TSDJ BOG SP - 110016000023201900002 01-(16-10-2019)

Segunda instancia 2019 0002 01 [1.829] Rafael Alexander Córdoba Moreno Lesiones personales

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente : John Jairo Ortiz Alzate Radicación : 110016000023201900002 01 [1.829] Procesado : Rafael Alexander Córdoba Moreno Delito : lesiones personales Decisión : revoca

Aprobada en acta Nro. 0130

Bogotá D.C., miércoles, dieciséis (16) de octubre de dos mil diecinueve (2019)

ASUNTO

La Sala resuelve la apelación interpuesta por la defensa contra el auto del 6 de septiembre de 2019, a través del cual el Juzgado 42 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá negó la solicitud de preclusión elevada por el apoderado de RAFAEL ALEXANDER CÓRDOBA MORENO, en relación con el delito de lesiones personales, a él atribuido.

HECHOS

En el escrito de acus ación se indic ó que el 1 de enero de 2019, siendo aproximadamente las 7:45 horas, los agentes de la Policía Ednny Lozano Quintero y Lewis Correa, realizaban control para prueba de embriaguez en la carrera 7 con calle 160 de Bogotá, cuando observaron una pareja que transitaba en una motocicleta, por lo que procedieron a detenerlo para tomarle la prueba con el alcohosensor a quien se identificó

embriaguez en la carrera 7 con calle 160 de Bogotá, cuando observaron una pareja que transitaba en una motocicleta, por lo que procedieron a detenerlo para tomarle la prueba con el alcohosensor a quien se identificó como Rafael Alexander Córdoba Moreno, arrojando positivo.Segunda instancia 2019 0002 01 [1.829] Rafael Alexander Córdoba Moreno Lesiones personales

2 Indicaron los agentes que la pareja intentó huir en varias ocasiones y que al ser requerido Córdoba Moreno se mostró agresivo por lo que en el intento por esposarlo se presentó un forcejeo, propinándole al patrullero Correa dos golpes en el rostro que le ocasionaron una escoriación horizontal de 1 cm en el terc io medio del parpado inferior izquierdo, con incapacidad provisional de 7 días.

ACTUACIÓN RELEVANTE

1. El 2 de enero de 2019, el Juzgado 66 Penal Municipal de Control de Garantías declaró legal la captura de RAFAEL ALEXANDER CÓRDOBA MORENO; la Fiscalía formuló imputación por el delito de violencia contra servidor público, de conformidad con el artículo 429 y 29 inciso 2 del Código Penal. El investigado no se allanó a dicho cargo y contra él no se impuso medida de aseguramiento ante el retiro por parte de la Fiscalía1.

2. El Delegado de la Fiscalía presentó el 27 de marzo de 2019 el escrito de acusación en el que le atribuyó al procesado la conducta punible reseñada en precedencia2. El asunto le correspondió por reparto al Juzgado 42 Penal del Circuito de Conocimiento.

escrito de acusación en el que le atribuyó al procesado la conducta punible reseñada en precedencia2. El asunto le correspondió por reparto al Juzgado 42 Penal del Circuito de Conocimiento.

3. En audiencia celebrada el 19 de junio de 2019 , la Fiscalía presentó un preacuerdo con RAFAEL ALEXANDER CÓRDOBA MORENO, el cual consistió en variar el cargo de violencia contra servidor público a lesiones personales, consagradas e n los artículos 111, 112 inciso 1 del Código Penal, para imponer una pena de 16 meses. En el acto el acusado fue interrogado aceptando los cargos; sin embargo, la diligencia fue suspendida para que el lesionado se pronunciara sobre el preacuerdo3.

4. E l 6 de septiembre de 2019, compareció el lesionado Lewis Correa, quien manifestó que fue reparado por el acusado; por lo que la

1 Fs. 9 2 Fs. 14 3 Ver folio 37.Segunda instancia 2019 0002 01 [1.829] Rafael Alexander Córdoba Moreno Lesiones personales

3 juez procede a aprobar el preacuerdo en los términos en los que fue presentado.

