TSDJ BOG SP - 110016000023201713727 01-(28-10-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA. Radicación: 110016000023201713727 01 Procedencia: Juzgado 38 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá Acusado: JUAN DAVID MONTEALEGRE OLIVEROS Delito: Homicidio agravado en grado de tentativa Motivo de Alzada: Apelación auto decide pruebas Decisión: Revoca. Acta No. 145 Bogotá D.C. Octubre veintiocho (28) de dos mil veintiuno (2021) 1ASUNTO A DECIDIR Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la fiscalía, contra la decisión proferida el 30 de agosto de 2021, mediante la cual el Juzgado 38 Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad le decretó, de manera condicionada, los testimonios de BORIS ALEJANDRO MADROÑERO GALINDEZ, BLANCA NUBIA GALINDEZ DELGADO y ALEXIS MADROÑERO GALINDEZ. 2.- HECHOS Se extraen del escrito de acusación, así: “…el pasado día 25 de diciembre del año 2017, aproximadamente entre las 04:30 y 5:30 de la mañana, en las inmediaciones de la Calle 164B Bis Nº 8A 52 Barrio San Cristóbal Norte, Zona 1 Localidad de

Usaquén de esta ciudad capital, instante en el cual la víctima LUIS FERNANDO MADROÑERO GALINDEZ se encontraba departiendo en compañía de sus familiares, en la puerta de su hogar, y es abordado por JUAN DAVID MONTEALEGRE OLIVEROS y otras personas, provistos de armas cortopunzantes, siendo abordado por el señor JUAN DAVID MONTEALEGRE quien portaba un arma blanca y procede a lesionarlo por la espalda a la altura del tórax. La víctima es trasladada al Hospital Simón Bolívar donde gracias a la adecuada intervención de los galenos se logra salvaguardar su vida, evitando de esta manera un desenlace fatal.Radicado Nº 110016000023201713727 01 P/ JUAN DAVID MONTEALEGRE OLIVEROS Homicidio agravado en grado de tentativa

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Respecto a los antecedentes que generaron la agresión de MONTEALEGRE OLIVEROS a MADROÑERO GALINDEZ, este tiene su origen el día 24 de diciembre del año 2017 siendo las diecinueve horas (07:00 pm), momento en el cual la víctima observa al señor JUAN DAVID TIBAMBRE ofreciéndole sustancias psicotrópicas a su primo E.M., menor de edad, al parecer de 10 años de edad, y ante ello la víctima le reclama enérgicamente su actuar, y le indica que él era una persona adulta y no tenía por qué incitar a su primo al consumo de esas sustancias estupefacientes; en ese lugar también se encontraba JUAN DAVID MONTEALEGRE OLIVEROS quien escucha lo sucedió, y transcurridas unas horas, ya en la madrugada del 25 de diciembre le reclama a la víctima que porque se metía en las cosas de ellos a lo cual la víctima le indica que las cosas no eran así, que su primo era menor de edad, situación que desencadena las agresiones con arma blanca de las cuales fue víctima LUIS FERNANDO MADROÑERO. Al respecto se cuenta con el informe pericial de clínica forense suscrito por CARLOS EDUARDO ARANDIA LOZADA, Profesional Especializado Forense, adscrito al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses practicado a LUIS FERNANDO MADROÑERO GALINDEZ, dentro del cual se establece una incapacidad provisional de TREINTA Y CINCO (35) DÍAS, y donde el profesional forense advierte que de acuerdo al contexto consignado en historia clínica, “las lesiones descritas afectaron

