TSDJ BOG SP - 110016000023201808587-01-(04-06-2020)

República de Colombia

Rama Judicial

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C.

SALA DE DECISIÓN PENAL

JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ

Magistrad o Ponente

Radicación : 110016000023201808587-01

Procesados : Marta Empera Fajardo Gutiérrez Yoanna Paola Ríos Moncaleano Delito : Hurto agravado en grado de tentativa.

Procedencia : Juzgado 44 Penal del Circuito de Bogotá

Motivo : Apela Fallo Condenatorio Anticipado

Aprobado Acta No. : 175/20

Fecha : 04/06/2020

Bogotá, D, C., cuatro (04) de junio de dos mil veinte (2020)

I. DECISIÓN

La sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la sentencia proferida el 22 de marzo de 2019 por el Juzgado 29 Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad, mediante la cual condenó a Marta Empera Fajardo Gutiérrez y a Yoanna Paola Ríos Moncaleano a la pena principal de 3 meses de prisión, como coautoras del delito de hurto agravado en grado de tentativa.

II. SITUACIÓN FÁCTICA

Se extracta del escrito de acusación lo siguiente:

2.1.- El día 12 de octubre de 2018 a las 11:24 am, se reportó en el CAI de Policía de Navarra en esta ciudad, que al parecer en el Almacén Carulla ubicado en la Carrera 45 No 116 -32, dos mujeres identificadas

CAI de Policía de Navarra en esta ciudad, que al parecer en el Almacén Carulla ubicado en la Carrera 45 No 116 -32, dos mujeres identificadas como Marta Empera Fajardo Gutiérrez y Yoanna Paola Ríos Moncaleano llevaban en un bolso negro, 14 bloqueadores solares y una110016000023201808587 -01 Marta Empera Fajardo Gutiérrez Yoanna Paola Ríos Moncaleano

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bolsa MS, que no habían sido facturados ni pagados, razón por la cual fueron capturadas en situación de flagrancia.

III. ACTOS PROCESALES RELEVANTES

3.1.- En razón de los hechos referidos, el 13 de octubre de 2018 ante el Juez 21 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, se legalizó la captura y se formuló imputación en contra de Marta Empera Fajardo Gutiérrez y Yoanna Paola Ríos Moncaleano como coautoras del punible de hurto agravado en grado de tentativa, cargo por el cual se allanaron.

3.2.- El 13 de diciembre de 2018 la fiscalía presentó escrito de acusación con aceptación de cargos, y el 22 de marzo de 2019 el Juzgado 29 Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad, luego de asumir el conocimiento del asunto, verificó el allanamiento y dio el traslado del artículo 447 del C de PP a las partes e intervinientes.

3.3.- La fiscalía en su intervención dio a conocer las circunstancias personales, familiares y sociales de las procesadas, y solicitó que para la imposición de la pena se tuviera en cuenta que las procesadas

3.3.- La fiscalía en su intervención dio a conocer las circunstancias personales, familiares y sociales de las procesadas, y solicitó que para la imposición de la pena se tuviera en cuenta que las procesadas indemnizaron al almacén víctima y se allanaron a cargos. En cuanto a la concesión de subrogados y sustitutos de la pena, pidió su negativa, dado que se reportaban antecedentes penales para cada una de ellas.

La defensa por su parte expuso que las acusadas eran madres cabeza de familia, desempleadas, y que si bien contaban con antecedentes penales, no tenían ningún requerimiento especial por parte de la justicia . Frente a los daños y pe rjuicios expuso que fueron reparados según la tasación hecha por la víctima.

3.4.- Acto seguido, se dio lectura a la sentencia condenatoria de primera. Instancia.

IV. FALLO APELADO

4.1.- El juez de primer grado en el fallo objeto de alzada, luego de hacer un recuento de los hechos, de los elementos materiales probatorios110016000023201808587 -01 Marta Empera Fajardo Gutiérrez Yoanna Paola Ríos Moncaleano

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y de la evidencia física allegados , manifestó que estaban dadas las exigencias para emitir decisión condenatoria, toda vez que se acreditaba la materialidad de la conducta punible end ilgada y la responsabilidad penal de las procesadas en su comisión.