DE LA SOLICITUD

La defensa de RAFAEL ALEXANDER CÓRDOBA MORENO, en la audiencia de aprobación de preacuerdo invocó preclusión por reparación integral conforme al dicho de la víctima, señalando que el artículo 40 de la Ley 600 de 2000 y varios pronunciamientos de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, han dejado en claro la viabilidad de decretar la extinción en casos como el de su defendido.

Ley 600 de 2000 y varios pronunciamientos de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, han dejado en claro la viabilidad de decretar la extinción en casos como el de su defendido.

Traslado a la Fiscalía . Se opuso a la preclusión invocada por la defensa y destacó que en el caso del acusado se hizo una variación de la calificación jurídica por preacuerdo, para lograr una rebaja de pena por la aceptación de cargos.

DECISIÓN DEL A QUO

La juez de instancia indicó que la defensa invocó una preclusión al señalar que conforme a los términos del preacuerdo su defendido será condenado por la conducta de lesiones personales, por lo que de conformidad con e l artículo 40 de la Ley 600 de 2000, es un delito susceptible de extinción al haberse reparado los daños y perjuicios.

Destacó la juez la coexistencia de las normas del procedim iento Penal de la Ley 600 de 2000 y 906 de 2004 , la aceptación de la víctima cuando reconoció que fue reparada integralmente, su manifestación de no tener la intención de designar un abogado para que lo represente y la variación que hizo la Fiscalía de un delito contra la administración pública por uno contra la integridad personal.

Dijo que la modalidad del preacuerdo presentado es unaSegunda instancia 2019 0002 01 [1.829] Rafael Alexander Córdoba Moreno Lesiones personales

4 readecuación típica por lo que se debe emitir condena por la conducta por la que se hizo la negociación; sin embargo, acotó que no es viable atender

Rafael Alexander Córdoba Moreno Lesiones personales

4 readecuación típica por lo que se debe emitir condena por la conducta por la que se hizo la negociación; sin embargo, acotó que no es viable atender la extinción que depreca la defensa porque sería conceder más beneficios de los que realmente tiene derecho el acusado por preacuerdo, por lo que dispuso emitir el fallo correspondiente.

LA IMPUGNACIÓN

El defensor solici tó revocar la decisión de la juez de instancia al estimar que si bien es cierto, existen varias formas de preacuerdo, también lo es que no comparte el tratamiento que se le dio a su petición.

Destacó que el preacuerdo no es una circunstancia postdelictual sino que es un pacto que permite obtener una condena cuando se modifican aspectos sustanciales del delito y no de la punibilidad.

Invocó el artículo 350 de la Ley 906 de 2004 para acotar que la citada norma prevé dos posibilidades que el imputado-acusado se allane a la conducta imputada o a una fruto del preacuerdo con pena menor; presentándose en el caso de su representado la segunda situación dado que no aceptó el cargo de la imputación sino el objeto de modificación, de ahí que resulte viable la preclusión si en cuenta se tiene que las lesiones personales se extinguen por reparación.

Solicitó aceptar sus argumentos con la finalidad de que se acepte que el preacuerdo fue una aceptación de una conducta distinta de la imputada y como, consecuencia d e ello, se le dé el trat amiento a la conducta aceptada para que se aplique el artículo 40 de la Ley 600 de

que el preacuerdo fue una aceptación de una conducta distinta de la imputada y como, consecuencia d e ello, se le dé el trat amiento a la conducta aceptada para que se aplique el artículo 40 de la Ley 600 de 2000 y se decrete la extinción de la acción penal por reparación.

NO RECURRENTES

El Fiscal manifestó que no era su deseo intervenir.Segunda instancia 2019 0002 01 [1.829] Rafael Alexander Córdoba Moreno Lesiones personales

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CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

Según el artículo 34, numeral 1o, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación, porque el auto censurado fue proferido por un juzgado penal del circuito de conocimie nto de este Distrito Judicial. Este recurso, por virtud de su naturaleza como medio de impugnación, se entiende interpuesto en lo desfavorable a los intereses que representa el apelante.

