TSDJ BOG SP - 11001600002320171369601-(30-05-2018)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA

SALA PENAL

Magistrado Ponente:

ALBERTO POVEDA PERDOMO

Aprobado Acta N° 045

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Bogotá D.C, miércoles, treinta (30) de Mayo de dos mil dieciocho (2018). Radicación 110016000023201713696 01 Procedente Juzgado 20 Penal Municipal de Conocimiento

Condenado JHON EDWIN GARCÍA MORENO

MARCO ANTONIO MANJARRES FELICIANO Situación Jurídica En libertad Delito Hurto calificado agravado en modalidad de tentativa Decisión Confirma

I.- ASUNTO

1. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor de JHON EDWIN GARCÍA MORENO y MARCO ANTONIO MANJARRES FELICIANO, contra la sentencia proferida el 20 de marzo de 2018 por el Juzgado Veinte Penal Municipal de Conoc imiento de esta ciudad, que lo condenó por los delitos de hurto calificado agravado en modalidad de tentativa.

II.- IMPUTACIÓN FÁCTICA

2. Ocurrieron el 23 de diciembre de 2017, en el inmueble

ubicado en la calle 188C Nro 11A-20, barrio otoño, localidad de Usaquén de Bogotá, aproximadamente a las 19:15 horas, cuando miembros de la policía fueron informados por YEISON MANUEL PINILLA PINEDA que al ingresar a su vivienda en la que reside con FERSAINRadicado No. 11001600002320171369601

Contra: JHON EDWIN GARCÍA MORENO Y OTRO

miembros de la policía fueron informados por YEISON MANUEL PINILLA PINEDA que al ingresar a su vivienda en la que reside con FERSAINRadicado No. 11001600002320171369601

Contra: JHON EDWIN GARCÍA MORENO Y OTRO Delito: hurto calificado agravado Decisión: confirma

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ARIZA MATEUS, observó a dos sujetos en el segundo piso, qu ienes lo amenazaron con arma de fuego, logrando huir del lugar.

2. Ante la noticia los uniformados ingresaron al inmueble y encontraron a los dos sujetos en el tercer piso, quienes fueron identificados como MARCO ANTONIO MANJARRES FELICIANO y JHON EDWIN GARCÍA MORENO, hallándole al último de los nombrados un bolso en cuyo interior había un arma de fuego tipo revó lver, calibre 38

Special, marca LlamaScorpio, con tres cartuchos.

3. El arma fue r econocida como de propiedad de ARIZA MATEUS, quien acreditó su titularidad, teniéndose noticia que los procesados l a sustrajeron de la habitación, siendo avaluado en $4.500.000. Por estos hechos los involucrados fueron capturados y puestos a disposición de la autoridad competente.

III. ACTUACION PROCESAL

4. El 24 de diciembre de 201 7 la Fiscalía radicó escrito de acusación contra JHON EDWIN GARCÍA MORENO y MARCO ANTONIO MANJARRES FELICIANO, por el delito de hurto calificado agravado en modalidad de tentativa, previsto en los artículos 239, 240 numeral 3

acusación contra JHON EDWIN GARCÍA MORENO y MARCO ANTONIO MANJARRES FELICIANO, por el delito de hurto calificado agravado en modalidad de tentativa, previsto en los artículos 239, 240 numeral 3 inciso 2, 241 numeral 10 y 27 del Código Penal , previo traslado a los imputados de conformidad con lo previsto en la Ley 1826 de 2017, quienes en el acto aceptaron el cargo.Radicado No. 11001600002320171369601

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5. El 5 de marzo de 2018 se dio inicio a la audiencia de verificación de allanamiento e individualización de pena y el 20 de marzo siguiente tuvo lugar la lectura de fallo.

IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

6. El 20 de marzo de 2018 el Juzgado 20 Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá condenó a MARCO ANTONIO MANJARRES FELICIANO Y JHON EDWIN GARCÍA MORENO a las penas de 12 meses y 8 días de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas , al hallarlo s coautores responsables del delito de hurto calificado agravado en modalidad de tentativa . Igualmente, les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

7. Dijo el a quo que los elementos materiales probatorios arrimados a la actuación así como la aceptación de cargos dan cuenta de la forma en que se perpetró el hurto y la responsabilidad de los

domiciliaria.