Expuso que para satisfacer tales exigencias, la fiscalía aportó el informe de policía de vigilancia en casos de captura en flagrancia y la entrevista suscrita por el patrullero Sergio Daniel Vargas Corredor, quien

Expuso que para satisfacer tales exigencias, la fiscalía aportó el informe de policía de vigilancia en casos de captura en flagrancia y la entrevista suscrita por el patrullero Sergio Daniel Vargas Corredor, quien dio cuenta de la captura de las procesadas al intentar apoderarse de unos bloqueadores solares de propiedad del almacén Carulla, avaluados en la suma de $535.750. Indicó que con lo anterior, sumado a la aceptación de su responsabilidad, se demostró sin duda alguna la participación de las acusadas en los hechos, sin que mediara circunstancia de justificación de las reguladas en el artículo 32 del CP.

Mencionó que la conducta precitada se encuadraba en el tipo penal del hurto agravado en grado de tentativa, la cual en su comisión les ionó el bien jurídico del patrimonio económico , razón por la cual profirió sentencia condenatoria por este delito.

Frente a las penas, impuso la principal de 3 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo igual. En cuanto al subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, refirió que a pesar de que se cumplía con el requisito objetivo referente a que el monto de la pena a imponer no superaba los 4 años, no se hac ían merecedoras de este beneficio por cuanto las procesadas contaban con antecedentes penales vigentes.

Respecto al sustituto de la prisión domiciliaria, indicó que si bien la pena no superaba el monto de 8 años, y el delito no se encontraba dentro de las exclusiones previstas en el artículo 68A del CP, no se aportó

Respecto al sustituto de la prisión domiciliaria, indicó que si bien la pena no superaba el monto de 8 años, y el delito no se encontraba dentro de las exclusiones previstas en el artículo 68A del CP, no se aportó por parte de la defensa en el trámite dispuesto para el artículo 447 del C de PP, elementos de prueba con los cuales se pudiera inferir que las procesadas participan positivamente en la sociedad, ni se acreditó ningún arraigo laboral y familiar, razón por la cual no continuó con el estudio de los demás requisitos señalados para su otorgamiento. C omo consecuencia, negó el sustituto de la pena privativa de la libertad.110016000023201808587 -01 Marta Empera Fajardo Gutiérrez Yoanna Paola Ríos Moncaleano

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Contra esta decisión la defensa interpuso recurso de apelación.

V. APELACIÓN

La defensa s ustentó su descontento con la sentencia de primera instancia en atención a la negativa de concederle a su s defendidas la suspensión condicional de la ejecución de la pena o el sustituto de la prisión domiciliaria. Expuso frente al arraigo, que los soportes documentales echados de menos por el a quo, no habían podido ser aportados en raz ón a que sólo había sido citada para la audiencia de verificación de allanamiento. No obstante, expuso que a pesar de los antecedentes judiciales, las procesadas sí contaban con arraigo, el que fue acreditado con la prueba presentada por la fiscalía.

Precisó que sus defendidas eran madres cabeza de familia, con un

No obstante, expuso que a pesar de los antecedentes judiciales, las procesadas sí contaban con arraigo, el que fue acreditado con la prueba presentada por la fiscalía.

Precisó que sus defendidas eran madres cabeza de familia, con un grado mínimo de escolarid ad, y tenían la carga de solventar las necesidades de sus hogares. A su vez, que no habían cambiado de residencia desde hace 15 años y que a pesar de los múltiples problemas judiciales, habían hecho frente a cada uno de ellos.

Solicitó que en virtud del bajo monto de la condena, por favorabilidad les fuera aplicada a las procesadas el artículo 63 del CP sin ninguna modificación, toda vez que con la redacción de la norma primigenia se cumplían la totalidad de los presupuestos para que fuera otorgado el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. De manera subsidiaria solicitó que en caso de no accederse a esta pretensión, se tuviera en cuenta la prueba documental aportada para acreditar el arraigo y se concediera el sustituto de la prisión domiciliaria.

5.2.- No hubo intervención de los no recurrentes.