2. Justicia premial.

De conformidad con la Ley 906 de 2004, la justicia penal premial en Colombia, radica en la negociación de la pena por la aceptación de culpabilidad del procesado, evitando el desgaste del aparato jurisdiccional estatal, ahorrando tiempo y esfuerzo del Estado, en aras de obtener una justicia más eficaz, pronta y cumplida según el postulado constitucional, sacrificando el procesado garantías en pro de obtener como premio una sustancial rebaja de pena o el cumplimiento de precisas condiciones , jamás impunidad o para convertir la justicia en “Rey de burlas”.

sacrificando el procesado garantías en pro de obtener como premio una sustancial rebaja de pena o el cumplimiento de precisas condiciones , jamás impunidad o para convertir la justicia en “Rey de burlas”.

Ante la demora en la respuesta del Estado frente al reclamo de tutela judicial efectiva, bien por la congestión judicial o por la falta de legitimidad derivada de la insuficiente o nula solución de las situaciones de criminalidad que afectaban a la comunidad y para las cuales la misma sociedad exigía solución, la justicia premial se convierte en “mal necesario” por la eficiencia del sistema, eficientismo penal propiciado por la necesidad de mostrar resultados contra la criminalidad y la impunidad, aceptando el procesado su responsabilidad a cambio de una sanción disminuida – el p remio -, obviando el proce so, pero de todas formas dejando el mensaje contundente y claro ante la sociedad: “El que la hace, la paga” y que la impunidad sería cosa del pasado.Segunda instancia 2019 0002 01 [1.829] Rafael Alexander Córdoba Moreno Lesiones personales

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3. De la legitimidad de la defensa para invocar causal de preclusión invocada.

De conformidad con el artículo 332 de la Ley 906 del 2004, la fiscalía está facultada para reclamar la preclusión por u no de los siguientes motivos: (i) imposibilidad de iniciar o continuar la acción penal, (ii) existencia de una causal que excluya la responsabilidad, ( iii) inexistencia del hecho investigado, (iv) atipicidad del hecho investigado, (v) ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado, ( vi)

(ii) existencia de una causal que excluya la responsabilidad, ( iii) inexistencia del hecho investigado, (iv) atipicidad del hecho investigado, (v) ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado, ( vi) imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia, y, (vii) vencimiento del término máximo previsto en el artículo 294 para radicar la acusación. El parágrafo de la disposición dispone:

«Durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los numerales 1º y 3º, el fiscal, el Ministerio Público o la defensa, podrán solicitar al juez de conocimiento la preclusión».

De la disposición legal deriva que en sede del juicio, ante el juez de conocimiento, la defensa se encuentra facultada para reclamar la preclusión exclusivamente por los motivos 1º, imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal, y/o 3º, inexistencia del hecho investigado.

La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, señaló que en la fase del juzgamiento los faculta dos para reclamar el instituto de la preclusión no solamente están condicionados para hacerlo únicamente respecto de los dos motivos señalados, sino que deben hacerlo exclusivamente con fundamento en hechos, sucesos, acontecimientos que surjan con posterio ridad, esto es, que hayan sobrevenido, sean “nuevos”, en el entendido de que son diversos a los elementos precisados en la acusación4.

4 Corte suprema de justicia, sala de Casación Penal, sentencia SP9245-2014, del 16 de julio de 2014, radicado 44.043Segunda instancia 2019 0002 01 [1.829]

precisados en la acusación4.

4 Corte suprema de justicia, sala de Casación Penal, sentencia SP9245-2014, del 16 de julio de 2014, radicado 44.043Segunda instancia 2019 0002 01 [1.829] Rafael Alexander Córdoba Moreno Lesiones personales

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En el sub examine lo advertido es que la defensa invocó, aunque no lo señaló expresamente , la causal sostenida a partir de la imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal (Ley 906 de 2004, artículo 332 -1), al estimar que el cambio de la adecuación típica a lesiones personales y la manifestación expresa de la víctima de haber sido reparada integralmen te, permiten la aplicación de la extinción por reparación integral.

