TSDJ BOG SP - 110016000023201803251 03-(30-10-2020)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: RAMIRO RIAÑO RIAÑO Radicación: 110016000023201803251 03 Procesado: Víctor Julio Sánchez Rubiano Delito: Tortura Procedencia: Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado Motivo: Decisión: Auto que negó nulidad Confirmar Aprobado mediante acta Nº120 de 2020 Bogotá D.C., treinta(30) de octubre de dos mil veinte (2020) 1. MOTIVO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor de Víctor Julio Sánchez Rubiano contra el auto del 21 de septiembre de 2020, mediante el cual el Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado de Bogotá negó la nulidad del acto de acusación. 2. SITUACIÓN FÁCTICA Según la acusación, el 4 de abril de 2018, aproximadamente a las 17:40 horas en el almacén Éxito de la calle 134 con carrera 9ª de esta ciudad, la señora Claudia Patricia Rubio Hernández se encontró con su entonces pareja sentimental el señor Víctor Julio Sánchez Rubiano quien comenzó a mirarla mal por su forma de vestir y a recriminarle porque ya estaba vieja para usar la ropa que llevaba puesta. Luego, fueron juntos a conversar en el café OMA ubicado en ese mismo almacén, allí, el prenombrado le requirió a Claudia que le contara con quién estaba saliendo y la señaló ofensivamente de acostarse conRadicado: 110016000023201803251 03 Procesado: Víctor Julio Sánchez Rubiano Delito: tortura 2

cualquiera. En el transcurso de la conversación cuando aquella le contó que viajaría al día siguiente a una capacitación fuera del país, Sánchez Rubiano enfureció y le exigió que le dijera con quien iría, a lo cual respondió que con el jefe, pero que no viajaban en el mismo vuelo. Entonces, aquel entró en cólera, la tachó de mentirosa y la acusó de que su propósito con el viaje no era otro que acostarse con un hombre, pues solo eso sabía hacer. Como iban a cerrar el almacén ambos salieron del sitio, pero mientras se dirigían al parqueadero Sánchez Rubiano continuó sus reclamos para que le confesará con quién viajaría realmente. Cada uno abordó su vehículo y cuando Claudia Patricia Hernández arrancó, su pareja la siguió, le llamó por el celular para gritarla e insultarla y en un semáforo, por la ventada del carro, le apunto con un arma de fuego. Ante esa situación, asustada, Claudia condujo hasta un CAI, Sánchez Rubiano la seguía, al llegar, éste se bajó de su vehículo y entró en el de ella para amenazarla, le dijo que pagaría para que la enterraran viva; entonces, aquella salió del automotor y entró al CAI, puso en conocimiento de los patrulleros de la Policía lo que acontecía, quienes capturaron al agresor y tras registrar su camioneta hallaron un arma de fuego. 3. ANTECEDENTES PROCESALES 3.1 El 5 de abril de 2018 ante el Juzgado 26 Penal Muncipal con Función de Cotrol de Garantías, previa legalización de captura, la Fiscalía General de la Nación le formuló imputación a Víctor Julio Sánchez Rubiano por el delito de tortura, previsto en el artículo 178 del CP. Cargo no aceptado por el imputado. No se impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad razón por la

de captura, la Fiscalía General de la Nación le formuló imputación a Víctor Julio Sánchez Rubiano por el delito de tortura, previsto en el artículo 178 del CP. Cargo no aceptado por el imputado. No se impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad razón por la cual el procesado quedó en libertad.Radicado: 110016000023201803251 03 Procesado: Víctor Julio Sánchez Rubiano Delito: tortura

