TSDJ BOG SP - 110016000023201712699 01-(30-07-2020)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA

S A L A P E N A L

Magistrado Sustanciador: Dagoberto Hernández Peña Radicación 110016000023201712699 01 N.I.439

Procedencia Juzgado 26 Penal Municipal de Conocimiento Procesado Carlos Arturo lndaburo Vásquez Delito Hurto agravado tentado Motivo alzada Sentencia anticipada condenatoria Decisión Confirma Acta No. 39 Fecha Julio treinta (30) de dos mil veinte (2020)

La Sala de Decisión resuelve el recurso interpuesto por la defensa de Carlos Arturo lndaburo Vásquez , contra la sentencia condenatoria proferida el 8 de mayo de 2020 por el Juzgado 26 Penal Municipal de Conocimiento.

I. ANTECEDENTES

1.1. Situación Fáctica

Según la Fiscalía, el 24 de noviembre de 2017, alrededor de las 13:40 horas, en el establecimiento de comercio Jumbo Bulevar ubicado en la Carrera 58 No. 12759 de la localidad de Suba de esta ciudad, Carlos Arturo lndaburo Vásquez fue sorprendido al activarse las antenas de seguridad de la puerta número 4 de ese lugar , cuando pretendía salir con mercancía sin cancelar.

Carlos Arturo lndaburo Vásquez , fue abordado por el guarda de seguridad encontrándole en su bolso una caja de atún en aceite por 4 unidades, 2 bolsas de café Águila Roja y 2 pastillas de chocolate

Carlos Arturo lndaburo Vásquez , fue abordado por el guarda de seguridad encontrándole en su bolso una caja de atún en aceite por 4 unidades, 2 bolsas de café Águila Roja y 2 pastillas de chocolate Corona. Al solicitar le la tirilla de pago , manifestó no tenerla siendo trasladado a la sala de conversación . El establecimiento avisó a las autoridades, quienes al llegar al lugar de los hechos procedieron con su captura.1.2. Actuación Procesal

El 25 de noviembre de 2017 el Juzgado 16 Penal Municipal con Función de Control de Garantías realizó las audiencias de legalización de captura y formulación de la imputación en contra de lndaburo Vásquez, como autor del delito de hurto agravado tentado, previsto en el Código Penal en los artículos 239, inciso 2°; 241, numeral 11° -en establecimiento abierto al público -, y artículo 27. C argo que no fue aceptado por el implicado.1

El conocimiento de la actuación le correspondió al Juzgado 26 Penal Municipal de Conocimiento , el que realizó l as audiencias de formulación de acusación el 10 de septiembre de 20192y preparatoria el 4 de febrero de 20193, respectivamente.

El 4 de junio de 2019 , luego de instalada la audiencia de juicio oral, la Fiscalía solicitó la variación de esa diligencia y puso en consideración el preacuerdo suscrito con el acusado , por medio del cual e ste aceptaba su responsabilidad penal de forma libre, consciente, voluntaria e informada, a cambio de que el ente acusador variara su participación de autor a cómplice.

el preacuerdo suscrito con el acusado , por medio del cual e ste aceptaba su responsabilidad penal de forma libre, consciente, voluntaria e informada, a cambio de que el ente acusador variara su participación de autor a cómplice.

Con escrito del 29 de mayo de 2019 , el representante de Cencosud Colombia manifestó que el encausado había indemnizado los daños y perjuicios causados al almacén, allegando copia del soporte de la consignación y el acta de entrega de los elementos hallados en su poder. 4

La defensa , no present ó observación alguna frente a lo informado expresando estar conforme con los términos del preacuerdo. El procesado solicitó dar aval al mismo , e indic ó, que lo realizó de manera libre, consciente, voluntaria y debidamente asesorado por su defensor, por lo que el Juzgado, teniendo en cuenta que no hubo detrimento económico, impartió legalidad a ese acto.

El 8 de mayo de 2020 el estrado judicial corrió el traslado de que trata el artículo 447 del CPP y dictó fallo condenatorio. La defensa apeló.

II. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA

El Juzgado de conocimiento refiriéndose a la actuación procesal sintetizó los hechos, individualizó a l acusado , evaluó los elementos

1 Fls. 147-149. Expediente digital 2 Fls. 106-108. Expediente digital 3 Fls. 93-95. Expediente digital 4 Fls 50-84. Expediente digital.materiales probatorios y concluyó que estaban demostrados los presupuestos para dictar sentencia condenatoria.

