TSDJ BOG SP - 110016000023201711936 02-(19-06-2020)

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal

MAGISTRADO PTE.: JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ Radicación: 110016000023201711936 02

Procedencia: Juzgado 42 Penal del Circuito

Acusado: Iván Camilo Perico Enciso

Delito: Feminicidio

Motivo: Apelación auto

Decisión: Revoca

Aprobado Acta N° 069

Fecha: diecinueve (19) de junio de 2020

I. Objeto del pronunciamiento

La sala decide el recurso de apelación interpuesto por la fiscalía contra el auto de 3 de diciembre de 2019 proferido por el Juzgado 4 2 Penal del Circuito, por medio del cual inadmitió la práctica de una prueba de refutación.

II. Síntesis de los hechos

Según la fiscalía, entre Iván Camilo Perico Enciso y Julieta Alejandra Arboleda Ariza existió una relación sentimental y una convivencia que duró cinco meses. Esta relación se caracter izó por la violencia física, verbal y psicológica que aquel ejerció contra esta.

Iván Camilo desplegaba sobre Julieta Alejandra actos de control y dominio: le reprochaba su forma de vestir , la hostigaba con llamadas telefónicas, la accedía sexualmente a su voluntad y la amenazaba de muerte, tanto a ella, como a su hijo, madre y una tía, en caso de que él la sorprendiera con otra persona.110016000023201711936 02 Auto Ley 906 de 2004

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muerte, tanto a ella, como a su hijo, madre y una tía, en caso de que él la sorprendiera con otra persona.110016000023201711936 02 Auto Ley 906 de 2004

2 El 29 de octubre de 2017, a las 6:20 a.m., Julieta Alejandra llegó al hogar que compartía con Iván Camilo . Este le reclamó por no haber pernoctado allí, la golpeó indiscriminadamente hasta fracturarle huesos de su rostro y la amenazó de muerte con un arma cortopunzante. Esta agresión duró tres horas y finalizó debido a la intervención de miembros de la Policía Nacional que fueron alertados de esa situación, que sorprendieron a Iván Camilo con un arma cortopunzante, lo desarmaron y trasladaron a Julieta Alejandra a un centro hospitalario.

El INML le dictaminó a Julieta Alejandra lesión con mecanismo contundente y cortopunzante y le otorgó incapacidad médico lega l provisional de 35 días.

Por este motivo, Iván Camilo Perico Enciso es judicializado como posible autor del delito de feminicidio agravado en grado de tentativa.

III. Antecedentes procesales relevantes

1. El 11 de diciembre de 2018 el Juzgado 52 Pe nal de Control de Garantías libró orden de captura en contra de Iván Camilo Perico

Enciso.

2. El 29 de abril de 2019 el Juzgado 58 Penal de Control de Garantías presidió la s audiencias de legalización de captura y formulación de imputación en su contra de Iván Camilo Perico Enciso, por el delito de

Enciso.

2. El 29 de abril de 2019 el Juzgado 58 Penal de Control de Garantías presidió la s audiencias de legalización de captura y formulación de imputación en su contra de Iván Camilo Perico Enciso, por el delito de feminicidio agravado, en grado de tentativa. Este no aceptó los cargos, el juzgado le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario y la defensa apeló esa decisión.

3. El Juzgado 29 Penal del Circuito modificó la decisión en punto a los fines constitucionales por los que imponía la medida y la confirmó en lo demás.110016000023201711936 02

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4. El 13 de junio de 2019 la fiscalía presentó escrito de acusación. Su conocimiento le correspondió al Juzgado 42 Penal del Circuito.

5. El 9 de julio y el 18 de octubre de 2019 el juzgado celebró las audiencias de acusación y preparatoria, respectivamente.

6. En sesiones del 18 de noviembre y 3 de diciembre de 2019 el juzgado dio trámite al juicio oral. Las partes presentaron sus teorías del caso y durante la etapa de práctica probatoria, Julieta Alejandra Arboleda Ariza, víctima y testigo de cargo , decidió no declarar en contra del acusado y se amparó en la garantía del artículo 33 de la CP. La fiscalía solicitó el testimonio del subintendente José Alfredo Peña Arenas, como prueba de refutación , para impugnar su credibilidad en punto de su justificación para no declarar.

solicitó el testimonio del subintendente José Alfredo Peña Arenas, como prueba de refutación , para impugnar su credibilidad en punto de su justificación para no declarar.