VI. CONSIDERACIONES

6.1. De acuerdo a la sustentación del recurso de apelación, corresponde a la sala determinar si debió el a quo conceder a Marta110016000023201808587 -01 Marta Empera Fajardo Gutiérrez Yoanna Paola Ríos Moncaleano

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Empera Fajardo Galeano y a Yoanna Paola Ríos Moncaleano el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena -bajo

Yoanna Paola Ríos Moncaleano

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Empera Fajardo Galeano y a Yoanna Paola Ríos Moncaleano el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena -bajo las condiciones del artículo 63 del CP en su redacción original-, o en su defecto el sustituto de la prisión domiciliaria.

6.2. La favorabilidad en materia penal

El artículo 29 de la Constitución Política dispuso en su inciso segundo la cláusula general de favorabilidad en materia penal. Este postulado constitucional se extendió a la ley procesal con efectos sustantivos al privilegiar la norma beneficiosa aun cuando sea posterior a la actuación.

Cabe precisar entonces que, por regla general, se debe de aplicar la ley vigente al momento de la comisión del delito, excepto cuando por favorabilidad aquella normatividad que posteriormente se profiera sea benévola a la situación procesal que afronta el encartado, la cual prevalecerá sobre la menos permisiva, de forma retroactiva.

Para el caso que nos ocupa, se tiene que la defensa de manera errónea solicitó que el estudio de la conce sión del subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, se hiciera en aplicación favorable de l artículo 63 la Ley 599 de 2000, sin la modificación hecha por el legislador con la 1709 de 2014, olvidando que el principio constitucional y legal po r ella invocado solamente es procedente cuando se trata de normas a futuro, y no cuando en el decurso legal ha habido regulaciones previas menos lesivas, pero que han dejado de tener vigencia por derogación o por modificación.

el principio constitucional y legal po r ella invocado solamente es procedente cuando se trata de normas a futuro, y no cuando en el decurso legal ha habido regulaciones previas menos lesivas, pero que han dejado de tener vigencia por derogación o por modificación.

No está de más en recalcar que, Marta Empera Fajardo Galeano y Yoanna Paola Ríos Moncaleano cometieron la conducta punible de hurto agravado en grado de tentativa el día 12 de octubre de 2018, razón por la cual la modificación hecha por la Ley 1709 de 2014 al artículo 63 del CP , ya se encontraba vigente, y consecuentemente obliga a esta colegiatura a su aplicación. Así las cosas, se procederá con el estudio respectivo de los mecanismos sustitutivos y subrogados de la ejecución de la pena, sin acceder a la favorabilidad solicitada.110016000023201808587 -01 Marta Empera Fajardo Gutiérrez Yoanna Paola Ríos Moncaleano

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6.3.- Los subrogados y sustitutos de la ejecución de la pena

6.3.1.- La suspensión condicional de la ejecución de la pena.

En primera medida el artículo 63 mencionado, refiere como requisito objetivo para su concesión que la pena objeto de condena sea una privativa de la libertad que no exceda los 4 años. En este caso, al ser la pena de prisión de 3 meses, cumple con este presupuesto. A su vez, el delito de hurto agravado no hace parte de los enlistados en la exclusión de beneficios de que trata el artículo 68A del CP.

Ahora bien, el legislador ha previsto que puede otorgarse el subrogado con el cumplimiento de los presupuestos enunciados, siempre

delito de hurto agravado no hace parte de los enlistados en la exclusión de beneficios de que trata el artículo 68A del CP.

Ahora bien, el legislador ha previsto que puede otorgarse el subrogado con el cumplimiento de los presupuestos enunciados, siempre y cuando el sentenciado carezca de antecedentes penales , lo cual para este caso no se cumple, toda vez que de lo demostrado por la fiscalía y acreditado a fl. 30, Marta Empera Fajardo Gutiérrez cuenta con varias sentencias condenatori as en su contra, siendo la más reciente la reportada el 27 de julio de 2017. En igual sentido, Yoanna Paola Ríos Moncaleano, frente a quien se profirió decisión de condena el 15 de diciembre del mismo año.

