artículo 34, numeral 1, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación interpuesta, porque la providencia apelada fue proferida por un juzgado penal del circuito de conocimiento de este Distrito Judicial. Este ámbito funcional, conviene añadir en las presentes consideraciones previas, por virtud del principio de limitación inherente a la alzada, sólo permite la revisión de la providencia en los aspectos impugnados y en los que le estén vinculados de manera inescindible.

En esta comprensión, el Tribunal sólo revisará el fallo de primera instancia en los ataques formulados, pero además, con respeto de la prohibición de la reforma en peor de que tratan los artículos 20 de la ley 906 de 2004 y 31 de la Carta Política, porque ante la inconformidad exclusiva de la defensa, en el acusado converge la condición de apelante único.Segunda instancia 201710811 01 [1.851] Camilo Andrés González Mejía Estupefacientes

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2. Problemas jurídicos

Procede la Sala a desatar las inconformi dades de las partes, para ello estudiará si de la valoración de la prueba practicada en juicio, así como de las respectivas estipulaciones probatorias llevadas a cabo, emerge el conocimiento más allá de toda duda acerca de la responsabilidad de CAMILO ANDR ES GONZÁLEZ MEJÍA frente al tipo penal consagrado en el artículo 376, inciso 2º de la Ley 906 de 2004. Lo anterior, pues, en sentir de su defensor, no fue acreditado el

responsabilidad de CAMILO ANDR ES GONZÁLEZ MEJÍA frente al tipo penal consagrado en el artículo 376, inciso 2º de la Ley 906 de 2004. Lo anterior, pues, en sentir de su defensor, no fue acreditado el elemento subjetivo del delito en punto al ánimo de distribuir o comercializar el alcaloide que aquel llevaba consigo.

3. Valoración probatoria

Por lo argumentado, con ocasión además del pedido principal de la defensa, orientado a obtener la revocatoria del fallo condenatorio y, consecuentemente, la absolución en esta instancia, al Tribun al le corresponde avanzar en la apreciación conjunta de la prueba practicada e introducida en el juicio oral y público, conforme lo reivindica el artículo 380 de la Ley 906 de 2004, en armonía con el artículo 16 ibídem.

En este análisis constituye tamb ién obligado punto de partida el principio de libertad probatoria, consagrado en el artículo 373 ibídem, de conformidad con el cual los hechos o circunstancias de interés para la correcta solución del caso, uno de ellos, el dolo, pueden probarse por cualquiera de los medios establecidos en la codificación instrumental, o a través de cualquier otro de carácter técnico o científico siempre que no viole los derechos humanos.

En cumplimiento del cometido anunciado, sea lo primero indicar que en estas diligencias no existe ninguna controversia, ni aun por parte de la defensa, acerca de que, el 25 de septiembre de 2017 , a las 23:59 horas aproximadamente, en la carrera 53 con calle 122 de Bogotá, fue

que en estas diligencias no existe ninguna controversia, ni aun por parte de la defensa, acerca de que, el 25 de septiembre de 2017 , a las 23:59 horas aproximadamente, en la carrera 53 con calle 122 de Bogotá, fue sorprendido CAMILO ANDRÉS GONZÁLEZ, cuando arrojó dos paquetesSegunda instancia 201710811 01 [1.851] Camilo Andrés González Mejía Estupefacientes

7 contentivos de sustancia estupefaciente que fue sometido a prueba preliminar homologada que determinó que se trataba de marihuana, en peso neto de 996.7 gramos. Así fue establecido en este asunto con las estipulaciones probatorias celebradas entre las partes y corroborado con el testimonio del patrullero de la Policía, Fernando Palomino Rojas.

En efecto, las partes aceptaron tener como probado que las sustancias incautadas el 25 de septiembre de 2017 a CAMILO ANDRÉS GONZÁLEZ MEJÍA fueron sometidas a Prue ba de Identificación Preliminar que, en últimas, reveló el gramaje de dicha sustancia pulverulenta y su naturaleza, al concluir que se trataba de marihuana.