El juzgado rechazó de plano la prueba de refutación e indicó que contra su decisión no procedían recursos. La fiscalía recurrió en queja.

7. Debido a la tardanza en dar trámite al recurso de queja ante el superior jerárquico, los días 17 de enero y 25 de febrero de 2020 el juzgado continuó con la práctica probatoria y aplazó los alegatos de conclusión hasta que el tribunal decidiera el recurso de queja.

8. El 11 de marzo de 2020 esta sala de decisión admitió el recurso y ordenó dar trámite al recurso de apelación de la fiscalía.

9. El 18 de marzo de 2020 la fiscalía apeló. El día siguiente el juzgado ordenó remitir la carpeta a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá; sin embargo, el 29 de abril de 2020 el secretario del Centro de Servicios Judiciales dejó constancia que el expediente no había sido enviado, por mandato del Acuerdo PCSJ20-11518 del 16 de marzo de 2020 del Consejo Superior de la Judicatura, que suspendió los términos judiciales en el territorio nacional.110016000023201711936 02

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7. El 3 de junio de 2020 el proceso le fue asignado a esta sala. El 5 de junio el despacho del magistrado ponente advirtió que el registro de la audiencia del 18 de marzo presentaba fallas técnicas. Por tal motivo y en aras de subsanar esa situación, le solicitó a la fiscalía y a la defensa

junio el despacho del magistrado ponente advirtió que el registro de la audiencia del 18 de marzo presentaba fallas técnicas. Por tal motivo y en aras de subsanar esa situación, le solicitó a la fiscalía y a la defensa que remitieran por escrito los argumentos que expusieron para sustentar sus peticiones.

Ese día la fiscalía allegó el informe correspondiente y la defensa precisó que contaba con el registro audio visual de la diligencia , el que podía aportar. En consecuencia, luego de realizar las labores técnicas necesarias, el 10 de junio de 2020 el tribunal tuvo acceso a l registro de la diligencia.

8. De acuerdo con la información suministrada por el defensor, el 5 de junio de 2020 le fue restablecido a Iván Camilo su derecho a la libertad, por el vencimiento de los términos procesales.

IV. Fundamentos de la decisión apelada

El juzgado inadmitió como prueba de refutación de la fiscalía el testimonio del subintendente José Alfredo Peña Arenas. Argumentó lo siguiente:

1. Una cosa es la prueba de refutación , la que opera de manera excepcional, cuando un testigo en el contrainte rrogatorio persiste en un dato que el interrogador considera mendaz ; y o tra es la impugnación de credibilidad, la que se debe anunciar en el momento en que se pretende refutar. Es cierto que la fiscalía se opuso a la manifestación que realizó Julieta Alejandra Arboleda Ariza al momento de declarar; sin embargo, ni solicitó la práctica de una prueba de refutación ni impugnó su credibilidad.

Si bien se está ante la posible comisión de un delito de feminicidio, esa

de declarar; sin embargo, ni solicitó la práctica de una prueba de refutación ni impugnó su credibilidad.

Si bien se está ante la posible comisión de un delito de feminicidio, esa situación no releva a la fiscalía de su deber de utilizar los medios a su alcance de manera oportuna: esa parte conocía que el policía judicial110016000023201711936 02 Auto Ley 906 de 2004

5 tenía ese conocimiento y, pese a ello, no lo pidió en el momento procesal preciso como prueba de refutación. Lo anterior descarta lo novedoso de la prueba. Entonces, como esos institutos no fueron previstos para revivir actos procesales fenecidos, no es dable acceder a su petición extemporánea.

2. Riñe con la índole de la prueba de refutación, que la fiscalía la solicite en el interrogatorio de sus propios testigos , pues ella está prevista para ser invocada en el contrainterrogatorio de las pruebas de su contraparte.

