TSDJ BOG SP - 110016000023201711478 01-(08-06-2023)

República de Colombia

Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal

Bogotá, D. C., ocho (8) de junio de dos mil veintitrés (2023).

1. ASUNTO

Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de DAVID POVEDA UMAÑA, en contra del auto de 17 de abril de 2023, proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, en el que negó la solicitud de rechazo elevada por la defensa.

2. SITUACIÓN FÁCTICA

Los hechos en la audiencia de acusación se describieron de la siguiente manera:

“Con fecha 14 de octubre del 2017, sobre las 14 horas, la policía recibe por radio un informe sobre una riña en la calle 131 b no 15468 barrio Lisboa, se dirigen los policiales al lugar y la señora Magda Yineth Poveda, identificada con la cédula 1019084431 expresa que el papá DAVID POVEDA UMAÑA golpeó a la madre señora Marleny Pataria Becerra y que además tenía un arma de fuego con la cual la había amenazado.

Fue autorizado por ella el ingreso de la policía y ahí encontraron el arma fuego marca Beretta modelo 950S, calibre 6.3, milímetros 25

Magistrado Ponente: EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Radicación: 110016000023201711478 01

Procesado: David Poveda Umaña

Procedencia: Juzgado Segundo Penal del Circuito con

Función de Conocimiento de Bogotá

Radicación: 110016000023201711478 01

Procesado: David Poveda Umaña

Procedencia: Juzgado Segundo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá Delito: Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y violencia intrafamiliar Motivo: Apelación auto decreta pruebas Decisión: Abstiene de resolver

Aprobado: Acta No.: 066110016000023201711478 01

David Poveda Umaña Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y otro Página 2 de 12 automática, fabricación original Italia, serie BRO8352B con su respectivo proveedor, en buen estado.

Respecto al salvoconducto para portar armas, se encontró que está a nombre del imputado señor DAVID POVEDA UMAÑA; no obstante, se encontraba vencido desde el 28 de julio de 2012.

Los presuntos delitos en que está incurso es fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones en concurso con violencia intrafamiliar.

El informe balístico expresa que es un arma de fuego tipo pistola calibre 6.5 milímetros, 25 automática y es apta para disparar”1.

3. ANTECEDENTES PROCESALES

3.1 El 15 de octubre de 2017, ante el Juzgado Doce Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, se llevaron a cabo las audiencias preliminares de legalización de captura y formulación de imputación, en contra de DAVID

Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, se llevaron a cabo las audiencias preliminares de legalización de captura y formulación de imputación, en contra de DAVID POVEDA UMAÑA por la presunta comisión de los delitos de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, p artes o municiones y violencia intrafamiliar, de conformidad con lo normado en los artículos 365, Ord 2º, 229 y 31 del Código Penal ; el imputado no aceptó los cargos formulados.

De otra parte , se impusieron medidas de protección en favor de la víctima de acuerdo a lo previsto en el artículo 17 de la Ley 1257 de 20082.

3.2 La Fiscalía radicó el escrito de acusación el 23 de enero de 2018 3, que por reparto correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá.

1 Récord 4:32 al 6:31 audiencia de 22 de junio de 2018. 2 PDF denominado “ 007ActaAudienciaConcentradaJ12Pmg20171015” de la carpeta digital de primera instancia. 3 PDF denominado “EscritoAcusacion20180122” de la carpeta digital de primera instancia.110016000023201711478 01 David Poveda Umaña Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y otro Página 3 de 12

3.3 El 22 de junio de 2018 4, se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación, oportunidad en la que el ente

otro Página 3 de 12

3.3 El 22 de junio de 2018 4, se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación, oportunidad en la que el ente fiscal reiteró el marco fáctico y jurídico atribuido desde la primera salida procesal.

3.5 El 24 de enero de 2020, la defensa solicitó preclusión del delito atentatorio de la seguridad público por atipicidad de la conducta; sin embargo, el juzgado no accedió a la postulación y dispuso seguir el trámite.

3.6 Después de siete aplazamientos5 por solicitud de la defensa o no comparecencia de esta, la audiencia preparatoria se instaló el 17 de abril de 2023, fecha en la que, el a quo no accedió a la solicitud de rechazo elevada por la defensa.

4. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA6

El juez de primera instancia, negó la solicitud del defensor, comoquiera que, de acuerdo a las afirmaciones efectuadas por el fiscal y el mismo apoderado del procesado, el descubrimiento fue completo.

Sobre esto último, resaltó, no se explica el motivo por el cual se solicita el rechazo de los elementos materiales probatorios, pues estos fueron descubiertos, de ahí que, no proceda la sanción que pretende el abogado.