el sistema respiratorio, y que de no haber recibido tratamiento oportuno y eficaz, pueden comprometer la vida del paciente”. Y ratificado por la segunda pericia suscrita por la doctora ADRIANA PATRICIA ROJAS RODRÍGUEZ, Profesional Especializada Forense adscrita a esa institución que concluye “SE ESTABLECE incapacidad médico legal DEFINITIVA CUARENTA (40) DÍAS. SECUELAS MÉDICO LEGALES: 1) Deformidad física que afecta el cuerpo de carácter permanente” (Errores propios del texto) 3.- ACTUACIÓN PROCESAL 3.1.- Ante el Juzgado 74 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad se formuló imputación al señor JUAN DAVID MONTEALEGRE OLIVEROS como presunto autor del delito de homicidio agravado en grado de tentativa; cargo que no fue aceptado por el procesado. 3.2La Fiscalía 41 Seccional de Bogotá radicó escrito de acusación el 12 de julio de 2019, cuyo conocimiento correspondió por reparto al Juzgado 38 Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad. El 14 de febrero de 2020 se llevó a cabo audiencia de acusación. 3.3.- La audiencia preparatoria se adelantó el 30 de agosto de la presente anualidad; data en la que la a quo se pronunció frente alRadicado Nº 110016000023201713727 01 P/ JUAN DAVID MONTEALEGRE OLIVEROS Homicidio agravado en grado de tentativa

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decreto probatorio, en cuya determinación decretó tres testimoniales solicitadas por la fiscalía, de manera condicionada, por lo que se interpuso recurso de apelación por parte de esta. 4.- DE LA DECISIÓN APELADA En lo que es objeto de apelación el a quo decretó de manera condicionada las testimoniales solicitadas por la fiscalía, a saber, BORIS ALEJANDRO MADROÑERO GALINDEZ, BLANCA NUBIA GALINDEZ DELGADO y ALEXIS MADROÑERO GALINDEZ, al considerar que la fiscalía no efectuó argumentación de conducencia, pertinencia y utilidad, individualmente, más allá que ofrecerían un relato sobre la ocurrencia de los hechos desde diferentes ángulos. De ahí que resulten repetitivos, máxime cuando cualquiera de los testigos acreditaría las circunstancias de tiempo, modo y lugar de lo acontecido. Por lo anterior, otorgó la oportunidad de que la fiscalía escogiera uno de ellos, a efectos de que se practicara en el juicio oral. 5.- DE LA APELACIÓN La fiscalía pretende la revocatoria de la decisión adoptada por el a quo, para que, en su lugar, se le decreten los tres testimonios en su totalidad, en atención que los ciudadanos BORIS ALEJANDRO MADROÑERO GALINDEZ, BLANCA NUBIA GALINDEZ DELGADO y ALEXIS MADROÑERO GALINDEZ se tratan de testigos presenciales de los hechos, por ende, se dejó claro que desde perspectivas diferentes narrarían las circunstancias de tiempo, modo y lugar de lo acontecido, así como la persona que lesionó a la víctima. Además, si bien los tres estarían en capacidad de relatar en compañía de quien se hallaba el agraviado; circunstancias anteriores, concomitantes y posteriores de los hechos; no obstante, cada una deRadicado Nº

así como la persona que lesionó a la víctima. Además, si bien los tres estarían en capacidad de relatar en compañía de quien se hallaba el agraviado; circunstancias anteriores, concomitantes y posteriores de los hechos; no obstante, cada una deRadicado Nº 110016000023201713727 01 P/ JUAN DAVID MONTEALEGRE OLIVEROS Homicidio agravado en grado de tentativa

4 ellas lo efectuará desde una observación diferente. De ahí que no fueran repetitivos. Finalmente, destacó que la argumentación de conducencia, pertinencia y utilidad se efectuó en conjunto, dado que eran testigos presenciales de los hechos. 6.- DE LOS NO RECURRENTES La defensa solicita que se confirme la decisión del a quo, por cuanto desde las solicitudes probatorias, se requirió al fiscal para que realizara la argumentación de pertinencia, conducencia y utilidad, de manera individual. Adicionalmente, no se cumplió con la carga argumentativa de especificar cuáles eran los aspectos distintos que aportarían cada uno de los testigos, por lo que resultaban repetitivos y, por ende, admisible que se le otorgara la oportunidad de escoger cualquiera de los tres deprecados. 7.- ANÁLISIS PARA DECIDIR De acuerdo con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la fiscalía, contra la decisión adoptada por el Juzgado 38 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá. Con el fin de resolver los aspectos del recurso interpuesto, esta Sala procederá a: i) enunciar el desarrollo jurisprudencial en relación con la pertinencia de los medios de conocimiento que se pretenden hacer valer en juicio y en lo relacionado sobre las denominadas “pruebas repetitivas”; para luego, ii) analizar lo que es objeto de alzada.Radicado Nº 110016000023201713727 01 P/ JUAN DAVID MONTEALEGRE OLIVEROS Homicidio agravado en grado de tentativa 5