7. Dijo el a quo que los elementos materiales probatorios arrimados a la actuación así como la aceptación de cargos dan cuenta de la forma en que se perpetró el hurto y la responsabilidad de los encartados en los hechos.

8. Al momento de dosificar la pena partió del extremo del primer cuarto y les re conoció por allanamiento el 50% en aplicación del artículo 16 de la Ley 1826 de 2017 y reparación integral en proporción del 65% de la pena impuesta.

V.- FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN DE LA DEFENSA

9. Manifestó la defensa su inconformidad con el fallo deRadicado No. 11001600002320171369601

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instancia en cuatro aspectos particularmente, que pueden sintetizarse así:

a. No reconocerse el atenuante previsto en el artículo 268 del Código Penal a JHON EDWIN GARCÍA MORENO al no tener antecedentes y no probarse que el valor de lo hurtado es superior a un salario mínimo legal mensual vigente.

b. H aberse realizado un descuento irrisorio por la reparación integral, dad o que sus representados pagaron los perjuicios de manera rápida e integral.

c. Aplicar la excepción de inconstitucionalidad al artículo 68 A del Código Penal porque la norma en su texto original quebranta los derechos de sus representados.

d. No conced erse la prisión domiciliaria a MARCO ANTONIO

c. Aplicar la excepción de inconstitucionalidad al artículo 68 A del Código Penal porque la norma en su texto original quebranta los derechos de sus representados.

d. No conced erse la prisión domiciliaria a MARCO ANTONIO MANJARRES FELICIANO, dada su condición de padre cabeza de hogar al tener a su cargo a su hijo , un adolescente de 16 años, un hermano discapacitado y su progenitora que es una mujer de la tercera edad.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

10. Competencia: De conformidad con lo preceptuado en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906/04, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa del sentenciado contra el fallo de primera instancia.Radicado No. 11001600002320171369601

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11. En términos del numeral 1º del artículo 43 y el artículo 179 de la Ley 906/04, modificado por el artículo 91 de la Ley 1395/10, resuelve la Colegiatura el asunto esbozado por el recurrente dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación.

12. Problema jurídico planteado: De lo expresado por el recurrente, la Corporación debe determinar: i) si es viable aplicar la rebaja prevista en el artículo 268 del C. P; ii) si el descuento por reparación se encuentra ajustado; y, iii) si es procedente reconocer los subrogados de suspensión condicional de la ejecución de la pena y

rebaja prevista en el artículo 268 del C. P; ii) si el descuento por reparación se encuentra ajustado; y, iii) si es procedente reconocer los subrogados de suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria

13. Aplicación del artículo 268 del Código Penal. Respecto a este ítem el defensor sostiene que debe aplicarse dicho precepto normativo al caso de JHON EDWIN GARCÍA MORENO, porque lo hurtado no supera el salario mínimo mensual y no se causó grave detrimento al patrimonio económico de la víctima , quien recuperó el bien y fue indemnizada.

14. El artículo 268 del Código Penal establece en forma clara: Circunstancia de atenuación punitiva . Las penas señaladas en los capítulos anteriores, se disminuirán de una tercera parte a la mitad, cuando la conducta se cometa sobre cosa cuyo valor sea inferior a un (1) salario mínimo legal mensual, s iempre que el agente no tenga antecedentes penales y que no haya ocasionado grave daño a la víctima, atendida su situación económica

15. Sobre el particular dígase que la jurisprudencia ha establecido que el cumplimiento de los requisitos previstos en la norma no es alternativo sino integral, por tanto, si uno solo de ello s no se reúne, resulta suficiente para denegar la aplicación de la citadaRadicado No. 11001600002320171369601

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norma, como ocurrió en el presente evento, en el que se incumplió el

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norma, como ocurrió en el presente evento, en el que se incumplió el primer requisito, porque el bien hurtado, qu e no fue otro que el revolver marca LlamaScorpio, que llevaba en un bolso GARCÍA MORENO fue señalado por su propietario FERSAIN ARIZA en la suma de $ 4.500.00001.

16. Así, las cosas es claro que la fiscalía indagó por el valor del objeto sobre el que recayó el hurto, por lo que n o resulta acertada la posición del defensor al reclamar falta de prueba sobre tal aspecto, razón suficiente para señalar que sus argumentos no están llamados a prosperar.