5. RECURSO DE APELACIÓN7

4 De manera errada en el acta se consignó 6 de abril de 2018. 5 24 de septiembre y 4 de diciembre de 2018, 29 de marzo, 4 de junio y 2 de septiembre de 2019, 30 de

4 De manera errada en el acta se consignó 6 de abril de 2018. 5 24 de septiembre y 4 de diciembre de 2018, 29 de marzo, 4 de junio y 2 de septiembre de 2019, 30 de agosto de 2021 y 28 de septiembre de 2021 6 Récord 1:04:17 al 1:08:42 audiencia de 17 de abril de 2023. 7 Récord 1:09:10 al 1:14:35 ibídem.110016000023201711478 01 David Poveda Umaña Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y otro Página 4 de 12

El defensor solicitó revocar la decisión de primera instancia, en tanto, la Ley 906 de 2004, contempla un sistema penal oral, es decir, en la audiencia de formulación de acusación el titular de la acción penal debe verbalizar todos los elementos materiales probatorios que pretende hacer valer en juicio y, en este caso, solo mencionó las pruebas testimoniales, sin interesar que posteriormente se entreguen los anexos al defensor.

Entonces, como no se cumplió con la carga de descubrir todos los medios de conocimiento, deprecó se decrete en favor de la defensa el rechazo de esas pruebas.

5. TRASLADO DE NO RECURRENTE

5.1 Fiscalía General de la Nación8

El delegado fiscal, solicitó que se confirme la decisión del juzgado de primera instancia, por cuanto el descubrimiento se efectuó correctamente en la audiencia de formulación de acusación y se hizo entrega de la evidencia física.

6. CONSIDERACIONES

juzgado de primera instancia, por cuanto el descubrimiento se efectuó correctamente en la audiencia de formulación de acusación y se hizo entrega de la evidencia física.

6. CONSIDERACIONES

6.1 Competencia

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, esta C orporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado, en contra de la decisión de 17 de abril de 2023 ,

8 Récord 1:14:43 al 1:15:31 audiencia de 17 de abril de 2023.110016000023201711478 01 David Poveda Umaña Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y otro Página 5 de 12 proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, por lo que, en virtud de los artículos 176 y siguientes , ibidem, se procede a examinar los puntos de disenso expresados contra la providencia recurrida.

6.2 Problema jurídico

Atendiendo el objeto de la apelación y en razón al principio de limitación, conforme al cual el funcionario cognoscente solo puede pronunciarse respecto de lo que es materia de disenso y aquello que esté inescindiblemente vinculado, la Sala de decisión se ocupará de establecer si el juez acertó al pronunciarse frente al rechazo probatorio dep recado por la defensa.

6.3 Del rechazo probatorio

Con el propósito de resolver la alzada, es del caso hacer un recuento de lo ocurrido en la audiencia de 17 de abril de 2023.

defensa.

6.3 Del rechazo probatorio

Con el propósito de resolver la alzada, es del caso hacer un recuento de lo ocurrido en la audiencia de 17 de abril de 2023.

Así, se tiene que, después de esperar cerca de treinta minutos para que el apoderado de POVEDA UMAÑA, se conecte a la audiencia y se niegue la nueva solicitud de aplazamiento que presentó, este deprecó que se rechacen las pruebas de la Fiscalía General de la Nación, con fundamento en el siguiente razonamiento:

“En lo que tiene que ver con el artículo 356, numeral 1 que las partes manifiesten sus observaciones pertinentes al procedimiento de descubrimiento de elementos probatorios, entonces si su señoría, hay unas observaciones, si su señoría y esas observaciones, pues son las siguientes y es que, como lo vemos su señoría en lo que tiene que ver con el descubrimiento probatorio que se hizo en otrora en su honorable despacho que, aunque no lo hizo110016000023201711478 01 David Poveda Umaña Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y otro Página 6 de 12 este profesional del derecho, como fue la acusación, la acusación que se verbalizó, entonces vamos al minuto nueve en adelante y la Fiscalía General de la Nación, ahí solo descubrió las pruebas testimoniales y en ningún momento descubrió otras pruebas, por tal motivo su señoría, ahí se genera desde ya a su honorable despacho que se rechace las pruebas que no descubrió en ese momento. Entonces, decimos que el artículo 346 son las sanciones