7.1Se entrará a enunciar el desarrollo jurisprudencial de las precitadas figuras: 7.1.1.- Respecto de la pertinencia de los medios de conocimiento, se ha dicho que: “…Múltiples son las decisiones de esta Corte en las que se afirma que la pertinencia tiene que ver con los hechos. Así lo establece el artículo 375 de la Ley 906 de 2004 en cuanto señala que “el elemento material probatorio, la evidencia física y el medio de prueba, deberán referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado. También es pertinente cuando sólo sirve para hacer más probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito. Así, los debates en materia de pertinencia deben reducirse al análisis de la relación de los medios de prueba con el tema de prueba, esto es, con los hechos que deben probarse en cada caso en particular. Ahora, la Ley 906 de 2004 consagra como regla general que las pruebas pertinentes son admisibles. Así se desprende del artículo 357 en cuanto afirma que el juez dará la palabra a la Fiscalía y luego a la defensa para que soliciten las pruebas que requieran para sustentar su pretensión, y a renglón seguido precisa que el juez decretará las pruebas solicitadas cuando ellas “se refieran a los hechos de la acusación que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en este código”. En la misma línea, el artículo 376 establece que “toda prueba pertinente es admisible”, salvo en los eventos consagrados en sus tres literales.… En esa misma providencia, esta Sala explicó la forma como las partes deben abordar, al momento de realizar la solicitud probatoria, el desarrollo de los conceptos de pertinencia, conducencia y

artículo 376 establece que “toda prueba pertinente es admisible”, salvo en los eventos consagrados en sus tres literales.… En esa misma providencia, esta Sala explicó la forma como las partes deben abordar, al momento de realizar la solicitud probatoria, el desarrollo de los conceptos de pertinencia, conducencia y utilidad del medio de convicción. Al respecto expuso: Realmente, advierte la Corte que exigir la explicación de conducencia y de utilidad para todos los medios de prueba solicitados por la parte, puede dar lugar a discursos repetitivos e innecesarios, en el mejor de los casos orientados a demostrar que la prueba pertinente por estar relacionada directa o indirectamente con los hechos que constituyen el tema de prueba, es conducente porque ninguna norma del ordenamiento jurídico prohíbe probar el hecho en cuestión con el medio elegido, ni existe alguna norma que obliga a probar ese mismo hecho con un medio de prueba determinado, y que es útil porque no puede catalogarse de superflua, repetitiva o injustamente dilatoria de la actuación. Basta con imaginar un caso donde las partes hayan solicitado un número elevado de pruebas, para calcular el costo que este tipo de metodología tendría para la celeridad del proceso, tan importante en orden a acceder a una justicia pronta y eficaz…” 1. 1 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto del 27 de enero de 2021. Rad. 57.103.Radicado Nº 110016000023201713727 01 P/ JUAN DAVID MONTEALEGRE OLIVEROS Homicidio agravado en grado de tentativa