V. El recurso interpuesto

1. La fiscalía solicitó revocar el auto y, en su lugar, ordenar la práctica de la prueba de refutación. Expuso los siguientes argumentos:

a. Desde el inicio del proceso, Julieta Alejandra Arboleda Ariza aportó información relevante para el caso y estuvo representada por apoderados. No obstante, sorpresivamente, para la audiencia de juicio oral del 18 de noviembre de 2019, en la que debía rendir su testimonio, allegó un escrito en el que les revocó el poder; rechazó los ofrecimientos de la fiscalía de acudir a la Secretaría de la Mujer o a la Defensoría del

oral del 18 de noviembre de 2019, en la que debía rendir su testimonio, allegó un escrito en el que les revocó el poder; rechazó los ofrecimientos de la fiscalía de acudir a la Secretaría de la Mujer o a la Defensoría del Pueblo y, en el momento en que debía declarar, se amparó en su derecho a no incriminar Iván Camilo , por ser él su compañero permanente.

Con ese panorama, a través d el testimonio del policía judicial José Alfredo Peña Arenas, la fiscalía pretende impugnar la credibilidad de tal manifestación, acreditará que al acusado no le asiste tal calidad , deshabilitará la protección constitucional y conminará a la víctima a que rinda su declaración en el juicio oral.

b. La solicitud es respetuosa del derecho de defensa: la fiscalía lo descubrió desde la presentación del escrito de acusación y con él no110016000023201711936 02 Auto Ley 906 de 2004

6 introducirá información novedosa al juicio o que le corresponda aducir a la propia víctima.

c. De acuerdo con la jurisprudencia penal, la fiscalía tiene legitimidad para ofrecer pruebas de refutación y, de ninguna manera, ese instituto está limitado a impugnar la credibilidad de un testigo de la contraparte; lo que sí se exige es que se trate de una situación novedosa, la que concurre, pues durante la investigación partió de una información que esa sumini stró y, en el juicio, la modificó abruptamente.

Además, justo después de la manifestación de la víctima, la fiscalía la objetó y, en la siguiente sesión y cuando aún no había culminado su

información que esa sumini stró y, en el juicio, la modificó abruptamente.

Además, justo después de la manifestación de la víctima, la fiscalía la objetó y, en la siguiente sesión y cuando aún no había culminado su práctica probatoria, pidió la prueba de refutación . En consecuencia, no es razonable la sanción por extemporaneidad.

d. Por último, afirmó que los compromisos internacionales y las normas nacionales le exigen a la administración de justicia el deber de comprender el contexto de la violencia de género al que están sometidas las mujeres y adoptar decisiones con perspectiva de género: en este evento, Julieta Alejandra puede estar sometida a temores y hostigamientos, y encontrarse en la fase en la que minimiza la agresión y cambia su versión de los hechos, incluso hasta el punto de desistir de las acciones judiciales que haya adelantado.

Aunado a ello, el principio de debida diligencia que debe acompañar a los procesos por feminicidios, les exige a las autoridades proteger a las víctimas, así sea en contra de su voluntad, pues es un delito pluriofensivo que también afecta su libertad.

2. La representante del Ministerio Público y la defensa intervinieron como no recurrentes.

a. La primera coadyuvó la solicitud de la fiscalía de practicar la prueba de refutación para controvertir la calidad de compañeros permanentes110016000023201711936 02 Auto Ley 906 de 2004

7 que les asiste al acusado y a la víctima , sin que ello implique forzar a esta a rendir testimonio, pues existen otros medios, como la prueba de referencia.

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7 que les asiste al acusado y a la víctima , sin que ello implique forzar a esta a rendir testimonio, pues existen otros medios, como la prueba de referencia.