Respecto a la queja de la defensa dígase que el Tribunal reconoce y reitera la evolución jurispr udencial en torno al delito previsto en el canon represor en su artículo 376, cuando dijo que para establecer si el actuar ejecutado por el sujeta es punible, se erige como condición necesaria determinar si aquel tiene la condición de consumidor de estupefacientes o si su accionar está dirigido a la venta o tráfico de la

actuar ejecutado por el sujeta es punible, se erige como condición necesaria determinar si aquel tiene la condición de consumidor de estupefacientes o si su accionar está dirigido a la venta o tráfico de la sustancia. Lo aludido, dado que única y exclusivamente en el último caso, independientemente del peso del estupefaciente, la conducta desplegada llega a activar el interés del derecho penal y, por ende, la actuación puede ser reprimida por el Estado. En síntesis, tal y como afirma el defensor, la realización del tipo penal no está determinada por la cantidad de la sustancia sino por la verdadera intención del agente.

Tal fue el criterio decantado por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 11 de julio de 2017, proferida en el radicado Nº 44.997, en la cual se explicó que, si bien la cantidad de la sustancia portada por el autor es un factor relevante en cuanto a la configuración del verbo rector llevar consigo, bajo ninguna medida permite, por sí sola, inferir el elemento subjetivo del tipo propio del delito. Ello, de tal manera que se torne como un argumento único y suficiente para sostener la responsabilidad penal del procesado. En tonces, se señaló en tal precedente que esa finalidad ilícita podría deducirse de otras circunstancias acompañantes al hecho, pero la cuantía delSegunda instancia 201710811 01 [1.851] Camilo Andrés González Mejía Estupefacientes

8 estupefaciente no es un elemento inequívoco que demuestre el ánimo del incriminado.

En ese orden de ideas, se advierte en el presente caso que, si bien el fallador fundamentó en gran medida la acreditación del ánimo de

8 estupefaciente no es un elemento inequívoco que demuestre el ánimo del incriminado.

En ese orden de ideas, se advierte en el presente caso que, si bien el fallador fundamentó en gran medida la acreditación del ánimo de tráfico o comercialización del alucinógeno en la forma en la cual la sustancia pulverulenta estaba empacada, así como el alto gramaje que llevaba el acusado; lo cierto es que tal inferencia no se presenta por sí sola como insuficiente para demostrar el ánimo propio del tipo penal enrostrado.

Ahora bien, no desconoce la Sala que el acusado señaló ante el psicólogo Luis Alejandro Rocha Afanador qu e es consumidor de sustancias estupefacientes, aportándose con el informe constancias de las Fundaciones Semillas de Vida, Caminos de Esperanza y Libertad y Génesis, que certifican que el que acusado recibió tratamiento terapéutico de rehabilitación 1, en d iferentes años esto es: 2007, 2008, 2016 y 2018, por lo que razón le asiste a la defensa en señalar que se probó su padecimiento, contrario a lo dicho por el juez de instancia.

Sin embargo, la Sala debe enfatizar que tal condición, esto es, que una perso na sea consumidora de estupefacientes, no descarta necesariamente -tal y como se precisó con anterioridad en apego a la reciente jurisprudencia del órgano de cierre en materia penal - que la persona también pueda dedicarse a la venta o distribución de esa c lase de sustancias. Ello, como lo destacó la misma Corte Suprema de Justicia, pues “…el consumidor o adicto puede portar una cantidad diferente a

persona también pueda dedicarse a la venta o distribución de esa c lase de sustancias. Ello, como lo destacó la misma Corte Suprema de Justicia, pues “…el consumidor o adicto puede portar una cantidad diferente a la legalmente establecida, siempre y cuando lo haga con la finalidad de su uso personal o aprovisionamiento, acorde con sus necesidades de consumo2 ”, en el que la cantidad de marihuana en poder del encartado y su probada adicción, adquirirían relevancia ; no siendo este el supuesto por cuanto no se trata del porte de “cantidad ligeramente superior”, por lo que “la atipicidad de la conducta para los consumidores o adictos dependerá de la finalidad cierta ( no supuesta o fingida ) de su consumo personal, lo que puede