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7.1.2.- Sobre la utilidad y necesidad del decreto de pruebas repetitivas, la citada corporación tiene dicho: “De regreso al estudio de utilidad, debe recordarse que el mismo, en buena medida, está regulado en el artículo 376, que establece que toda prueba pertinente es admisible, salvo que exista, entre otras cosas, “probabilidad de que genere confusión en lugar de mayor claridad al asunto, o exhiba escaso valor probatorio, y, que sea injustamente dilatoria del procedimiento”, lo que bien puede suceder cuando se trata de pruebas repetitivas. En todo caso, debe tenerse en cuenta que el estudio de utilidad se realiza una vez superado el análisis de pertinencia, porque sin esta no existe ninguna posibilidad de que una prueba sea decretada. De hecho, el artículo 376 establece la falta de utilidad como una excepción a que toda prueba pertinente es admisible, lo que confirma que el estudio de utilidad debe recaer sobre las pruebas que tienen relación directa o indirecta con los hechos que integran el tema de prueba. Cuando las partes proponen varias pruebas para demostrar un elemento estructural de sus teorías factuales, y el Juez considera que las mismas son repetitivas y, por tanto, injustamente dilatorias del trámite, el concepto de mejor evidencia se erige en un importante criterio para establecer cuáles de ellas deben ser decretadas, sin perder de vista la obligación de lograr un punto de equilibrio entre los derechos de las partes (principalmente el derecho a la prueba) y la eficacia de la administración de justicia -Art. 10 ídem- (CSJ AP, 08 Nov. 2017, Rad. 51410).”2. 7.2.- De acuerdo con lo expuesto, se procederá con el análisis de pertinencia de las testimoniales que pretende que se admita la fiscalía, y seguidamente, lo relativo a la utilidad y necesidad de las pruebas repetitivas. 7.2.1.- La fiscalía, en argumentación conjunta,

acuerdo con lo expuesto, se procederá con el análisis de pertinencia de las testimoniales que pretende que se admita la fiscalía, y seguidamente, lo relativo a la utilidad y necesidad de las pruebas repetitivas. 7.2.1.- La fiscalía, en argumentación conjunta, solicitó que se decretara los testimonios de los ciudadanos BORIS ALEJANDRO MADROÑERO GALINDEZ, BLANCA NUBIA GALINDEZ DELGADO y ALEXIS MADROÑERO GALINDEZ, dado que se tratan de testigos presenciales de los hechos, por lo cual están en capacidad de relatar las circunstancias de tiempo, modo y lugar de lo acontecido, los móviles que presuntamente lo generaron, las aspectos anteriores y posteriores, el presunto agresor de la víctima y si hubo intervención por parte del procesado JUAN DAVID MONTEALEGRE OLIVEROS. 2 Corte Suprema De Justicia. Sala de Casación Penal. Auto del 7 de marzo de 2018. Rad. 51.882.Radicado Nº 110016000023201713727 01 P/ JUAN DAVID MONTEALEGRE OLIVEROS Homicidio agravado en grado de tentativa

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En este aspecto, aclaró que dado el contexto de los hechos, esto es, una presunta riña, los testigos efectuarían lo narrado desde ángulos diferentes, lo que implica que no son repetitivos. De lo expuesto previamente, en primera medida, se advierte que si bien la fiscalía efectuó una sola argumentación sobre pertinencia, conducencia y utilidad de estos tres medios de pruebas; no obstante, ello no implica que no haya cumplido con la argumentación necesaria para fundamentar su solicitud probatoria, por cuanto es claro que con estas tres testimoniales pretende demostrar la materialidad de la conducta punible y la responsabilidad del procesado, es decir, el objeto de prueba tienen relación directa con los hechos materia de investigación, máxime cuando son testigos presenciales, de ahí que contrario a lo manifestado por la defensa y el a quo sí se cumplió con esa carga argumentativa. 7.2.2.- Una vez superado ese análisis de la pertinencia, se tiene que se decretó de manera condicionada las testimoniales ante mencionadas por parte del juzgado de primera instancia, al considerar que resultaban repetitivas. En ese orden, se ha de indicar que el supuesto de hecho del artículo 376 del C.P., prevé que “toda prueba pertinente es admisible”; sin embargo, trae unas salvedades que no operan automáticamente; ellas deben estar soportadas en premisas que indiquen cuál es el perjuicio indebido que se causa, y por qué se considera que es grave (literal a); por qué genera confusión y cómo en el balance superaría a la claridad que podría brindar (literal b); o, de qué manera traerá una dilación injustificada del procedimiento (literal c). Dentro del asunto que corresponde resolver, y al tratarse del planteamiento de “prueba repetitiva”, se relaciona con el último literal (c); es decir, a la demora, tardanza o extensión del proceso3, lo que 3 Diccionario de la Real Academia Española. RAE. Significado

del asunto que corresponde resolver, y al tratarse del planteamiento de “prueba repetitiva”, se relaciona con el último literal (c); es decir, a la demora, tardanza o extensión del proceso3, lo que 3 Diccionario de la Real Academia Española. RAE. Significado dilación.Radicado Nº 110016000023201713727 01 P/ JUAN DAVID MONTEALEGRE OLIVEROS Homicidio agravado en grado de tentativa