De un lado, a firmó que es deber de la administración de justicia respaldar a la víctima, aun cuando esta se oponga ; y de otro, refirió que la fiscalía sí inició su oposición a la manifestación de Julieta Alejandra en el momento en que debía hacerlo: refirió que contaba con evidencia que demostraba que esta y el acusado tenían residencias separadas desde el momento de los hechos, y en la siguiente diligencia, sustentó la prueba de refutación.

b. El segundo pidió confirmar el auto. Argumentó que es contradictorio que la fiscalía conmine a su propio testigo a decir la verdad y, al mismo tiempo, no le crea lo que afirma. Julieta Alejandra manifestó bajo la gravedad de juramento que sí era compañera permanente del acusado y la de fensa, a su vez, cuenta con elementos que prueba n esa afirmación, que incluso es coherente con los antecedentes procesales: en un principio a Iván Camilo se lo convocó para un proceso por violencia intrafamiliar y, además, el agravante por el delito endilg ado refiere precisamente ese vínculo civil.

La prueba de refutación debe cuestionar directamente una prueba de la contraparte ofrecida en el juicio oral, ser novedosa y trascendente. En este caso, la fiscalía conocía que su investigador contaba con esa información y, pese a ello, dejó pasar la oportunidad -durante el recaudo de la prueba refutada-, para requerir su testimonio. Entonces,

En este caso, la fiscalía conocía que su investigador contaba con esa información y, pese a ello, dejó pasar la oportunidad -durante el recaudo de la prueba refutada-, para requerir su testimonio. Entonces, es claro que lo que pretende es habilitar un espacio para introducir información novedosa al juicio.

VI. Fundamentos de la decisión

1. La competencia. Con base en el artículo 34.1 del CPP, este tribunal es competente para conocer de este proceso, pues se trata de resolver110016000023201711936 02

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8 la apelación interpuesta contra un auto proferido por un juez de circuito de este distrito, en un proceso adelantado por hechos ocurridos en esta sede. Tal competencia la ejercerá con respeto del principio de limitación, que habilita a esta corporación para pronunciarse sobre lo que fue objeto de apelación y lo inescindiblemente relacionado con ello.

2. Problema jurídico. El tribunal debe determinar si la decisión que tomó el Juzgado 42 Penal del Circuito, de inadmitir como prueba de refutación de la fiscalía, el testimonio del subintendente José Alfredo Peña Arenas, para impugnar la credibilidad de la testigo y víctima de la actuación en torno a su manifestación de estar incursa en una de las excepciones al deber de declarar -artículos 33 de la CP y 3 85 del CP-, fue correcta. De ser así, confirmará ese pronunciamiento; de lo contrario, lo revocará.

3. El caso concreto . En el escrito y la audiencia de acusación la fiscalía descubrió como elementos materiales probatorios, entre otros,

contrario, lo revocará.

3. El caso concreto . En el escrito y la audiencia de acusación la fiscalía descubrió como elementos materiales probatorios, entre otros, el testimonio del subintendente José Alfredo Peña Arenas . En la audiencia preparatoria, el juzgado decretó el testimonio de Julieta Alejandra Arboleda Ariza, y la noticia criminal y las entrevistas, como pruebas documentales para refrescar su memoria.

En la etapa probatoria del juicio oral, durante la práctica de las pruebas de cargo, Julieta Alejandra se amparó en el derecho a no declarar en contra de su compañero permanente y afirmó que a Iván Camilo Perico Enciso le asistía esa calidad. La fiscalía se opuso al reconocimiento de esa garantía y, en la siguiente sesión del juicio oral, solicitó el testimonio del policía judicial como prueba de refutación para hacer inoperante la excepción a su deber constitucional de declarar, y lo sustentó.

Afirmó que la víctima sorprendió a la fiscalía con esa manifestación, pues desde el comienzo del proceso esta ha colaborado con la investigación: aportó información que daba cuenta de lo contrario y ,110016000023201711936 02 Auto Ley 906 de 2004

9 como la conducta punible ocurrió en un contexto privado, accedió a fungir como testigo directo de la fiscalía. En ese orden, con la prueba de refutación se pretende impugnar esa aseveración y exigirle cumplir con su obligación constitucional de rendir testimonio.

Explicó que es necesario exhibir que la víctima faltó a la verdad y que ello pudo obedecer al contexto de violencia de género al que puede estar

con su obligación constitucional de rendir testimonio.