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3.2 El 6 de agosto de 2018, la Fiscalía radicó escrito de acusación que correspondió por reparto al Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado. 3.3 El 26 de febrero de 2019, día en que se celebraría la audiencia de formulación de acusación, se varió el sentido de la misma porque la Fiscalía solicitó la preclusión. 3.4 El 28 de mayo de 2019, el juzgado negó la petición de preclusión de la Fiscalía, decisión que quedó en firme por no ser objeto de recursos. 3.5. Declarado infundado el impedimento manifestado por la juez del proceso para continuar conociéndolo, el 23 de agosto de 2019 se realizó la audiencia de formulación de acusación conforme la calificación jurídica antes descrita. 3.6 El 11 de septiembre de 2020, instalada la audiencia preparatoria, la Fiscalía planteó la nulidad del escrito y formulación de acusación por no corresponder los hechos jurídicamente relevantes al delito enrostrado, es decir el de tortura. 3.7 El 21 de septiembre de 2020, la Juez 2ª Penal del Circuito Especializado negó la nulidad deprecada. Contra esa determinación la Fiscalía y la defensa interpusieron recurso de apelación, el cual sustentaron inmediatamente. Sin embargo, el juzgado denegó los recursos de apelación por indebida sustentación; aunque aclaró que lo adecuado en este evento sería declararlo desierto, en aplicación de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia se negaría, para habilitar así la procedencia del recurso de queja. 3.8 Ahora, pese a anunciar la procedencia del recurso de queja la a quo no dio espacio para su interposición en la audiencia. Por esa razón, para corregir la irregularidad, se convocó a una nueva sesión, llevada a

así la procedencia del recurso de queja. 3.8 Ahora, pese a anunciar la procedencia del recurso de queja la a quo no dio espacio para su interposición en la audiencia. Por esa razón, para corregir la irregularidad, se convocó a una nueva sesión, llevada a caboRadicado: 110016000023201803251 03 Procesado: Víctor Julio Sánchez Rubiano Delito: tortura

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el 23 de septiembre de los corrientes, donde la defensa interpuso aquel recurso, el cual fue declarado procedente por esta Corporación en decisión del 07 de octubre de 2020. En consecuencia, se concedió la apelación al defensor en el efecto suspensivo, asunto que pasa a resolver esta Sala. 4. DE DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Mediante decisión del 21 de septiembre de 2020 la Juez 2ª Penal del Circuito Especializado de esta ciudad negó la nulidad de la acusación propuesta por la Fiscalía. Señaló, en primer lugar, que en la audiencia de acusación debió el ente acusador corregir el escrito de acusación si es que la calificación jurídica estaba mal, sin que resulte admisible utilizar la nulidad para revivir etapas fenecidas con el fin de enmendar desatinos, menos cuando eventualmente el ente acusador podría pedir la absolución del procesado. Indicó la juez que para acudir un remedio extremo como la nulidad debe evidenciarse la vulneración de derechos fundamentales, pero no es este el caso. Resaltó también que no puede a través de la nulidad pretenderse que el juzgado controle materialmente la acusación y anticipe su criterio sobre el acierto de la adecuación típica escogida por la Fiscalía. Advirtió que según el principio de protección no puede invocar la nulidad quien la propició, es decir, la propia Fiscalía con sus acciones erráticas. Que en todo caso al terminar el debate probatorio podrá condenarse por una conducta distinta de la imputada, siempre que sea mas benévola, por lo que no hay necesidad de anular en este momento la acusación. Finalmente, destacó que la jurisprudencia aducida por la Fiscalía para fundamentar su solicitud de nulidad (Sentencia del 2 de octubre deRadicado: 110016000023201803251 03 Procesado:

hay necesidad de anular en este momento la acusación. Finalmente, destacó que la jurisprudencia aducida por la Fiscalía para fundamentar su solicitud de nulidad (Sentencia del 2 de octubre deRadicado: 110016000023201803251 03 Procesado: Víctor Julio Sánchez Rubiano Delito: tortura

