TSDJ BOG SP - 110016000023201900690 01-(24-03-2021)

Segunda instancia 2019-00690 01 [1.931] MARCO ANDRÉS FRANCO acceso carnal violento agravado

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente : John Jairo Ortiz Álzate Radicación : 110016000023201900690 01 [1.931] Procesado : Marco Andrés Franco Delito : Acceso carnal violento agravado

Decisión : Confirma

Aprobada en acta No. 0037

Bogotá D.C., marzo veinticuatro (24) de dos mil veintiuno (2021)

ASUNTO

La Sala resuelve la apelación interpuesta por la defensa contra la sentencia del 12 de agosto de 2020, por medio de la cual el Juzgado 38 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá condenó a MARCO ANDRÉS FRANCO a la pena principal de 192 meses de prisión, como autor del delito de acceso carnal violento agravado.

HECHOS

En la acusación se consigna que según el relato del menor víctima A.A.F.C. los hechos ocurrieron el 16 de enero de 2019, cuando su abuelo MARCO ANDRÉS FRANCO lo esperó a la entrada de la casa, ubicada en la calle 127 No. 104 B – 10 barrio Corintios de la localidad de suba de esta ciudad, donde residían ambos, y lo subió a la fuerza hasta la habitación donde este último pernoctaba, le puso un trapo en la boca para que no gritara, procedió

donde residían ambos, y lo subió a la fuerza hasta la habitación donde este último pernoctaba, le puso un trapo en la boca para que no gritara, procedió a bajarle el pantalón y le tocó con la mano su pene; luego, el agresor frotó su miembro viril en la cola del niño, y finalmente metió su mano en el bóxer delSegunda instancia 2019-00690 01 [1.931] MARCO ANDRÉS FRANCO Acceso carnal violento agravado

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pequeño y le introdujo el dedo por el ano en repetidas ocasiones, situación que lo dejó con dolor por 8 días.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. En audiencia preliminar celebrada el 27 de febrero de 2019 ante el Juzgado 20 Penal Municipal con Función de Control de Garantías se accedió a la solicitud de la Fiscalía y libró orden de captura contra MARCO ANDRÉS

FRANCO.

2. El 07 de marzo de 2019, ante el Juzgado 8 0 Penal M unicipal de Control de Garantías de Bogotá, se legalizó la captura de MARCO ANDRÉS FRANCO y se dispuso la cancelación de la orden de captura proferida en contra del indiciado. Seguidamente, la Fiscalía formuló imputación como autor del delito de acceso car nal abusivo con menor de 14 años , de conformidad con el artículo 208 de la Ley 599 de 2000, agravado en virtud del artículo 211, numeral 5 ibídem, cargo al cual el nombrado no se allanó.

Igualmente, le fue impuesta medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro de reclusión.

artículo 211, numeral 5 ibídem, cargo al cual el nombrado no se allanó. Igualmente, le fue impuesta medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro de reclusión.

3. El 4 de junio de 2019, el organismo de persecución penal radicó el escrito en el cual le atribuyó al procesado el punible de Acceso Carnal Violento Agravado. En la misma data el asunto le fue repartido al Juez 38 Penal del

Circuito de Conocimiento de Bogotá.

4. el 17 de agosto de la anualidad referida se llevó a cabo la diligencia en la que se formuló acusación contra el nombrado, en la mismas se realizaron adiciones y aclaraciones al escrito de acusación referentes a la fecha de nacimiento del menor A.A.F.C., 12 de noviembre de 2008; se ajustó la calificación jurídica de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado a ACCESO CARNAL VIOLENTO AGRAVADO y se adicionaron testimonios.

5. La audiencia preparatoria se instaló el 20 de febrero de 2020. En esa oportunidad el funcionario de primera instancia resolvió las solicitudes probatorias de las partes y se anunciaron las estip ulaciones probatorias consistentes en la plena identidad del acusado y la edad del menor víctima, sin que se interpusieran recursos.Segunda instancia 2019-00690 01 [1.931] MARCO ANDRÉS FRANCO Acceso carnal violento agravado

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6. El juicio oral se instaló el 10 de junio de 2020, en donde se procedió por parte del ente acusador a exteriorizar la teoría del caso, mientras la

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6. El juicio oral se instaló el 10 de junio de 2020, en donde se procedió por parte del ente acusador a exteriorizar la teoría del caso, mientras la defensa no presentó; procediendo a iniciar con el debate probatorio de cargos, en la cual atestiguaron la progenitora de la víctima Margot Carrillo; la Dra.