No obstante, el numeral 3 º de la norma citada prevé que si la persona cuenta con antecedentes penales por delito doloso dentro de los 5 años anteriores, se pod rá conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena, si de su s antecedentes personales, soci ales y familiares fuera posible acreditar que no existe necesidad de la ejecución de la sentencia.

Conforme con lo anterior, encuentra esta colegiatura que de lo expuesto dentro del traslado de artículo 447 del C de PP, tanto la fiscalía como la defensa expusieron que las hoy sentenciadas eran mujeres que no tenían un arraigo laboral por ser desempleadas, sin dejar de lado que las anotaciones reportadas como antecedente s penales se dieron con ocasión del mismo punible que hoy es objeto de condena, lo cual demuestra que son reincidentes en lesionar el bien jurídico del patrimonio económico, razón suficiente para tener justificad a la

ocasión del mismo punible que hoy es objeto de condena, lo cual demuestra que son reincidentes en lesionar el bien jurídico del patrimonio económico, razón suficiente para tener justificad a la necesidad del cumplimiento efectivo de la pena privada de la libertad.110016000023201808587 -01 Marta Empera Fajardo Gutiérrez Yoanna Paola Ríos Moncaleano

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6.3.2.- El sustituto de la prisión domiciliaria El artículo 38 B del CP , determinó como presupuestos objetivos para otorgarla, que el monto punitivo mínimo consagrado en la norma penal sea de 8 años o menos, y que el delito objeto de condena no esté excluido de beneficios conforme al artículo 68A del CP. C omo subjetivo dispuso el buen desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado. En cuanto al primer requisito, encuentra esta colegiatura que se tiene satisfecho, por cuanto el delito de hurto agravado consagró como pena mínima la de 24 meses, lo cual es inferior al límite impu esto en la norma enunciada. A su vez, no hace parte de los enlistados en la exclusión de beneficios de que trata el artículo 68A del CP. Ahora bien, frente al desempeño personal, laboral, familiar y social, se tiene que Marta Empera Fajardo Gutiérrez es una persona con hijos a su cargo, con domicilio en la Calle 42B No 60 -52 de esta ciudad y en situación de desempleo; por otra parte, Yoanna Paola Ríos Moncaleano es ama de casa, con residencia en carrera 73 Bis No 63F - 54 de Bogotá.

situación de desempleo; por otra parte, Yoanna Paola Ríos Moncaleano es ama de casa, con residencia en carrera 73 Bis No 63F - 54 de Bogotá. Con lo anterior, encuentra esta colegiatura que fue acreditado el arraigo de cada una de ellas. No obstante lo anterior, si bien se cumplen a cabalidad cada uno de los presupuestos enunciados, no se puede dejar de lado que las hoy sentenciadas cuentan con condenas por el delito de hurto agravado en grado de tentativa, proferidas dentro de los 5 años anteriores a esta decisión, razón por la cual no es procedente la concesión del sustituto de la prisión domiciliaria solicitado, por cuanto se enmarcan en la situación prohibitiva consagrada en el inciso primero del artículo 68A del CP. Por todo lo anterior, a pesar de que fue acertada la determinación del a quo frente a la negativa de conceder los mecanismos sustitutivos y subrogados de la ejecución de la pena a las procesadas , el fundamento para dicha decisión no debió ser sustentad o por la falta de acreditación del arraigo familiar y social, sino por la prohibición que previó el legislador para los reincidentes en conductas dolosas dentro de los 5 años110016000023201808587 -01 Marta Empera Fajardo Gutiérrez Yoanna Paola Ríos Moncaleano

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anteriores a la decisión de condena. Razón por la cual, luego de esta precisión, se confirmará el proveído impugnado. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D. C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D. C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero. Confirmar la sentencia proferida el 22 de marzo de 2019 por el Juzgado 29 Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad, por medio de la cual condenó a Marta Empera Fajardo Gutiérrez y a Yoanna Paola Ríos Moncaleano a la pena de 3 meses de prisión, por el delito de hurto agravado en grado de tentativa, sin conceder subrogados ni sustitutos de la pena de prisión.

Segundo: Esta sentencia se notifica en estrados y contra ella procede el recurso extraordinario de casación.

Cópiese, notifíquese y cúmplase

JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ

Magistrado