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2019. Rad.53440) no resulta aplicable porque se refiere a un caso distinto en el que la acusación no contenía los hechos jurídicamente relevantes. En consecuencia, negó la nulidad planteada por la Fiscalía. 5. DE LA APELACIÓN 5.1. Inconforme con la decisión, el defensor la apeló. Empezó por hacer un recuento de las actuaciones procesales para criticarlas. También afirmó que por celeridad, economía y lealtad este proceso ha debido terminar por preclusión o por alguna otra figura, al estar frente a un delito de bagatela que se elevó a uno de “alta alcurnia”. Luego, adujo el acaecimiento de la causal de nulidad del artículo 457 de la ley 906 de 2004 porque, en su criterio, sí se presenta una violación al debido proceso y derecho de defensa en aspectos sustanciales en atención a que no es lo mismo defenderse de un delito de tortura que de reatos menos graves, como las amenazas o el constreñimiento. Señaló que, el principio de taxatividad de las nulidades se respetó acá, pues la Fiscalía se equivocó, lo cual se puede revertir por afectar el debido proceso y el derecho a la defensa. Entonces, solicitó revocar lo manifestado por la juez, particularmente aquello de que no puede decretarse la nulidad por el principio de taxatividad y que se podrá condenar eventualmente por un delito menos grave a partir de los hechos jurídicamente relevantes de la acusación. Finalmente, dijo respetar la decisión, pero no compartirla porque se menoscabó la seguridad jurídica. 5.2 Los nos recurrentesRadicado: 110016000023201803251 03 Procesado: Víctor Julio Sánchez Rubiano Delito: tortura

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6 5.2.1 El apoderado de la víctima solicitó mantener la decisión de primera instancia porque en su criterio sí existen elementos materiales probatorios para que se estructure el delito de tortura psicológica. En ese sentido, sostuvo que no se trató de una discusión o de simples amenazas, sino que hay 350 folios de mensajes, un dictamen de medicina legal y además grabaciones que muestran como era torturada su cliente por parte del procesado. 5.2.2 El representante del Ministerio Público aclaró que inicialmente apoyó la nulidad solicitada por la Fiscalía porque la representante del ente acusador dijo no contar con elementos para probar la ocurrencia del delito de tortura. Sin embargo, resaltó no encontrar argumento alguno para criticar la decisión del juzgado de no anular la acusación, en tanto, ciertamente, ha sido la fiscal la que ha dado lugar a la irregularidad que ahora evoca para pretender la invalidación. 6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1 La Sala es competente para conocer y decidir el recurso de apelación, en virtud del numeral 1º del artículo 34 e inciso final del artículo 178 de la Ley 906 de 2004. Por consiguiente, pasará a resolver el asunto planteado por los recurrentes, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación. 6.2 El problema jurídico se concreta en determinar si es procedente anular el acto de acusación para corregir la adecuación típica de los hechos jurídicamente relevantes. 6.3 Fundamentos para resolver De las nulidadesRadicado: 110016000023201803251 03 Procesado: Víctor Julio Sánchez Rubiano Delito: tortura 7

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución Política y en las normas rectoras de la Ley 906 de 2004, quien sea sindicado tiene derecho a la defensa, a ser juzgado con “observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”, a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas, a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra, entre otros. El artículo 457 ídem consagra que son causales de nulidad la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales. Ahora, las nulidades, por ser un mecanismo extremo de corrección de actos irregulares, no basta con invocarlas, sino que su solicitud debe someterse a los principios que consagra el artículo 310 de la Ley 600 de 2000 para su declaratoria, de manera tal que conforme lo ha reiterado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia: “Solamente resulta posible alegar aquellas expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y/o el juzgamiento (trascendencia); y, además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad)”. (CSJ. Sentencia del 26 de octubre de 2011. Rad. 32143). 6.4 El caso concreto 6.4.1 En el sub

existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad)”. (CSJ. Sentencia del 26 de octubre de 2011. Rad. 32143). 6.4 El caso concreto 6.4.1 En el sub lite, el defensor pretende se acceda a la petición de la Fiscalía de anular el acto de acusación para corregir la calificación jurídica de los hechos. Pues bien, para resolver el asunto impera recordar que la Fiscalía solicitó la nulidad de la acusación porque reexaminado el caso, evidenció que los hechos jurídicamente relevantes no configuran el tipo penal de tortura atribuido al procesado, por lo que consideró necesario volver a realizar ese acto para adecuar la calificación de aquellos alRadicado: 110016000023201803251 03 Procesado: Víctor Julio Sánchez Rubiano Delito: tortura