4. Variación de la calificación jurídica convenida por las partes en el marco de un preacuerdo

En efecto, a la luz del art. 348 inc. 1º del C.P.P., la Fiscalía y el imputado o acusado p odrán llegar a preacuerdos que impliquen la terminación anticipada del proceso. Ello, con el fin de humanizar la actuación procesal y la pena, obtener pronta y cumplida justicia, activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito, propicia r la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto y lograr la participación del imputado en la definición de su caso. Las reglas específicas sobre el trámite a seguir en eventos de preacuerdos y negociaciones se hallan consagradas, en l o fundamental, en los arts. 349 al 354 ídem.

la participación del imputado en la definición de su caso. Las reglas específicas sobre el trámite a seguir en eventos de preacuerdos y negociaciones se hallan consagradas, en l o fundamental, en los arts. 349 al 354 ídem.

Sobre el tema e n auto del 21 de marzo de 2012 (rad. 38.256), la

Corte señaló:

En la audiencia de formulación de acusación al juez y a las partes les está vedado cuestionar la adecuación típica realizada por la Fiscalía en su escrito, pues hacerlo implicaría interferencia en el ejercicio de la acción penal y en la decisión de acusar que corresponde a ese ente, y a nadie más. Por lo demás, tal cuestionamiento implicaría un ejercicio de debate probatorio, que solamente puede hacerse en el juicio oral (AP 15 jul. 2008, rad. 29.994).Segunda instancia 2019 0002 01 [1.829] Rafael Alexander Córdoba Moreno Lesiones personales

8 En la sentencia del 15 de julio de 2008 (rad. 29.994) 5 se clarificó que sólo el fiscal está autorizado para adecuar circunstanciadamente los hechos en el tipo penal:

La acusaci ón es un acto de parte, de la Fiscalía, y por tanto el escoger qué delito se ha configurado con los hechos jurídicamente relevantes consignados en el escrito de acusación supone precisar el escenario normativo en que habrá de desarrollarse el juicio, el cu al se promueve por excitación exclusiva de la Fiscalía General de la Nación a través de la radicación del escrito de acusación (razón por la que el único autorizado para tipificar la conducta punible es la

se promueve por excitación exclusiva de la Fiscalía General de la Nación a través de la radicación del escrito de acusación (razón por la que el único autorizado para tipificar la conducta punible es la Fiscalía, de acuerdo con lo planteado por el artíc ulo 443); acto que como se dijo no tiene control judicial, y en cambio sí sustenta todo el andamiaje de la dinámica y la lógica argumentativa y probatoria que se debatirá en el juicio.

Y en la sentencia SP8666 -2017, del 14 de junio de 2017, Radicación N° 47.630, reiteró que en el caso de terminación anticipada también le asiste al fiscal la posibilidad de variar la calificación jurídica sin que ello pueda ser objeto de debate por parte del juez de conocimiento, expresamente señaló:

Ahora bien, las an teriores premisas son igualmente aplicables en eventualidades de terminación pre -acordada o negociada del proceso, como en el asunto sub exa mine, pues al tenor del art. 350 inc. 1º del C.P.P., el preacuerdo equivale al escrito de acusación. De ahí que, por exigencias estructurales y también de respeto a garantías fundamentales, al juez de conocimiento tampoco le es dable aplicar un control material sobre los preacuerdos.