Explicó que es necesario exhibir que la víctima faltó a la verdad y que ello pudo obedecer al contexto de violencia de género al que puede estar sometida. Además, que el testimonio del subintendente es pertinente, dado que mantuvo contacto frecuente con aquella, participó en la captura y recopiló una serie de entrevistas que dan cuenta de que entre aquella y el acusado no existe una unión marital de hecho desde la ocurrencia de los hechos; es conduce nte, porque dará a conocer que Julieta Alejandra faltó a la verdad, y el útil, pues con el esclarecimiento de esta situación , será posible d ar trámite al testimonio que fue decretado.

El juzgado la inadmitió por extemporánea, no novedosa e improcedente y la fiscalía controvierte ese criterio. El tribunal debe tomar postura en este debate.

4. La corporación encuentra que l a fiscalía pretende poner en tela de juicio la atribución de Julieta Alejandra de una protección constitucional de la cual solo son ti tulares determinadas personasartículos 33 de la CP y 385 del CP-. Entonces, se trata de una solicitud de una prueba de refutación frente a una afirmación de un testigo, manifestada en el marco de la amonestación previa a cargo del juez, para indagar sobr e sus datos personales y de notificación, la concurrencia de alguna excepción al deber de declarar y la subsiguiente toma del juramento -artículos 385, 389 y 390 del CPP-.

En ese orden, la corporación no se está ante la solicitud de prueba de refutación dirigida a cuestionar un aspecto esencial de la información

subsiguiente toma del juramento -artículos 385, 389 y 390 del CPP-.

En ese orden, la corporación no se está ante la solicitud de prueba de refutación dirigida a cuestionar un aspecto esencial de la información suministrada por un a fuente de prueba de la contraparte , instituto frente al cual no existe un desarrollo normativo ni un precedente judicial vinculante, como s e verá más adelante , s olo lineamientos110016000023201711936 02 Auto Ley 906 de 2004

10 desarrollados por la jurisprudencia penal; sino ante la refutación de la fiscalía de la manifestación de uno de sus testigos, a la que a la vez le asiste la calidad de víctima , para el reconocimiento de un derecho constitucional y sus consecuencias: no ser obligada a declarar en contra del acusado.

5. En tal virtud, dado lo particular del conflicto a resolver , el tribunal partirá de las siguientes premisas de orden constitucional:

a. De acuerdo con los artículos 33 de la Constitución Política y 385 del CPP, nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero o compañera permanente y parientes cercanos. Con esta garantía se persigue salvaguardar el vínculo entre el procesado por un hecho punible y sus familiares , y así proteger los lazos de amor, afecto y solidaridad, y en general, el respeto a la autonomía y la unidad de la institución de la familia1.

Esta se concreta en la prohibición absoluta a las autoridades públicas de forzar, directa o indirectamente, declaraciones de las personas en contra de sus seres más cercanos, dentro de los grados de parentesco, afinidad y civil reglados.

Esta se concreta en la prohibición absoluta a las autoridades públicas de forzar, directa o indirectamente, declaraciones de las personas en contra de sus seres más cercanos, dentro de los grados de parentesco, afinidad y civil reglados.

b. El artículo 250 de la Constitución consagra la estructura probatoria del proceso penal y en él incluyó el deber de descubrimiento de la fiscalía y los principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción y contradicción de las pruebas.

c. Este proceso penal se promueve por la posible comisión de un delito de feminicidio agravado, en grado de tentativa, cometido en contra de Julieta Alejandra. Situación que le impone al tribunal, por mandato

1 Corte Constitucional, sentencias C-848 de 2014 y T-321 de 2017110016000023201711936 02 Auto Ley 906 de 2004

11 del derecho convencional 2, de la Constitución 3, de la ley 4 y la jurisprudencia5, el deber de abordar la actuación y las vicisitudes que en él ocurran, con enfoque de género.

6. Ahora bien, en lo que tiene que ver con la prueba de ref utación, la sala encuentra que el Código de Procedimiento Penal no desarrolló este tipo de prueba, más allá de su consagración superficial en el artículo 3626 y de las finalidades de la impugnación de credibilidad de los testigos -artículo 403-. Debido a esto, la jurisprudencia penal se ha encargado de fijar sus alcances.

Según esta, l a impugnación de credibilidad de los testigos es una herramienta de confrontación de las partes en el juicio oral, que debe

encargado de fijar sus alcances.