17. Rebaja de pena por indemnización in tegral. También cuestionó la defensa el monto concedido a su s defendidos por haber reparado integralmente a la víctima, aduciendo que el a quo omitió realizar un estudio de proporcionalidad dada la intención del imputado de resarcir los perjuicios ocasionados con su conducta.

18. En punto del disenso de la defensa, habrá de precisar la Sala que si bien es cierto la norma no dice cuáles son los criterios para modular la rebaja de pena, también lo es que para tal efecto se debe considerar el momento en que la reparación se verifica, si se produjo de manera completa o parcial, sus efectos de eficacia propia o ajena y cualquier otra circunstancia relevante que guarde relación directa con la satisfacción del interés de la víctima2.

1 Ver folio 38 carpeta principal

de manera completa o parcial, sus efectos de eficacia propia o ajena y cualquier otra circunstancia relevante que guarde relación directa con la satisfacción del interés de la víctima2.

1 Ver folio 38 carpeta principal 2 Tribunal Superior de Bogotá, sentencia del 10 de marzo de 2009, Rad. 110016000023200708738 01Radicado No. 11001600002320171369601

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19. Atendiendo a esas dire ctrices, la proporción del decremento por reparación integral dependerá del ponderado análisis que el fallador realice respecto a la premura con que fueron resarcidos los perjuicios, pues no es justo y razonable conceder la misma rebaja a quien ha esperado el anuncio del sentido del fallo o la audiencia de lectura (estadios que ponen fin a la actuación), que a aquel que resarce los perjuicios de la víctima en forma temprana, como ocurre cuando lo hace antes de la formulación de imputación o una vez agotada ésta diligencia.

20. La referida naturaleza objetiva del beneficio reclamado jamás puede significar, como lo interpreta la defensa, que una vez constatada la indemnización integral de los perjuicios la rebaja punitiva corresponda, sin más consideraciones, al porcentaje máximo establecido en la norma, pues si bien no es opcional reducir la pena cuando concurra ese supuesto, sí es facultad discrecional del juzgador establecer el específico monto dentro del ámbito de la norma, por

establecido en la norma, pues si bien no es opcional reducir la pena cuando concurra ese supuesto, sí es facultad discrecional del juzgador establecer el específico monto dentro del ámbito de la norma, por supuesto, teniendo como nort e el momento en el cual se produce la indemnización, para de esa manera hacer oscilar la diminuente dentro del marco legal indicado.

21. Al examinar la situación planteada, contrario a lo afirmado por la defensa, aparece claro que el 21 de febrero de 2018 , la víctima manifestó que fue indemnizada de los daños y perjuicios ocasionados, teniendo entonces que los acusados , esperaron aproximadamente dos meses después de la comisión del ilícito sin adelantar ninguna gestión para reparar e l daño causado, por lo que contaron con un mayor tiempo para cumplir, no siendo de recibo que la mora se debió a la actuaciones de la víctima, porque desde los albores de laRadicado No. 11001600002320171369601

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investigación contaron con la posibilidad de solicitar un peritaje o en su defecto consignar el valor de la indemnizació n, al tener datos suficientes del afectado.

22. En consecuencia, las circunstancias aquí señaladas permiten llegar a la conclusión que la rebaja concedida, dado el momento en que se produjo la reparación, se ajustó a los parámetros estable cidos en la jurisprudencia, por lo que improcedente resulta el reclamo.

llegar a la conclusión que la rebaja concedida, dado el momento en que se produjo la reparación, se ajustó a los parámetros estable cidos en la jurisprudencia, por lo que improcedente resulta el reclamo.

23. Excepción de inconstitucionalidad . Señaló la defensa que resulta viable conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria a sus representado s, por lo que peticionó aplicar la excepción de inconstitucionalidad al artículo 68A modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014, que excluye de beneficios a los condenados por hurto calificado.

24. Para la Sala no es de recibo la solicitud en r elación con la presunta inconstitucionalidad de la norma porque no se observa ningún tipo de desconocimiento de postulados superiores en misma.

Adicionalmente, dígase que la discusión planteada fue abordada por la Corte Suprema de Justicia en decisión del 17 de junio de 2015, radicado 46.031, cuando estableció que la prohibición contemplada en el segundo inciso del artículo 68A, se ajusta plenamente al sent ido y alcance previstos por el legislador, por lo que no resulta viable aceptar la tesis defensiva.