tal motivo su señoría, ahí se genera desde ya a su honorable despacho que se rechace las pruebas que no descubrió en ese momento. Entonces, decimos que el artículo 346 son las sanciones por el incumplimiento al deber de revelación de información durante el procedimiento de descubrimiento, entonces su señoría, en ese minuto nueve la Fiscalía General de la Nación, solo descubrió las pruebas testimoniales, en ningún momento las pruebas o elementos materiales probatorios o evidencia física, tan así es que su señoría le dice a la Fiscalía sobre el artículo 345 o sea restricciones al descubrimiento de pruebas y el fiscal dice que no, que no hay restricciones y en el minuto trece doble cero, su señoría le dice si se hizo de manera completa el descubrimiento y la Fiscalía responde que sí, entonces su señoría como estamos en un sistema oral y también dice que el artículo 346, como ya lo dije su señoría, le solicito que desde ya se rechace esas pruebas que son las (sic) materiales probatorios o evidencia física como lo dice el artículo 346, eso su señoría en cuanto a las observaciones al descubrimiento probatorio, más adelante su señoría dentro del desarrollo de la audiencia y la armonía de la audiencia sobre exclusión, rechazo e inadmisión de medios de prueba, también me pronunciaré de acuerdo a lo que su señoría me ordene, también le solicito desde ya ese rechazo, toda vez que el inciso del 344 su señoría, o más bien todo el 344, pues es muy claro y dice que (…) y como lo dije en otrora su señoría, en esa audiencia en el minuto trece le preguntó a

que el inciso del 344 su señoría, o más bien todo el 344, pues es muy claro y dice que (…) y como lo dije en otrora su señoría, en esa audiencia en el minuto trece le preguntó a la Fiscalía si se hizo de manera completa el descubrimiento y la Fiscalía dice que sí, es por ahora su señoría lo que ordena su honorable despacho”9.

Dado este escenario, el juez cuestionó al defensor sobre su solicitud; en concreto ocurrió lo siguiente:

“Juez: lo que entiendo señor defensor es que solamente dice usted le descubrieron la prueba testimonial, no le descubrieron a ustedes la prueba documental, ¿correcto?

Defensor: su señoría, le explico, en la verbalización.

Juez: no, yo le entendí muy bien la verbalización, una situación es la verbalización y, otra, es la exhibición y entrega del material probatorio, solamente lo que se verificó, según usted, a usted no les entregaron, al señor defensor que en esa época asistió, ¿no le entregaron el elemento documental, el material probatorio o evidencia física? ¿no se lo descubrieron, correcto?

Defensor: no su señoría, por lealtad procesal si tengo que decir que la Fiscalía General de la Nación, yo me dirigí hacia el despacho y me entregaron el escrito de acusación con sus anexos, si su

9 Récord 38:25 al 44:27 audiencia de 17 de abril de 2023.110016000023201711478 01 David Poveda Umaña Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y otro Página 7 de 12

David Poveda Umaña Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y otro Página 7 de 12 señoría, eso sí por lealtad procesal tengo que manifestarlo, lo que quiero decir su señoría es que solicito desde ya el rechazo.

Juez: señor defensor, yo le entiendo, vuelvo y le repito una cosa es la formulación de acusación como la audiencia y el descubrimiento que se inicia allí en la audiencia y, otra cosa, es que a ustedes no les entregaron ningún elemento material probatorio ni evidencia física, ya de los anexos que usted refiere que le entregaron el escrito de acusación y sus anexos, pero esos elementos no le fueron descubiertos, no le fueron entregados, descubiertos y entregados,

¿correcto?

Defensor: no, si me los entregaron, si con el escrito de acusación y sus anexos, si los entregaron, si, lo que quiero decir, si si señoría.

Juez: eso es otra circunstancia”10.

Surtido lo anterior, el a quo corrió traslado de la solicitud de rechazo al delegado fiscal, quien señaló que el descubrimiento se hizo completo y de manera oportuna.

Efectuado este recuento, salta a la vista que, además de que el defensor no tiene claridad respecto al concepto de descubrimiento probatorio, pues él mismo reconoció que el delegado fiscal hizo entrega de los elementos materiales probatorios, la audiencia de preparación del juicio no se adelantó correctamente.

En realidad, el juez de primer grado dio curso a la solicitud de rechazo que elevó la bancada acusada anticipadamente,

delegado fiscal hizo entrega de los elementos materiales probatorios, la audiencia de preparación del juicio no se adelantó correctamente.

En realidad, el juez de primer grado dio curso a la solicitud de rechazo que elevó la bancada acusada anticipadamente, como si se hubiese surtido el traslado previsto en el artículo 359 del Código de Procedimiento Penal, cuando la diligencia apenas se encontraba en la primera fase, es decir, en las observaciones al descubrimiento probatorio.