Así, entonces, la calificación jurídica adoptada por la Fiscalía en la acusación o en el preacuerdo no puede ser cuestionada, salvo que se afecten garantías fundamentales. Sobre el particular, en sentencia del 6 de febrero de 2013 (rad. 39.892) expuso la Sala:

En esas condiciones, la adecuación típica que la Fiscalía haga de

afecten garantías fundamentales. Sobre el particular, en sentencia del 6 de febrero de 2013 (rad. 39.892) expuso la Sala:

En esas condiciones, la adecuación típica que la Fiscalía haga de los hechos i nvestigados es de su fuero y, por regla general, no puede ser censurada ni por el juez ni por las partes.

2. Lo anterior igual se aplica en temas como la admisión de cargos y los preacuerdos logrados entre la Fiscalía y el acusado, que, como lo ha dicho l a jurisprudencia, son vinculantes para las partes y el juez, a quien se le impone la carga de proferir sentencia conforme lo acordado o admitido, siempre y cuando

5 Tesis reiterada, entre otras, en AP 14.08.2013, rad. 41.375 y SP 16.07.2014, rad. 40.871.Segunda instancia 2019 0002 01 [1.829] Rafael Alexander Córdoba Moreno Lesiones personales

9 no surja manifiesta la lesión a garantías fundamentales (auto del 16 de mayo de 2007, radicado 27.218).

[…]

3. La ley y la jurisprudencia han decantado igualmente que, a modo de única excepción, al juez, bien oficiosamente, bien a solicitud de parte, le es permitido adentrarse en el estudio de aspectos sustanciales, materiales de la acusación, q ue incluyen la tipificación del comportamiento, cuando se trate de violación a derechos fundamentales.

Es claro que esa permisión excepcional parte del deber judicial de ejercer un control constitucional que ampare las garantías fundamentales.

tipificación del comportamiento, cuando se trate de violación a derechos fundamentales.

Es claro que esa permisión excepcional parte del deber judicial de ejercer un control constitucional que ampare las garantías fundamentales.

En el sub examine es claro que mediante la figura del preacuerdo la Fiscalía y RAFAEL ALEXANDER CORBOBA MORENO, pactaron cambiar la adecuación típica de violencia contra servidor público por lesiones personales dolosas, sin que se presentara objeción algun a por la víctima, quien en la audiencia de aprobación manifestó que no era su interés oponerse a la negociación y anunció que fue reparado integralmente.

Un primer aspecto a señalar es que a partir del pre acuerdo el delito base para todo s los efectos le gales es sin duda, el de lesiones personales, dado el cambio en la adecuación t ípica, producto del preacuerdo.

Es cierto que el instituto de la reparación integral no se encuentra regulado en forma expresa en la Ley 906 de 2004. Sin embargo, la Sala de Casación Penal consideró que la preclusión de la investigación o la cesación de procedimiento por indemnización integral prevista en la Ley 600 de 2000, también resulta aplicable a supuestos sometidos al imperio de la Ley 906 de 2004, institución a la que acudió por vía del principio de favorabilidad6.

Siguiendo el derrotero anunciado se tiene que en el referido artículo 332-1, ciertamente se estableció como causal de preclusión la

6 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de 13 de abril de 2011, radicación 35946.Segunda instancia 2019 0002 01 [1.829] Rafael Alexander Córdoba Moreno

6 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de 13 de abril de 2011, radicación 35946.Segunda instancia 2019 0002 01 [1.829] Rafael Alexander Córdoba Moreno Lesiones personales

10 imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal, precepto a partir del cual se sabe que no es posible adelantar un proceso penal cuando se presenta alguna de las causales de extinción de la acción penal, o se produjo la caducidad de la querella, o el querellante no se encuentra legitimado para ejercer la acción penal, etc.

Y como quiera que el Código Penal prevé explícitamente que la acción penal se extingue por indemnización integral en los casos previstos en la ley (artículo 82 -7), se debe concluir que en todos los casos en que se satisfagan las exigencias propias de la indemnización integral, la vía expedita para que la administración de justicia opere de acuerdo a las exigencias de celeridad y economía, es la referida a la preclusión por la causal sostenida a partir de la imposibilidad de iniciar o continu ar el ejercicio de la acción penal (Ley 906 de 2004, artículo 332-1).