3 Fls. 93-95. Expediente digital 4 Fls 50-84. Expediente digital.materiales probatorios y concluyó que estaban demostrados los presupuestos para dictar sentencia condenatoria.

Acto seguido, procedió a fijar la sanción teniendo en cuenta que en virtud de los artículos 239, inciso 2°; 241, numeral 11°; 27 y 30 del C . Penal, la pena para el cómplice del delito de hurto agravado tentado oscila entre 6 y 39.375 meses de prisión , por lo que comoquiera que no se imputaron circunstancias de mayor punibilidad, se ubicó en el cuarto mínimo y fijó la condena principal en 10 meses de prisión.

Luego, en aplicación de lo previsto en el artículo 269 del CP, y con sustento en el tiempo transcurrido desde la comisión del ilícito hasta el momento procesal en que sucedió la reparación, disminuyó en un 50% la condena, para una pena final de 5 meses de prisión.

Por último, negó la suspensión condicional de la pena , pues a pesar de cumplir con el presupuesto objetivo, el procesado cuenta con antecedentes penales dentro de los cinco años anteriores,5 y la prisión domiciliaria, ya que no obra en la actuación prueba alguna en relación son su arraigo familiar y social, ni su actividad laboral o educativa

III. DEL RECURSO

3.1. La defensa de Carlos Arturo lndaburo Vásquez solicitó al Tribunal revocar el fallo apelado, y en su lugar, absolver al procesado. Argumentó la pretensión de la siguiente manera:

Aduce que aconsejó al procesado que no preacordara con la Fiscalía,

revocar el fallo apelado, y en su lugar, absolver al procesado. Argumentó la pretensión de la siguiente manera:

Aduce que aconsejó al procesado que no preacordara con la Fiscalía, pese a ello, este aceptó los cargos por un delito que desde su perspectiva es atípico, porque las premisas fácticas dan cuenta de que no era posible que saliera del establecimiento con productos sin cancelar debido a las antenas de seguridad , ora porque , no hubo antijuridicidad material, en razón a que la mercancía no salió de la esfera de protección del almacén, luego no existió daño económico ni afectación al bien jurídico tutelado.

Añade, que lndaburo Vásquez , canceló una indemnización de perjuicios inexistente por ausencia de daño. Que el juzgado edificó un fallo que, si bien cuenta con fundamento legal , es injusto ya que desconoció el estado de marginalidad del encartado, a quien, por su avanzada edad, la cárcel no lo ayudará a cambiar su escala de valores.

5 Fls 52 -53. Carpeta digital. Sentencias condenatorias proferidas por los Juzgados 8º y 15 Penales Municipales de Con ocimiento, emitidas el 30/07/2015 y 18/01/2017, respectivamente, según lo informa el certificado de antecedentes expedido por la Procuraduría General de la Nación.Insiste, que no se acreditó la antijuridicidad material dado que la mercancía era de un valor insignificante, esto es $35.600, y que fue devuelta al establecimiento de comercio, por lo que se está ante la

mercancía era de un valor insignificante, esto es $35.600, y que fue devuelta al establecimiento de comercio, por lo que se está ante la falta de lesión o puesta efectiva en peligro del bien jurídico tutelado.

Por lo anterior, precisó, que, ante las circunstancias señaladas, el Ente Acusador debió solicitar la preclusión por atipicidad de la conducta y no presentar un preacuerdo, y el juzgado lo que tenía era que estudiar la lesividad d el comportamiento, antes que emitir sentencia condenatoria.

En suma, peticionó que como la pena impuesta es producto de los razonamientos errados del ad quo , porque no se tuvo en cuenta la realidad objetiva del suceso causal, la sentencia por resultar contraria a derecho debe ser revocada en su integridad.

IV. CONSIDERACIONES

Revisados los argumentos de la impugnación, esta Sala de Decisión procede a adoptar la determinación correspondiente dentro de los límites de su competencia, la que se circunscribe a los aspectos materia de inconformidad y aquellos que res ulten inescindiblemente vinculados.