En ese contexto, véase cómo, le correspondía a l funcionario cognoscente, como director del proceso, de ser necesario, dar solución a las discusiones que se presentaban en torno a la entrega de los medios de convicción de cargo, requerir

10 Récord 44:40 al 46:46 audiencia de 17 de abril de 2023.110016000023201711478 01 David Poveda Umaña Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y otro Página 8 de 12 a las partes para que se realice en debida forma y verificar esa circunstancia.

En otras palabras, previo a dar curso a la solicitud de rechazo, que claramente es inoportuna, debió hacer uso de sus facultades para superar los debates relativos al descubrimiento y continuar con la actuación.

En efecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha explicado que el juez debe adoptar las decisiones que sean necesarias para superar las controversias que se puedan presentar en torno al descubrimiento probatorio y, en caso de no poder dar solución a este aspecto, se pronunciará en

de Justicia, ha explicado que el juez debe adoptar las decisiones que sean necesarias para superar las controversias que se puedan presentar en torno al descubrimiento probatorio y, en caso de no poder dar solución a este aspecto, se pronunciará en el decreto probatorio acerca del rechazo de los elementos; sobre el particular, ha precisado:

“En todo caso, el Juez debe tener presente sus deberes de propiciar que el descubrimiento sea lo más completo posible, y de velar porque las audiencias transcurran con celeridad. Para tales efectos, debe considerar parámetros como los siguientes: (i) si se hace evidente que han existido problemas de comunicación, ajenos al actuar doloso de las partes, que han impedido que el descubrimiento se perfeccione, debe tomar las medidas necesarias para lograr que el problema se supere, bajo el entendido de que lo deseable es que la Fiscalía y la defensa puedan presentar las pruebas que soportan sus respectivas hipótesis fácticas, salvo que se presente alguna situación que dé lugar a su inadmisión, rechazo o exclusión; (ii) si aparece demostrado que la parte que tenía a cargo el descubrimiento incumplió sus obligaciones, debe resolver sobre la procedencia del rechazo de las pruebas sobre las que recayó la omisión; y (iii) si se comprueba que la parte a quien debió hacerse el descubrimiento no quiso recibir la información, debe tomar las decisiones que pongan fin a la controversia y permitan continuar con las audiencias subsiguientes.

Lo expuesto deja en evidencia que los debates sobre descubrimiento probatorio tienen una base fáctica, obviamente diferente a las hipótesis de hechos jurídicamente relevantes

continuar con las audiencias subsiguientes.

Lo expuesto deja en evidencia que los debates sobre descubrimiento probatorio tienen una base fáctica, obviamente diferente a las hipótesis de hechos jurídicamente relevantes propuesta por la Fiscalía en la acusación, o las alternativas que presente la defensa, pues se trata de establecer si la Fiscalía (o la defensa, según el caso), incumplieron el deber de descubrir una determinada información.110016000023201711478 01 David Poveda Umaña Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y otro Página 9 de 12 Como toda decisión de orden factual, el Juez tiene que considerar las evidencias que ofrecen las partes, bajo el entendido de que este tipo de asuntos deben resol verse de forma célere, lo que no se contrapone a la obligación de respetar el debido proceso en todas las fases de la actuación.

Cuando no sea posible solucionar las diferencias suscitadas entre las partes, a través de una adecuada dirección el proceso, el Juez tiene la obligación de decidir sobre la procedencia del rechazo, o sobre la viabilidad de ordenarle a alguna de las partes un descubrimiento en particular.

Si el Juez considera procedente ordenarle a una de las partes el descubrimiento de una evidencia en particular, esa decisión no admite recursos, por tratarse de una orden orientada a dinamizar la audiencia.

Sin embargo, cuando no es posible solucionar la controversia por la vía de la dirección del proceso, el Juez debe resolver sobre la procedencia del rechazo. Esta decisión admite el recurso de apelación, independientemente de su sentido (…)”11.

Sin embargo, cuando no es posible solucionar la controversia por la vía de la dirección del proceso, el Juez debe resolver sobre la procedencia del rechazo. Esta decisión admite el recurso de apelación, independientemente de su sentido (…)”11.

Conforme a tales lineamientos, el a quo erró al tramitar la solicitud de rechazo elevada por el abogado de DAVID POVEDA UMAÑA, comoquiera que, en lugar de resolver la postulación en la fase de constatación del descubrimiento efectuado por fuera de la audie ncia, debió adoptar las medidas pertinentes para garantizar los derechos de las partes y continuar con las diligencias, es decir, zanjar en ese momento el deb ate relativo al descubrimiento.