Gloria Lucia Mateus González, profesional universitario forense, con quien se incorpora el dictamen médico legal de lesiones no fatales.

La sesión pública se reanudó el 06 de julio siguiente. En esa ocasión declaró el menor A.A.F.C., victima; la Dra. María Bobadilla Cuesta, Psicóloga, con la que se incorporó la historia clínica forense; culminando así con los testigos de cargo; continuando con la versión de descargo, a saber, el procesado MARCO ANDRÉS FRANCO.

Así las cosas, culminada la práctica probatoria, las partes presentaron los alegatos conclusivos, el a quo anunció el fallo de carácter condenatorio y agotó los traslados de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004.

7. El 12 de agosto de 2020, el juez de instanc ia profirió fallo condenatorio contra MARCO ANDRÉS FRANCO, decisión contra la cual la defensa interpuso recurso de apelación.

SENTENCIA APELADA

El a quo reseñó que de conformidad con los artículos 372 y 381 de la Ley 906 de 2004, para proferir una sentencia de carácter condenatorio se requiere el conocimiento que supere cualquier duda razonable con respecto a

El a quo reseñó que de conformidad con los artículos 372 y 381 de la Ley 906 de 2004, para proferir una sentencia de carácter condenatorio se requiere el conocimiento que supere cualquier duda razonable con respecto a la ocurrencia del hecho y de la responsabilidad penal endilgable al acusado, basado en las pruebas debatidas en el juicio.

En esa intelección, de manera escueta, señaló que en estas se probó la configuración del delito de acceso carnal violento cometido por MARCO ANDRÉS FRANCO, además, agravado.

Con esa orientación sostuvo de forma lacónica, que el relato de A.A.F.C., en los diferentes escenarios ofrecidos resultaba de importancia cardinal, porSegunda instancia 2019-00690 01 [1.931] MARCO ANDRÉS FRANCO Acceso carnal violento agravado

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cuanto reconstruyó en el juicio oral los vejámenes de los que fue víctima. Así, el menor identificó claramente al procesado y lo puntualizó que él es su abuelo; asimismo expuso que un día, cuando fue a hacer un mandado, ya de regreso a la casa, lo observó en la puerta y cuando entraba lo agarró de los brazos y procedió a subirlo a la fuerza hacia el apartamento del acusado, la tapó la boca con un trapo, le bajó los pantalones al niño y cuando intentó escapar lo amenazó con hacerle daño a una sobrina del niño, de escasos meses de edad, que le tocó con las manos el pene, la zona anal y finalmente le metió el dedo en el esfínter anal en repetida acción, al punto de causarle un dolor por

de edad, que le tocó con las manos el pene, la zona anal y finalmente le metió el dedo en el esfínter anal en repetida acción, al punto de causarle un dolor por varios días, dado que su abuelo no se cortaba las uñas.

El sentenciador afirmó que ese recuento de lo acaecido, además de coherente y lógico, pues describe situaciones que efectivamente vivió, y no se puede pensar que corresponde a invenciones del menor, pues a esa edad no podría crear esa historia, de igual manera asevera no se observa animo o intención de causarle daño al procesado.

De la misma forma referenció, que versionó en juicio la Doctora Martha Bobadilla Cuesta, profesional en psicología, quien relató que, al examinar al niño, encontró una edad menor a la cronológica y una disminución en su desarrollo cognitivo, por lo cual señaló pod ría ser presa fácil de cualquier engaño o manipulación, pues ante esos descubrimientos su malicia se encontraba disminuida para evitar estar solo con adultos.

De igual manera advierte, que las afirmaciones del pequeño coinciden con lo expuesto por su progenitora - sin especificar que manifestó la progenitora en su testimonio -; sumado a lo depuesto por la observación directa de la profesional citada, de quien refiere no tiene que ser una experta en examinar menores de edad , para arribar a las conclusiones del examen referente al estado vegetativo que presentaba en niño, consistente en un susto permanente, ganas de no decir nada, quería esconderse, sentía temor, que se deduce son consecuencia de un trauma previo.

De otra parte, de cara a la alegación de la defensa, sobre la ausencia de

permanente, ganas de no decir nada, quería esconderse, sentía temor, que se deduce son consecuencia de un trauma previo.