25. Del reconocimiento de la condición de padre cabeza de hogar prevista en el artículo 14 de la L eyes 906 de 2004 y 750 de

2002. Surge incuestionable que la posibilidad de acceder alRadicado No. 11001600002320171369601

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mecanismo de la prisión domiciliaria por virtud de lo dispuesto en la Ley 750 de 2002, a partir de las disposiciones más benignas que regulan la materia (Ley 906 de 2004, artículo 314-5), está supeditada a que se demuestre, dentro del proceso, que se tiene la condición de “cabeza de familia”.

26. También ha destacado la juri sprudencia que el procesado que aduzca esa calidad deberá acreditar que está a cargo del cuidado de los niños, que su presencia en el seno familiar es necesaria porque los menores dependen de él no solo económicamente sino en cuanto a su salud y cuidado y, por tanto, que la medida se hace necesaria para garantizar el interés superior del niño y no simplemente se utiliza como una excusa para evadir el cumplimiento de la pena en el sitio de reclusión3.

27. En los términos de la realidad procesal, razón le as iste al juzgado de instancia cuando señaló que de l acervo probatorio no es posible concluir que se hace indispensable la presencia de MARCO ANTONIO MANJARREZ en su lugar de residencia , porque sus hijos se encuentran bajo la protección de su abuela y cuenta n con su progenitora DIANA MARCELA RUIZ, por lo que al círculo familiar cercano de los menores les asiste el deber de prodigarles las con diciones necesarias para el desarrollo social, personal y familiar que requieren no siendo posible hablar de abandono o desprotección.

28. En ese orden, no hay lugar a señalar que el procesado tiene

de los menores les asiste el deber de prodigarles las con diciones necesarias para el desarrollo social, personal y familiar que requieren no siendo posible hablar de abandono o desprotección.

28. En ese orden, no hay lugar a señalar que el procesado tiene la condición de padre cabeza de familia , en cuanto al cuidado y amor que los menores requieren para su adecuado desarrollo, porque no es suficiente con aludir la carga económi ca que le corresponde afrontar

3 Sentencia CSJ Nro. 30106 del 30 de septiembre de 2009.Radicado No. 11001600002320171369601

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para el sostenimiento de las personas que conforman su hogar; también es indispensable que se patentice, a través de los elementos de comprobación, que el sentenciado prodiga asistencia integral y que no se cuenta con otra pe rsona para asumir ese rol, circunstancia s de tajo desvirtuadas en el presente asunto, porque los menores están al cuidado de su abuela paterna.

29. Ahora bien, si en gracia de discusión se aceptara que la compañera del sentenciado abandonó su hogar y no p rodiga lo necesario para la manutención de los menores , también lo es que le asiste el deber de solidaridad para con los menores , tal y como lo consagra la Carta Política en el artículo 1° como derecho fundamental, cuando alude que los familiares de los me nores cuentan con los mismos deberes de protección para con éstos, siendo los primeros llamados a velar por sus cuidados ante la ausencia de los

cuando alude que los familiares de los me nores cuentan con los mismos deberes de protección para con éstos, siendo los primeros llamados a velar por sus cuidados ante la ausencia de los progenitores, tal como se ha señalado en reiteradas oportunidades por el máximo Tribunal Constitucional y se ha consagrado en la Ley 1098 de 2006.

30. Respecto al deber de solidaridad ha establecido la Corte

Constitucional que:

La Corte encuentra que se está haciendo referencia al deber de solidaridad social contendido en la Constitución Política, en los artículos 1º, 46, y en especial, el 95, numeral 2, que estableció dentro de los deberes de la persona y del ciudadano “obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas.” El deber de solidaridad está directamente relacionado con la dignidad humana, y consiste en exigir tanto del Estado como de las personas que están en mejor situación (sea en el ámbito económico, social, educativo, físico, etc.), la c olaboraciónRadicado No. 11001600002320171369601

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inmediata cuando las circunstancias lo exijan para evitar un riesgo a la salud o a la vida4.

31. También encuentra la Sala que permitir al sentenciado la convivencia con sus hijos pondría en riesgo el interés superior que les asiste, dado que a sabiendas de la responsabilidad que como padre

la salud o a la vida4.