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delito de amenazas. Para respaldar su pedimento, citó la providencia SP 4252 del 2019 de la Corte Suprema de Justicia, según la cual, el acto de acusación puede anularse si quebranta garantías fundamentales. Al respecto, lo primero a aclarar es que la acusación es un acto de parte que corresponde exclusivamente a la Fiscalía (artículo 114 numerales 1º y 9º del CPP), luego su acierto no puede ser objeto de escrutinio por parte del juez: “Surge evidente que la acusación constituye un acto de parte que compete, de manera exclusiva y excluyente, a la Fiscalía General de la Nación, razón por la que no puede ser objeto de cuestionamiento por el juez, las partes, ni los intervinientes. La adecuación típica que la Fiscalía haga de los hechos investigados, es una situación que compete a su fuero1, por ende, no es objeto de control judicial, ni oficioso ni rogado.” (CSJ. STP 4777 de 2016). Por lo mismo, tampoco es susceptible de ser invalidado el acto de acusación, pues esa medida correctiva recae por regla general sobre las actuaciones judiciales y no de las partes, debido a la aptitud de las primeras - derivada de su obligatoriedad - de vulnerar derechos constitucionales fundamentales. Así lo tiene dicho la Corte Suprema de Justicia: “Esa petición de nulidad del proceso se advertía manifiestamente inconducente al dirigirse contra un acto procesal de parte, como lo es la acusación, siendo que esa medida extrema sólo procede frente a las actuaciones de los funcionarios judiciales. En efecto, para los primeros, al constituir

meras postulaciones, la ley procesal establece sanciones como la inadmisibilidad, el rechazo o la exclusión que, por regla general, no inciden en la validez del proceso. Mientras que, los actos procesales del juez, al ser vinculantes y decidir asuntos con fuerza de ejecutoria material, sí tienen la potencialidad de lesionar garantías fundamentales, entre ellas el derecho a la defensa y el debido proceso, por lo que la irregularidad de los mismos debe repararse con la anulación, claro está, si ello no fue posible con otros remedios como la corrección de los actos irregulares2 o la revocatoria de las providencias en sede de impugnación.” (CSJ. AP5563 de 2016). Entonces, aunque a juicio del fiscal la acusación contenga errores en la calificación jurídica no es procedente anularla para que adopte una 1 CSJ, SP, 6 de febrero de 2013, Rad. 39982 2 “El juez de control de garantías y el de conocimiento estarán en la obligación de corregir los actos irregulares no sancionables con nulidad, respetando siempre los derechos y garantías de los intervinientes”. (art. 10, último inciso, C.P.P./2004).Radicado: 110016000023201803251 03 Procesado: Víctor Julio Sánchez Rubiano Delito: tortura

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tipificación diferente, salvo que se constate una flagrante vulneración de garantías fundamentales: “En verdad, la consecuencia jurídica del error por parte del acusador en el «juicio de acusación», referido a la generación y verificación de hipótesis factuales o a la calificación jurídica de los hechos jurídicamente relevantes que consideró3, no puede ser, en todo caso, la anulación de lo actuado, para someter al procesado a un nuevo juicio por los mismos hechos, a partir de un indebido proceso de concreción fáctica y de adecuación típica de la conducta atribuida al procesado, salvo que se demuestre la presencia de algún vicio determinado por la incompetencia del juez o por la violación a las garantías fundamentales (eventos previstos de manera taxativa por los artículos 456 y 457 de la Ley 906 de 2004), lo que en este caso no ocurrió.” (CSJ. SP 834 de 2019) 6.4.2 Bajo esos derroteros jurisprudenciales, en el caso que nos ocupa la petición de la Fiscalía de anular la acusación que efectuó contra el procesado Víctor Julio Sánchez Rubiano con el fin de cambiar la adecuación típica de los hechos (de tortura a amenazas) resulta improcedente, en tanto es un acto de parte no susceptible de invalidase. Menos aún puede invocarse como fundamento de la nulidad el presunto desacierto en la calificación jurídica adoptada, puesto que el debate entorno a esa temática debe darse durante el juicio y no en este momento procesal: “...el diseño del sistema penal acusatorio de la Ley 906 de 2004 prevé la discusión de la acusación que ejerce la Fiscalía General de la Nación exclusivamente en la audiencia de juicio oral -ibíd., art. 366 y ss.-, y no en etapas previas...” (CSJ. AP 3825 de 2018) 6.4.3 Aunque tanto la Fiscalía