Según esta, l a impugnación de credibilidad de los testigos es una herramienta de confrontación de las partes en el juicio oral, que debe ser ejercida de manera gradual: primero, a través del contrainterrogatorio; después, con la utilización de declaraciones anteriores para demostrar contradicciones, omisiones o cualquier otro aspecto relevante para establecer la credibilidad del testigo y, por último, por medio de la solicitud de pruebas de refutación7.

Frente a estas últimas, la corte ha suministrado algunos desarrollos para su aplicación8:

2 Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer -CEDAW-; Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer -Convención de Belem do Para -, y Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer, entre otras. 3 Artículos 13, 40, 42, 43, 53 y 93 de la Constitución Política de Colombia 4 Leyes 1257 de 2008, 1761 de 2015 5 las sentencias de la Corte Constitucional C-408 de 1996, C-101 de 2005, T-878 de 2014, T-967 de 2014, T-012 de 2016, T-027 de 2017, T-514 de 2017, T-462 de 2018 y SU-080 de 2020, entre otras; y de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, del 4 de marzo de 2015, radicado 41.457; del 7 de junio de 2017, radicado 48.047, y del 1° de octubre de 2019, radicado 52.394, entre otras

Penal, del 4 de marzo de 2015, radicado 41.457; del 7 de junio de 2017, radicado 48.047, y del 1° de octubre de 2019, radicado 52.394, entre otras 6 Artículo 362. Decisión sobre el orden de la presentación de las pruebas. “ El juez decidirá el orden en que debe presentarse la prueba. En todo caso, la prueba de la Fiscalía tendrá lugar antes que la de la defensa, sin perjuicio de la presentación de las respectivas pruebas de refutación en cuyo caso serán primero las ofrecidas por la defensa y luego las de la Fiscalía.” 7 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, decisiones del 20 de agosto de 2014, radicado 43749, del 25 de enero de 2017, radicado 44950 , del 10 de julio de 2019, radicado 49283 y del 5 de junio de 2019, radicado 55337 8 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 25 de junio de 2014, radicado 43303110016000023201711936 02 Auto Ley 906 de 2004

12 a. Su objeto es hacer más, o menos probable o improbable los datos aportados por la prueba refutada , a través de su cuestionamiento o contradicción en punto a su eficacia, legalidad, mismidad, suficiencia o un aspecto relacionado con su alcance, veracidad, autenticidad o integridad, para superar distorsiones puntuales suministradas por la fuente de prueba refutada o restar credibilidad respecto de su legalidad, mérito o alcance; o para “…cuestionar otro medio o un órgano de prueba”9.

integridad, para superar distorsiones puntuales suministradas por la fuente de prueba refutada o restar credibilidad respecto de su legalidad, mérito o alcance; o para “…cuestionar otro medio o un órgano de prueba”9.

b. El tema controvertido por la prueba de refutación debe versar sobre un aspecto novedoso, imprevisto y relevante: lo que se ataca es una premisa esencial para la apreciación del contenido de la prueba refutada, que corresponde a un suceso desconocido hasta el momento en que la prueba de la contraparte lo pone de presente en el debate.

c. Deben ser independientes y diferentes a las enunciadas por la fiscalía, para probar su teoría del caso, y por la defensa, para aportar otra hipótesis alternativa explicativa de los hechos excluyente de la responsabilidad o generadora, al menos, de una duda razonable. Ello, dado que no son un mecanismo para superar las deficiencias u omisiones de las partes en la fase investigativa o para complementar la labor de la audiencia preparatoria.

d. Su efecto es influir en la apreciación individual del medio cuestionado y en el alcance de este con el conjunto probatorio incorporado al proceso para resolver las pretensiones de las partes.

c. Si bien el artículo 362 del CPP así lo establ ece, no hay pautas jurídicas para radicar con exclusividad en la defensa la prueba de refutación y en la fiscalía la de contrarefutación: ambas partes tienen la posibilidad de ofrecer tales evidencias respecto de una prueba de la contraparte.

9 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 20 de agosto de 2014,

la posibilidad de ofrecer tales evidencias respecto de una prueba de la contraparte.