31. También encuentra la Sala que permitir al sentenciado la convivencia con sus hijos pondría en riesgo el interés superior que les asiste, dado que a sabiendas de la responsabilidad que como padre tenía de protegerlo s y brindarle s bienestar, no dudó en recurrir a la actividad delincuencial, sin importar las consecuencias que podía traerle a su familia la conducta desviada.

32. De todas maneras, se of iciará al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, para que evalúe la situación de los menores hijos del procesado y adelanten los trámites necesarios, con el fin de protegerlos y de esa manera determinar la presencia de un familiar cercano, que les pue da brindar las condiciones de afecto y seguridad que requieren dada la situación en la que se encuentra su progenitor.

33. Captura inmediata. Recuérdese que la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, indicó en la sentencia de 26 de septiembre de 2007 , radicación 27 431, criterio reiterado en las providencias de 30 de enero de 2008 y 6 de marzo de 2008 , radicaciones 28788 y 28910, respectivamente, que el fallador se encuentra habilitado para disponer la reclusión del procesado en establecimiento penitenciario, en este evento desde la firma de la providencia y no conceda subrogado ni sustituto penal alguno: … cuando se condena a un procesado a pena privativa de la libertad y se le niegan subrogados o penas sustitutivas, resulta imperativo que la privación de la libertad se ordene en el mismo momento en que se anuncia el sentido del fallo. Dicho en otras palabras: cuando un

y se le niegan subrogados o penas sustitutivas, resulta imperativo que la privación de la libertad se ordene en el mismo momento en que se anuncia el sentido del fallo. Dicho en otras palabras: cuando un acusado en contra de quien se anuncia un fallo de condena que conlleva la imposición de una pena privativa de la libertad cuya ejecución no tiene que ser suspendida, los jueces deben cumplir la

4 Corte Constitucional Sentencia T – 900/02Radicado No. 11001600002320171369601

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regla general consistente en disponer su captura inmediata para que empiece a descontar la sanción impuesta. Y si tal mandato lo incumple el a quo se debe impartir el correctivo por el ad quem.

Excepcionalmente el juez podrá abstenerse de ordenar la captura inmediata. En este caso recae sobre el servidor judicial una carga argumentativa conforme la cual debe justificar ampliamente, razonada y razonablemente, conforme lo cual debe quedar su ficientemente explicado el por qué le resulta innecesaria la orden de detención inmediata. Esto podría presentarse, por ejemplo, cuando aparece debidamente demostrado que el acusado padece de una grave enfermedad.

En todo caso cada situación deberá ser an alizada en forma concreta; muy probablemente no estarán cubiertas por la excepción (i) aquellas personas que han rehuido su compare cencia ante los jueces, (ii) quienes se han escondido o dificultado las notificaciones a lo largo de

muy probablemente no estarán cubiertas por la excepción (i) aquellas personas que han rehuido su compare cencia ante los jueces, (ii) quienes se han escondido o dificultado las notificaciones a lo largo de la actuación, (iii) los que han utilizado estrategias dilatorias en busca de beneficios, (iv) los procesados que han tenido que ser conducidos policialmente para que hagan presencia en la actuación, y (v) en general cuando se den las mismas circunstancias que ameritan la imposición de una detención preventiva.

34. En tal sentido, se ordena a la Secretaría de la Sala Penal que de manera inmediata, sin esperar la ejecutoria de la decisión, libre orden de captura contra JHON EDWIN GARCÍA MORENO y MARCO ANTONIO

MANJARRES FELICIANO.

35. Compulsa copias . Como se observa que a los aquí encartados les fue encontrado en su poder un arma de fuego producto del hurto a la residencia de las víctimas, sin contar con permiso para su porte, se dispone compulsar copias de esta actuación a la Fisc alía General de la Nación para que investigue la conducta en que pudieron incurrir.Radicado No. 11001600002320171369601

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DECISIÓN

A mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1º.- CONFIRMAR el fallo de instancia.

BOGOTÁ, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1º.- CONFIRMAR el fallo de instancia.

2º.- COMPULSAR las copias anunciadas.

3º.- La presente decisión se notifica en estrados y contra la misma procede el recurso extraordinario de casación.

CÓPIESE Y CÚMPLASE.

ALBERTO POVEDA PERDOMO

MAGISTRADO

JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN RAMIRO RIAÑO RIAÑO

MAGISTRADO MAGISTRADO