4.1. Problema Jurídico

Como garantía del principio de la doble instancia y el acceso de los ciudadanos a la Administración de Justicia, la Colegiatura deberá determinar si la queja del recurrente es procedente para revocar la sentencia condenatoria, en atención a la irretroactividad de la aceptación de los cargos.

Para resolver adecuadamente los problemas jurídicos expuestos, el Tribunal abarcara el estudio del siguiente acápite:

4.1.1. De la aceptación de los cargos.

aceptación de los cargos.

Para resolver adecuadamente los problemas jurídicos expuestos, el Tribunal abarcara el estudio del siguiente acápite:

4.1.1. De la aceptación de los cargos.

Como se sabe, la jurisprudencia penal ha indicado que:

“Cuando el imputado, por iniciativa propia o por acuerdo con la Fiscalía acepta los cargos, el juez se encuentra compelido a dictar sentencia de acuerdo con lo admitido, salvo que exista un vicio en el consentimiento o viole las garantías fundamentales.”6

6 CSJ. SP. Sentencia radicado No. 53193 de 25 de octubre de 2019En estas condiciones, el acusado queda limitado a discutir mediante los recursos legales la determinación de la pena, los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, la violación del principio de congruencia o de las garantías fundamentales; cualquiera alegación sobre materias distintas a las señaladas, es inadmisible y equivalente a la retractación.”7 (subrayado propio).

Aunado a ello , el artículo 293 de la Ley 906 de 2004 prohíbe la retractación a partir del momento en que el juez acepta el allanamiento por haber verificado que fue voluntario, libre y espontáneo. Por consiguiente, en virtud de l principio de irretr actabilidad “las partes quedan inhabilitadas para revocar, reformar, modificar o desconocer sus términos, pues de lo contrario se afectaría la buena fe, la lealtad procesal, la seguridad jurídica y la pronta y eficaz administración de justicia, como fines y propósitos del sistema acusatorio.”8

sus términos, pues de lo contrario se afectaría la buena fe, la lealtad procesal, la seguridad jurídica y la pronta y eficaz administración de justicia, como fines y propósitos del sistema acusatorio.”8

De acuerdo con lo expuesto, quien se somete a una de las formas de terminación anticipada del proceso, carece de legitimación para impugnar la decisión judicial por temas diferentes a los indicados.

Lo anterior, sin desconocer que, para proferir una sentencia condenatoria, aunado a la aceptación por parte del inculpado, la Fiscalía está obligada a exhibir un mínimo probatorio que lleve al juez al convencimiento frente a la existencia del delito y la responsabilidad del procesado, acorde al artículo 381 del CPP, exigencia que, en este asunto se cumplió a cabalidad, pues basta con dirigirse a la actuación para advertir la existencia de elementos de prueba que aportó el ente acusador.

El delito de hurto agravado en la mo dalidad de tentativa fue atribuido en la audiencia de formulación de imputación y reiterado en la s audiencias de acusación y preparatoria . Responsabilidad penal que Carlos Arturo Indaburo Velásquez, luego de instal ada la audiencia de juicio oral, producto de un preacuerdo con la Fiscalía , aceptó de manera libre y debidamente asesorado.

Al respecto, como puede advertirse en el registro magnetofónico, el 4 de junio de 2019 la delegada de la Fiscalía solicitó la variación de la diligencia para presentar el preacuerdo suscrito con el procesado. Acto seguido, el juez de conocimiento, previo a conceder la palabra al ente acusador, explicó a l enjuiciado el concepto de preacuerdo, sus

diligencia para presentar el preacuerdo suscrito con el procesado. Acto seguido, el juez de conocimiento, previo a conceder la palabra al ente acusador, explicó a l enjuiciado el concepto de preacuerdo, sus consecuencias jurídicas, cuestionándolo sobre si entendía lo que este

7 Ibidem 8 Ibidemsignificaba y si alguien lo obligaba a preacordar, ante lo cual respondió que: si entendida , que no estaba siendo obligado por nadie y que estaba en uso de todas sus facultades. 9

Luego, l a Fiscalía presentó lo que había acordado con Indaburo Velásquez y su abogado defensor: admisión de la responsabilidad por el delito de hurto agravado en modalidad de tentativa , a cambio de variar su participación de autor a cómplice. Para tal e fecto, hizo una narración de los hechos jurídicamente relevantes, su calificación jurídica y ofreció los elementos materiales probatorios y evidencias físicas, constitutiva del mínimo pr obatorio necesario para sostener la condena.