de la acusación que ejerce la Fiscalía General de la Nación exclusivamente en la audiencia de juicio oral -ibíd., art. 366 y ss.-, y no en etapas previas...” (CSJ. AP 3825 de 2018) 6.4.3 Aunque tanto la Fiscalía en su solitud como el defensor en la apelación pregonan la presunta vulneración de garantías fundamentales del acusado a partir de la supuesta inadecuada tipificación de la conducta, no encuentra la Sala que sea así, como pasa a exponerse. Ciertamente la acusación como elemento estructural del proceso penal es relevante en materia de prerrogativas fundamentales porque asegura el ejercicio del poder estatal dentro del principio de legalidad, esto es, 3 En relación con las obligaciones de la Fiscalía en la presentación de su acusación, cfr. CSJ SP-5660-2018, 11 dic. 2018, rad. 52.311.Radicado: 110016000023201803251 03 Procesado: Víctor Julio Sánchez Rubiano Delito: tortura

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que solo se proceda por conductas previstas en la ley como delito (CSJ. SP 5660 de 2018). Pero también garantiza el derecho a la defensa, en la medida que delimita los aspectos fácticos en debate4 y su calificación jurídica, elementos con los cuales habrá de guardar congruencia la sentencia, en virtud de lo dispuesto en el artículo 448 del CPP. Pero esa exigida congruencia que resguarda el derecho de defensa no es absoluta sino flexible en lo que atañe a la calificación jurídica, según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, debido a que aquella es apenas provisional en la acusación, entre otras razones porque el artículo 337 del CPP solo exige que ese acto contenga claramente los hechos jurídicamente relevantes y no que deba tipificárseles de forma definitiva desde ese momento (CSJ. SP4132 de 2019). Por el contrario, la imputación fáctica sí es inmutable al ser el sustrato a partir del cual se edifica la estrategia defensiva para morigerar el poder punitivo estatal (CSJ. SP5543 de 2015). En ese sentido, es posible que la tipificación de la conducta endilgada en la acusación pueda ser variada por el fiscal en los alegatos conclusivos (artículo 443 de la Ley 906 de 2004) o por el juez en la sentencia, sin que ello implique alguna lesión del derecho constitucional fundamental al debido proceso si se respeta el núcleo fáctico y se efectúa una adecuación a un delito de menor entidad al inicialmente enrostrado, como lo tiene dicho la Corte Suprema de Justicia (SP 755 de 2020). Entonces, si el nomen

iuris contenido en la acusación es apenas provisional al punto que puede variar posteriormente, los errores que haya cometido la Fiscalía al seleccionarlo no tienen la entidad de vulnerar los derechos a la defensa o el debido proceso del acusado como para configurar respecto de aquel acto la causal de nulidad del artículo 457 del CPP, en tanto esas prerrogativas están garantizadas por la imposibilidad de variar los hechos. 4 CSJ. SP 5660 de 2018.Radicado: 110016000023201803251 03 Procesado: Víctor Julio Sánchez Rubiano Delito: tortura

11 Así, la exigencia de inmutabilidad de los hechos atribuidos al acusado le asegura que, independientemente de la conducta típica a la que resulten finalmente adecuados, la teoría factual a desvirtuar se mantiene incólume durante todo el proceso penal, con lo cual están a salvo sus derechos al debido proceso y a la defensa. Es de unos supuestos fácticos que se da el debate, para determinar su existencia, su comisión por parte del imputado y su responsabilidad en ellos. 6.5 En ese orden de ideas, no encuentra la Sala configurada ninguna causal para invalidar la acusación, por lo que se confirmará la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, RESUELVE: PRIMERO.– CONFIRMAR la decisión recurrida. SEGUNDO. - ADVERTIR que contra este auto no procede ningún recurso. TERCERO. – DEVOLVER la actuación al juzgado de origen. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASERadicado: 110016000023201803251 03 Procesado: Víctor Julio Sánchez Rubiano Delito: tortura 12 RAMIRO RIAÑO RIAÑO Magistrado (APROBADO) (AUSENCIA JUSTIFICADA) JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA Magistrado Magistrado