En ese sentido, le correspondía aclarar la situación y dar curso a la audiencia preparatoria conforme a la normado en los artículos 356, 357, 358 y 359 de la Ley 906 de 2004, y, si en el traslado de oposición, el defensor solicitaba el rechazo, le asistía el deber de solventar tal aspecto al momento de resolver todas las pretensiones que las partes e intervinientes formulen en dicha diligencia.

11 CSJ AP948-2018, rad. 51882, de 07 de marzo de 2018, M.P.: Patricia Salazar Cuéllar.110016000023201711478 01 David Poveda Umaña Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y otro Página 10 de 12 Sobre esto último, es de indicar que, las peticiones relativas a la admisión, inadmisión, rechazo y exclusión que se susciten en la audiencia preparatoria, se resuelven una vez se

otro Página 10 de 12 Sobre esto último, es de indicar que, las peticiones relativas a la admisión, inadmisión, rechazo y exclusión que se susciten en la audiencia preparatoria, se resuelven una vez se agoten todas las etapas de esta diligencia y el correspondiente debate entre las partes.

En ese orden de ideas, esta Sala de decisión se abstendrá de resolver la alzada planteada, en tanto no es posible adoptar una decisión relacionada con el rechazo de pruebas, sencillamente porque la audiencia no alcanzó la etapa de peticiones probatorias, de modo que, no podría rechazarse lo que no se ha pedido.

Asimismo, se devolverán las diligencias al juzgado de origen, con el propósito de que tramite la audiencia preparatoria con estricto apego a la normativa procedimental penal y solo dé curso a las solicitudes de rechazo en el momento procesal oportuno, esto es, en el traslado contemplado en el artículo 359 del Código de Procedimiento Penal y resolverla junto con las restantes postulaciones de las partes.

Finalmente, es oportuno llamar la atención del juzgado , pues el presente proceso no se ha adelantado con la celeridad que debe acompañar a las actuaciones penales seguidas bajo la egida del sistema penal acusatorio.

Ciertamente, la Sala advierte que, para instalar la audiencia preparatoria trascurrieron cuatro años y siete meses, tiempo que, de ninguna manera es razonable.

En realidad, se han accediendo a las múltiples solicitudes de aplazamiento que efectuó la defensa del acusado, sin realizar110016000023201711478 01 David Poveda Umaña

tiempo que, de ninguna manera es razonable.

En realidad, se han accediendo a las múltiples solicitudes de aplazamiento que efectuó la defensa del acusado, sin realizar110016000023201711478 01 David Poveda Umaña Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y otro Página 11 de 12 ningún tipo control o hacer uso de los poderes d e dirección de los que dispone; en el particular, se nota que, solo fue incisivo en la diligencia del 17 de abril de 2023, con el fin de lograr la conexión del abogado, lo que finalmente consiguió.

Recuérdese que, además de los múltiples aplazamientos que ha solicitado la defensa, el 17 de abril de 2023, a pesar de estar debidamente enterado de la celebración de la audiencia, se conectó treinta minutos tarde y ún icamente con ocasión de las diversas llamadas que efectuó el despacho con el fin de localizarlo.

Una vez hizo presencia en la diligencia , solicitó un nuevo aplazamiento, dado que estaba de camino a Bogotá, comoquiera que su prohijado se encontraba en una unidad de cuidados intensivos12; ante la negativa del juzgado de reprogramar una nueva audiencia, el profesional en derecho se vio compelid o a adelantar el trámite.

Por lo anterior, se insta al fallador de primer grado, para que adopte las medidas necesa rias en cumplimiento de sus funciones de director del proceso, con el fin de que la actuación se adelante sin mayores tropiezos, en un tiempo razonable y sin ningún tipo de dilación.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito

funciones de director del proceso, con el fin de que la actuación se adelante sin mayores tropiezos, en un tiempo razonable y sin ningún tipo de dilación.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal,

RESUELVE:

12 Récord 32:11 al 33:38 audiencia de 17 de abril de 2023.110016000023201711478 01 David Poveda Umaña Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y otro Página 12 de 12

PRIMERO: ABSTENERSE DE RESOLVER el recurso de apelación interpuesto por la defensa de DAVID POVEDA UMAÑA, identificado con la cédula de ciudadanía número 79.242.192 en contra del auto de 17 de abril de 2023, proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, conforme a lo expuesto en el presente auto.

SEGUNDO: INDICAR que contra esta providencia no procede recurso alguno.

TERCERO: DEVOLVER al despacho de origen las diligencias para lo de su cargo.

Notifíquese y cúmplase

EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA

Magistrado

FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ

Magistrado