1 Ver folios 92 a 94 carpeta principal 2 SP497-2018, radicado 50512.Segunda instancia 201710811 01 [1.851] Camilo Andrés González Mejía Estupefacientes

9 desvirtuarse en cada caso según las circunstancias modales, temporales o espaciales, como cuando la cantidad supera exageradamente la requerida por el consumidor…3”.

Igualmente, bajo las reglas de la experiencia, la Sala indica que habitualmente una persona no esquiva a las autoridades de policía cuando se encuentra en ejercicio de una actividad lícita; situación fáctica que se presentó contraria a lo acaecido en los hechos objeto de investigación, pues, según el testimonio rendido por el patrullero , fue la actitud sospechosa de González Mejía lo que hizo que se solicitara un registro personal, petición que no avaló el acusado quien huyó para evadir a la autoridad, que finalmente logró su captura.

actitud sospechosa de González Mejía lo que hizo que se solicitara un registro personal, petición que no avaló el acusado quien huyó para evadir a la autoridad, que finalmente logró su captura.

Ahora bien, no puede olvidarse que la cantidad de marihuana hallada en poder del acusado, excede en gran cantidad la dosis personal o mínima4 - casi cincuenta (50) veces - e igualmente excede lo que podría considerase una dosis razonable de aprovisionamiento5 para un adicto , por tanto, en consideración a la forma en que CAMILO ANDRÉS GONZALEZ MEJÍA llevaba consigo la sustancia incautada, esto es, marihuana en cantidad de 996,7 gramos , bajo las circunstancias particulares en las cuales fue desplegado el contexto anteriormente anotado, para el Tribunal se infiere, sin duda alguna, que aquel llevaba consigo el estupefaciente con el fin de distribuirlo o venderlo, mas no para su propio consumo. En ese orden de id eas, con su actuar, configuró en su integridad el tipo penal previsto en el inciso 2º del artículo 376 del Código Penal.

En consecuencia, satisfechas las exigencias sustanciales de que trata el artículo 3 81 de la Ley 906 de 2004 y al compartirse con la funcionaria de conocimiento su apreciación, se reitera, no queda alternativa distinta a la confirmación del fallo recurrido, sin que resulte del caso abordar los demás pronunciamientos contenidos en la

3 SP2940-2016, radicado 41760. 4 20 gramos. 5 Lo que debe analizarse con fundamento en sus probadas necesidades de consumo.Segunda instancia 201710811 01 [1.851]

3 SP2940-2016, radicado 41760. 4 20 gramos. 5 Lo que debe analizarse con fundamento en sus probadas necesidades de consumo.Segunda instancia 201710811 01 [1.851] Camilo Andrés González Mejía Estupefacientes

10 sentencia, referidos a la graduación de la pena y a los mecanismos sustitutivos de la prisión.

Lo anterior, en primer término, porque el impugnante no elevó ninguna inconformidad subsidiaria en relación con los mismos. De otra parte, por cuanto tampoco se ad vierte la violación de garantías fundamentales que propicie su revisión oficiosa.

En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

CONFIRMAR la sentencia de fecha, naturaleza y origen indicados en los aspectos objeto de la inconformidad de la defensa.

Contra este fallo procede el recurso extraordinario de casación en los términos y condiciones previstas en la Ley 1395 de 2010.

La notificación queda surtida en estrados, sin perjuicio de la que debe intentase en forma personal de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 169 de la Ley 906 de 2004.

Cópiese y devuélvase oportunamente al Juzgado de ori gen. Cúmplase.

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE

Magistrado

CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA ÁLVARO VALDIVIESO REYES

Magistrado Magistrado