9 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 20 de agosto de 2014, radicado 43749110016000023201711936 02 Auto Ley 906 de 2004

13 e. La prueb a de refutación no puede ser ajena a los principios probatorios: debe haber sido descubierta, en la audiencia de acusación por la fiscalía, y en la audiencia preparatoria por la defensa, y practicadas en el juicio con concentración, inmediación, contradicción y publicidad10.

La oportunidad procesal para advertir la necesidad de aducir pruebas de esta índole es en el juicio oral, pues la información aportada por las pruebas practicadas puede suministrar datos no previsibles con antelación. Las partes deben ofrecerla durante el recaudo de la prueba refutada y, de ser procedente y viable, debe practicarse inmediatamente después de que culmine la introducción del medio a contradecir, propiciando así la oportunidad para que la contraparte la conozca a tiempo y pueda, a su vez, ejercer el derecho de confrontación; de lo contrario, hay lugar al rechazo de la solicitud probatoria de refutación por extemporaneidad.

f. El solicitante debe demostrar su necesidad, conducencia, pertinencia y utilidad, de acuerdo con la índole de este tipo de prueba.

g. Respecto a su práctica, si la prueba refutada es de la fiscalía, debe practicarse la refutación de la defensa, y viceversa, y por virtud del principio de igualdad de armas, emerge la posibilidad de presentar por la contra parte una prueba de contra refutación, que cuestione la

practicarse la refutación de la defensa, y viceversa, y por virtud del principio de igualdad de armas, emerge la posibilidad de presentar por la contra parte una prueba de contra refutación, que cuestione la primera y que debe seguir la misma lógica expuesta.

7. Pues bien, en principio y en atención a las pautas jurisprudenciales reseñadas, tal como lo advirtió el juzgado y lo respalda la defensa, a la fiscalía no le asiste legitimidad para presentar una prueba de refutación para cuestionar la veracidad de las manifestaciones de uno de sus testigos, pues tal instituto se dirige contra de las pruebas de su contraparte. Lo que tiene lógica dentro de un proceso penal acusatorio y adversarial como el colombiano.

10 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 20 de agosto de 2014, radicado 43749110016000023201711936 02 Auto Ley 906 de 2004

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Sin embargo, el tribunal no puede pasar por alto el contexto que rodea la solicitud de la fiscalía: se trata de una grave acusación por un delito de violencia en contra de una mujer, Julieta Alejandra Arboleda Ariza, la que acompañó en la investigación a la fiscalía y sus intereses estaban representados por profesionales del derecho. No obstante, al llegar el juicio y su oportunidad para rendir testimonio, ella revocó el poder de su abogado, rechazó los ofrecimientos de acudir a la Secretaría de la Mujer y afirmó que el acusado era su compañero permanente, por lo que no declararía en su contra.

Este cambio de actitud asumid o por la víctima no es extrañ o a los

Secretaría de la Mujer y afirmó que el acusado era su compañero permanente, por lo que no declararía en su contra.

Este cambio de actitud asumid o por la víctima no es extrañ o a los casos de violencia de género y puede obedecer a la prolongación del cuadro de dominación y subordinación que usualmente los acompaña y que lleva a las mujeres víctimas a retractarse de sus acusaciones. Entonces, la sala no descarta la posibilidad de que el cambio de postura y de rol procesal de Julieta Alejandra no esté respaldado en el pleno ejercicio de sus derechos y libertades. Por ese motivo, considera que hay motivos para brindarle un mayor ámbito de protección.

De esta manera, como esta situación puede repercutir en los derechos que le asisten como víctima y como su manifestación involucra una prohibición constitucional absoluta para declarar en contra del acusado, que modifica trascendentalmente s u rol como interviniente especial y como testigo de la fiscalía, el tribunal considera que en este evento a la fiscalía sí le asiste legitimidad y razones de peso para impugnar su credibilidad, a través de la prueba de refutación.

8. Superado el anterior análisis, la sala debe establecer si la fiscalía cumplió con los requisitos trazados por la Constitución y la jurisprudencia penal para acceder a la práctica del testimonio del subintendente José Alfr