El despacho corrió traslado de los elementos aludidos. El defensor no presentó observación alguna en torno a la presentación hecha por la Fiscalía, por lo contrario , manifestó estar totalmente conforme con lo acordado, 10 igual aseveración hizo el procesado, m omento de la diligencia, en el que la juez le indagó a Indaburo Velásquez, acerca de si su aceptación era libre y si había recibido debida asesoría por su defensor, quien respondió que sí, afirmando que nadie lo estaba obligando a la aceptación de responsabilidad.

El juzgado nuevamente le explicó las consecuencias de l acuerdo

si su aceptación era libre y si había recibido debida asesoría por su defensor, quien respondió que sí, afirmando que nadie lo estaba obligando a la aceptación de responsabilidad.

El juzgado nuevamente le explicó las consecuencias de l acuerdo expuesto y volvió a preguntarle si entendía, además , de si estaba en pleno uso de sus facultades men tales y si era su voluntad darle validez, a lo que el encartado respondió de manera afirmativa. En consecuencia, y ante concurr encia de los presupuestos legales, el estrado judicial impartió legalidad al preacuerdo. 11

En tales términos, en virtud de las condiciones en que se desarrolló la audiencia en la que se aprobó el preacuerdo que fundamentó la sentencia recurrida , puede concluirse que la admisión de responsabilidad de Carlos Arturo lndaburo Vásquez fue un acto libre, voluntario, suficientemente informado, consciente, espontáneo, incondicional, exento de vicios esenciales del consentimiento y respetuoso de sus derechos y garantías.

No se advi erte de los registros situación alguna que revelara la presencia de algún error, coacción o ignorancia al momento de ser aceptada la responsabilidad derivada de la acusación, fáctica y jurídica, que conllevó al fallo condenatorio . Por el contrari o, está acreditado que la juez no solamente explicó lndaburo Vásquez con suficiencia todos los aspectos relacionados al acuerdo al que se aprestaba a acogerse, sino que expresamente lo interrogó frente a su

9 Récord 4:44-6:45 10 Récord 13:23

suficiencia todos los aspectos relacionados al acuerdo al que se aprestaba a acogerse, sino que expresamente lo interrogó frente a su

9 Récord 4:44-6:45 10 Récord 13:23 11 Récord 13:42-14:50comprensión de los cargos , a lo que este le contestó que sí había entendido cabalmente las consecuencias derivadas del ilícito y su aceptación.

Bajo tal entendimiento, es claro que la declaración de responsabilidad penal fue el resultado de una negociación entre las partes y en la que la asesoría de la defensa fue fundamental, lo que propició una manifestación de culpabilidad preacordada, con acatamiento de las garantías fundamentales del enjuiciado y dentro de una de las posibilidades establecidas por el artículo 351 de CP, relacionada con su grado de participación.

Ahora, conviene precisar que la imputación jurídica no se ofreció arbitraria ni alejada de la realidad fáctica : los elementos materiales probatorios aportados por la Fiscalía, tales como informe de policía de vigilancia para casos de captura en flagrancia, las entrevistas rendidas por el guarda de seguridad del establecimiento comercial afectado y el patrullero que realizó la captura, las actas de incautación de elementos y de entrega, dan cuenta de que la conducta dolosa exteriorizada por el sentenciado se dirigió inequívocamente a apoderarse de mercancías pertenecientes a almacén Jumbo Bulevar.

De igual forma, que la misma, en efecto, puso en riesgo el bien jurídico tutelado, toda vez que las acciones desplegadas por Carlos Arturo lndaburo Vásquez no se quedaron en meros actos preparatorios, en la

De igual forma, que la misma, en efecto, puso en riesgo el bien jurídico tutelado, toda vez que las acciones desplegadas por Carlos Arturo lndaburo Vásquez no se quedaron en meros actos preparatorios, en la medida en que estuvo a punto de cumplir su cometido, por lo que su actividad traspasó esos linderos y penetró en actos ejecutivos , los que de no ser por la alarma de las antenas de seguridad del establecimiento y la rápida intervención del guarda de seguridad del lugar, se habrían concretado en una lesión al patrimonio económico de la víctima indistintamente de su valor . Términos estos que hicieron parte de la imputación y que fueron aceptados por el acusado.