De otra parte, de cara a la alegación de la defensa, sobre la ausencia de evidencias de alteración anal en el cuerpo del menor y que por tanto no puede afirmarse la ocurrencia de los hechos, el a quo destacó que, el abuso ocurrióSegunda instancia 2019-00690 01 [1.931] MARCO ANDRÉS FRANCO Acceso carnal violento agravado

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el 16 de enero de 2019 y el examen sexológico fue realizado el 11 de febrero del mismo año, es decir habían trascurrido 27 días entre dichos eventos, ello para indicar que es un lapso suficiente para que cualquier lesión en esa zona haya sanado por el paso del tiempo, más aún cuando los tejidos de los niños se regeneran con facilidad por su constante crecimiento.

Desde otra perspectiva, el funcionario de conocimiento adujo que de las circunstancias reseñadas emerge con claridad que la conducta acaeció con la concurrencia de los agravantes previsto en el artículo 211, numeral 4 y 5, de la Ley 599 de 2000, pues se realizó sobre una persona menor de 14 años y fue ejecutada por su abuelo paterno.

En punto a la individualización de la pena, el a quo determinó sus límites con sujeción a la disposición infringida, de 12 a 20 años de prisión. De igual modo, en razón de los agravantes específicos señalados en precedencia, los incrementó de una tercera parte a la mitad para cifrarlos, entonces, de 16 a 30 años.

Por otra parte, indicó que para efectos de establecer el cuarto de

los incrementó de una tercera parte a la mitad para cifrarlos, entonces, de 16 a 30 años.

Por otra parte, indicó que para efectos de establecer el cuarto de movilidad y ante la ausencia de circunstancias que puedan atenuar o agravar genéricamente la pena, se partiría del mínimo que va de 192 a 234 meses; asimismo, en atención a los principios de necesidad, pro porcionalidad y razonabilidad de la pena (artículo 3 C.P.) y en tratándose de un solo acta ejecutado en un mismo momento, se le impondría al procesado la pena mínima, es decir, 192 meses de prisión; y la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo tiempo de la pena principal.

Por último, el a quo indicó respecto de los mecanismos sustitutivos de la pena que, el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, estipula que cuando una persona es hallada responsable de un delito contra la libertad, integridad y formación sexual de un menor de edad, no tiene derecho a ningún beneficio.

LA IMPUGNACIÓN

El mandatario judicial de l procesado MARCO ANDRÉS FRANCOSegunda instancia 2019-00690 01 [1.931] MARCO ANDRÉS FRANCO Acceso carnal violento agravado

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interpuso el recurso de apelación. En la sustentación de la inconformidad arguyó, que las manifestaciones efectuadas por el menor víctima no encuentran corroboración en ninguno de los testigos presentados por la fiscalía; y así mismo reiteró que de conformidad con lo exteriorizado por la doctora Gloria Lucia Mateus González sobre su informe pericial, en el cual

encuentran corroboración en ninguno de los testigos presentados por la fiscalía; y así mismo reiteró que de conformidad con lo exteriorizado por la doctora Gloria Lucia Mateus González sobre su informe pericial, en el cual consignó “…al examen físico no se encontró ningún tipo de lesiones, ni en el ano”, lo que a su consideración da cuenta que no hubo acceso carnal; sumado a que como se aseveró en el fallo de primera instancia, el paso del tiempo sana cualquier lesión, por lo que la ausencia de lesión no descarta la ocurrencia del hecho, sugiere que también se puede decir que el hecho de que el examen se hubiera practicado 27 días después tampoco lo confirma.

Adujo, además que la misma médica indicó que como perito no tiene la manera de valorar esa situación de manera (sic) objetiva, es decir, frente a la lesión que ello hubiera supuestamente ocurrido; aunado a que esta deponente, como médica clínica, no mencionó los tipos de lesión que pudieran generar una agresión de tipo sexual y si esas lesiones pudieran o no crear heridas, para lo cual, el libelista, realiza una reseña sobre las diferencias entre una lesión y una herida.

Arribando a la conclusión de la existencia de una duda respecto de si realmente hubo o no penetración de conformidad con la narrativa del menor AAFC, ello por cuanto, los médicos en sus informes periciales siempre consignan, para el caso de acceso carnal y en este caso específico, que no se descarta o que no se contradice historia de penetración, pero ello no es indicativo de que la agresión sexual – llamese acceso carnal violento – hubiera tenido ocurrencia, porque si en ultimas al no evide nciarse hallazgos de un acceso

descarta o que no se contradice historia de penetración, pero ello no es indicativo de que la agresión sexual – llamese acceso carnal violento – hubiera tenido ocurrencia, porque si en ultimas al no evide nciarse hallazgos de un acceso carnal ello no descarta o contradice una pasada lesión, entonces cual seria el fundamento de un examen sexológico. Insistiendo que, ante la inexistencia de lesiones, la conclusión no puede ser otra que no existió acceso carnal, como ocurre en el presente asunto.