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por sí solo no es reprochable en la medida que el uso del tiempo es natural a lo que demanda la práctica de las pruebas, es necesario determinar por qué no se obra con justicia y razón (definición de injustificado)4 el que se solicite dos o más medios probatorios sobre un mismo aspecto; si precisamente, una prueba pertinente tiene como fin llevar al conocimiento del juez, más allá de duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y los de la responsabilidad penal del acusado, como autor o partícipe (art. 372 ib.); además, son de interés para la solución correcta del caso (art. 373 ib.), y deben ser apreciadas tanto de manera individual como en conjunto (art. 380 ib.). Adicionalmente, el que se cuente con una pluralidad de pruebas en las que se aborden temas idénticos, es una situación que está prevista en la ley procesal penal, y para lo cual, a efectos de brindar confiabilidad de este tipo de prueba, la salvaguarda con el examen separado de testigos (art. 396 ib.); precisamente, porque el conocimiento es personal (art. 402 ib.) y en cada testimonio se aprecia con independencia del objeto de prueba, su particular capacidad de percepción, evocación y comunicación, por lo que lejos de ser una repetición injusta de testimonios, se constituye en un aporte de fiabilidad sobre el hecho que se reconstruye, entre otras por la posibilidad de suministrar insumos de corroboración. De manera que, para inadmitir una prueba bajo la consideración de que es una dilación injustificada, se debe indicar cuál es la razón, más allá del número múltiplo, que lleva a considerar que traer

dos o más pruebas sería inútil para conocer de los aspectos principales de la controversia, de los hechos objeto del juicio o de los relativos a la credibilidad de otro testigo, puesto que una misma circunstancia puede ser percibida desde distintas perspectivas y cada una de las pruebas puede dar cuenta del mismo asunto desde diversas condiciones de tiempo, modo y lugar.! 4 Ibídem, significado justificado.Radicado Nº 110016000023201713727 01 P/ JUAN DAVID MONTEALEGRE OLIVEROS Homicidio agravado en grado de tentativa

9 De otro lado, la inadmisión sin motivación que supere el simple juicio del número de pruebas, cuando la repetición es la que se discute, impide determinar si se da o no un trato discriminatorio o de desigualdad, frente a las solicitudes plurales de la contraparte a las que se accede su práctica a pesar de aparecer objetivamente repetitivas, como la alegada en esta ocasión por el apelante. En consecuencia, se revocará la decisión adoptada por la juez de primera instancia, para en su lugar admitir la práctica de los tres testimonios; es decir, el de BORIS ALEJANDRO MADROÑERO GALINDEZ, BLANCA NUBIA GALINDEZ DELGADO y ALEXIS MADROÑERO GALINDEZ. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., RESUELVE PRIMERO.- Revocar el auto del 30 de agosto de 2021, proferido por el Juzgado 38 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá y, en su lugar, decretar los testimonios de los ciudadanos BORIS ALEJANDRO MADROÑERO GALINDEZ, BLANCA NUBIA GALINDEZ DELGADO y ALEXIS MADROÑERO GALINDEZ solicitados por la fiscalía, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión. SEGUNDO.- Devuélvase la actuación al juzgado de origen para que continúe con el trámite legal. TERCERO.- Contra esta decisión no procede recurso alguno, se notifica en estrados, y para su exposición se designa al señor Magistrado Ponente. CÚMPLASERadicado Nº 110016000023201713727 01 P/ JUAN DAVID MONTEALEGRE OLIVEROS Homicidio agravado en grado de tentativa 10 Los Magistrados,

10 Los Magistrados,

HERMENS DARÍO LARA ACUÑA

MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE F. Suaza