Sobre la indemnización integral como causal de preclusión de la investigación o de cesación del procedimiento, se ha explicado

Que la reparación de los daños causados por el delito, cu ando es integral, en los términos del artículo 42 del C. de P. Penal, es decir, por comprender no solamente lo que cuantitativamente representan los perjuicios ocasionados con la conducta punible, sino también a los ofendidos o perjudicados identificados e n el proceso, es causal de improcedibilidad de la acción penal y

por comprender no solamente lo que cuantitativamente representan los perjuicios ocasionados con la conducta punible, sino también a los ofendidos o perjudicados identificados e n el proceso, es causal de improcedibilidad de la acción penal y extinción de la acción civil7.

Dígase, adicionalmente, que el éxito de la pretensión preclusiva estará supeditado a que aparezca acreditado el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 42 de la Ley 600 de 2000, esto es, (i) que el delito corresponda a alguno de los relacionados por el legislador, (ii) que se reparó integralmente el daño ocasionado de conformidad con el dictamen pericial -a menos que medie acuerdo sobre su val or o el perjudicado manifieste expresamente haber sido indemnizado-, y (iii) que dentro de los cinco años anteriores no se haya proferido en otro proceso preclusión de la investigación o cesación de procedimiento en favor del indiciado o procesado por el mismo motivo.

7 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 1 de junio de 2005, radicación 20104.Segunda instancia 2019 0002 01 [1.829] Rafael Alexander Córdoba Moreno Lesiones personales

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La anterior reseña lleva a considerar que en casos como el presente, do nde el delito por el que se varí a la adecuación típica, es susceptible de reparación, resulte viable que se acuda a la preclusión invocando la causal 1 para solicitar la e xtinción de la acción penal por reparación integral, más si en cuenta se tiene que dicha figura se erige

susceptible de reparación, resulte viable que se acuda a la preclusión invocando la causal 1 para solicitar la e xtinción de la acción penal por reparación integral, más si en cuenta se tiene que dicha figura se erige en potestad de las partes trabadas en el conflicto: acusado y víctima, por lo que sin duda corresponde a la juez de instancia verificar el cumplimiento de los requisitos contemplados en el artículo 42 de la Ley 600 de 2000.

Finalmente, debe indicarse q ue no es viable atender la tesis de la juez de instancia, cuando alude que acceder a la pretensión de la defensa, es considerar un doble beneficio, en la medida en que la preclusión no se pactó ni es un efecto de la negociación , al ser una hecho o situación posterior al preacuerdo, que surge, en el momento en que la víctima comparece a la audiencia y anuncia que ha sido reparada integralmente.

Basten las anteriores razones para revocar la decisión de instancia y en su lugar, ordenar a la juez de conocimiento que proceda a verificar el cumplimiento de las exigencias previstas en el artículo 42 de la Ley 600 de 2000, para que resuelva de fondo la pretensi ón de la defensa, ello en aras de garantizar el principio de la doble instancia.

En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal,

RESUELVE

REVOCAR la providencia de naturaleza, fecha y origen indicados y en su lugar ORDENAR a la juez de conocimiento que proceda a verificar el cumplimiento de las exigencias previstas en el artículo 42 de la Ley 600 de 2000, para que resuelva de fondo la pretensión de la defensa.

en su lugar ORDENAR a la juez de conocimiento que proceda a verificar el cumplimiento de las exigencias previstas en el artículo 42 de la Ley 600 de 2000, para que resuelva de fondo la pretensión de la defensa.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.Segunda instancia 2019 0002 01 [1.829] Rafael Alexander Córdoba Moreno Lesiones personales

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La notificación se surte en estrados sin perjuicio de la que deba realizarse en forma personal de conformidad con el artículo 169 de la Ley 906 de 2004.

Cópiese, cúmplase y devuélvase en forma oportuna al Juzgado de origen.

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE

Magistrado

CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA ÁLVARO VALDIVIESO REYES

Magistrado Magistrado