Por lo demás, se observa que el ad quo aplicó al control del preacuerdo, las pautas señaladas por la jurisprudencia penal , estas son:

“(i) la existencia de una hipótesis de hechos jurídicamente relevantes, toda vez que, en virtud del principio de legalidad, la condena solo es procedente frente a conductas que estén previa y claramente sancionadas por el legislador; (ii) el aporte de evidencias físicas u otra información legalmente o btenida, que permita cumplir el estándar de conocimiento previsto en el artículo 327 de la Ley 906 de 2004, orientado, según dice esta norma, a salvaguardar la presunción de inocencia del procesado, iii) la claridad sobre los términos del acuerdo, lo que implica, entre otras cosas, precisar cuándo un eventual cambiode calificación jurídica (en cualquiera de sus modalidades) corresponde a la materialización del principio de legalidad, y en qué

inocencia del procesado, iii) la claridad sobre los términos del acuerdo, lo que implica, entre otras cosas, precisar cuándo un eventual cambiode calificación jurídica (en cualquiera de sus modalidades) corresponde a la materialización del principio de legalidad, y en qué eventos ello es producto de los beneficios acordados por las par tes; (iv) la viabilidad legal de los beneficios otorgados por la Fiscalía, bien por la modalidad y cantidad de los mismos, o por las limitaciones previstas frente a determinados delitos; (v) que el procesado, al decidir sobre la renuncia al juicio, haya actuado con libertad y suficientemente información.”12

En ese contexto, surge claro que el encartado bien pudo mantener su decisión de no aceptar los cargos, a través del acuerdo al que llegó con la Fiscalía, y durante el trámite ordinario del proceso intentar demostrar la inexistencia del injusto, toda vez que es allí donde válidamente se pueden controvertir las acusaciones y aportar las pruebas para llevar al juez al convencimiento de su inocencia o, en este caso, de la falta de antijuridicidad de la conducta punible.

Con todo, y conociendo las consecuencias que comportaba el sometimiento a la justicia, en pleno uso de sus facultades volitivas y con la asesoría del profesional del derecho, el procesado eligió admitir los cargos formulados, sin que en ese momento su defensor, y actual recurrente, hubiera puesto en tela de juicio la configuración de los elementos del tipo penal o la antijuridicidad de la conducta , los que fueron debidamente valorados por el juzgado de instancia para fundamentar el fallo de condena, al tiempo que aprobó el allanamiento,

elementos del tipo penal o la antijuridicidad de la conducta , los que fueron debidamente valorados por el juzgado de instancia para fundamentar el fallo de condena, al tiempo que aprobó el allanamiento, pues encontró que el consentimiento expresado era pleno y sin vicio alguno y se cumplían con los presupuestos del artículo 381 del C. de

P. Penal

En tales términos, los cuestionamientos del recurr ente tenientes a debatir los elementos del tipo penal que a ceptó el procesado a través del acuerdo al que llegó con la Fiscalía, y que fue avalado por el a quo, constituyen una retractación a esa aceptación, la que es inadmisible en atención al principio irretractabilidad de la aceptación de cargos.

Lo anterior teniendo en cuenta, además, que no concurrió vició alguno en el consentimiento del acusado, que el preacuerdo que realizó no vulneró sus garantías fundamentales y que los elementos probatorios aportados por la Fiscalía dan cuenta de que en, en efecto, la conducta que se desplegó puso en riesgo el bien jurídico, deviene que la sentencia recurrida es jurídicamente correcta, sin que los argumentos del apelante pudieran cambiar ese estado de cosas, por lo que el Tribunal la confirmará.

12 CSJ. SP. Sentencia radicado No. 49386 de 136 de septiembre de 2019En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. Confirmar la sentencia condenatoria proferida el 8 de

Superior del Distrito Judicial de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. Confirmar la sentencia condenatoria proferida el 8 de mayo de 2020 por el Juzgado 26 Penal Municipal de Conocimiento , dentro del proceso seguido en contra Carlos Arturo lndaburo Vásquez.

Contra esta determinación procede el recurso extraordinario de casación.

Cópiese, Notifíquese y Cúmplase

Dagoberto Hernández Peña

Hermens D. Lara Acuña

Manuel A. Merchán Gutiérrez Salvamento de Voto