Desde otra perspectiva, el opugnador alegó que, en la exposición realizada por la psiquiatra en sede de juicio oral, a pesar de haber mencionado que había valorado al menor víctima, esto se realizó con base en la historia clínica remitida, suscribiendo su inquietud como defensor, al hecho que loSegunda instancia 2019-00690 01 [1.931] MARCO ANDRÉS FRANCO Acceso carnal violento agravado

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realizado por dicha testigo fue una valoración, es más, ni siquiera se realizó un pronóstico que era lo que debía haber realizado la citada profesional, según la guía para realización de pericias psiquiátricas o psicológicas forenses en niños, niñas y adolescentes pre suntas víctimas de delitos sexuales del Instituto Nacional de Medicina Legal.

En la fundamentación de dicho aserto planteó que en el mencionado testimonio de acreditación se evidenció que lo único que se realizó fue una valoración, sin que ello pueda ser considerado como un informe pericial de psicología. Sumado a esto, menciona que lo manifestado por la psiquiatra en el juicio oral no quedo consignado en la historia clínica, esto es, lo atinente a

valoración, sin que ello pueda ser considerado como un informe pericial de psicología. Sumado a esto, menciona que lo manifestado por la psiquiatra en el juicio oral no quedo consignado en la historia clínica, esto es, lo atinente a los síntomas emocionales de la víctima, rel acionándose todos ellos en la historia clínica como “en estudio” , sin contar con un informe pericial concluyente que los mismos hayan sido producto de una agresión sexual, pues ella misma en su testimonio refirió: “hay que hacerle pruebas cognitivas al niño…y requiere de tiempo”.

En este orden de ideas, solicita la revocatoria del fallo confutado, y en su lugar se profiera sentencia absolutoria, como quiera que la Fiscalía no logró desvirtuar la presunción de inocencia, y no demostró ese conocimiento más allá de toda duda respecto de la responsabilidad penal de su defendido, ya que el examen sexológico fue concluyente en determinar que no se halló lesión en la región anal del menor y la valoración psiquiátrica no resultó irrefutable para determinar la violencia moral y psicológica.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.

Al tenor del artículo 34, numeral 1o, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para res olver la apela ción impetrada y sustentada de manera oportuna en el presente asunto por el mandatario judicial de MARCO ANDRÉS FRANCO, porque el fallo censurado fue proferido por un juzgado penal del circuito de conocimiento de este Distrito Judicial.Segunda instancia 2019-00690 01 [1.931] MARCO ANDRÉS FRANCO Acceso carnal violento agravado

penal del circuito de conocimiento de este Distrito Judicial.Segunda instancia 2019-00690 01 [1.931] MARCO ANDRÉS FRANCO Acceso carnal violento agravado

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Ese recurso, por virtud de su naturaleza como medio de impugnación de las decisiones judiciales, se entiende interpuesto en lo desfavorable a los intereses que representa el opugnador. Ello, desde luego extendido, además, de conformidad con el artículo 10 ibídem, en armonía con el artículo 457 del estatuto en referencia, al control de oficio o a petición de parte de la legalidad de la providencia confutada y de la actuación que le brinda soporte en aras de preservar las garantías fundamentales.

El ámbito funcional discernido está regido también por el principio de limitación, inherente a los medios de impugnación, en virtud del cual a la Sala le corresponde examinar sólo los aspectos impugnados, al igual que los que le estén vinculados de manera inescindible. Así mismo, por la prohibición de la reforma en peor contemplada en el artículo 20 de la Ley 906 de 2004 y que tiene arraigo en el artículo 31 de la Carta Política, pues los ataques provienen de manera exclusiva de la defensa, de manera que el acusado tiene la condición de apelante único.

2. En relación con el conocimiento para condenar.

El legislador en aras de salvaguardar el principio constitucional de la presunción de inocencia, de nítido desarrollo en los artículos 7 y 381 de la Ley 906 de 2004, vincula el fallo de carácter condenatorio a la práctica e introducción en el juicio oral y público, con observancia de los principios de

presunción de inocencia, de nítido desarrollo en los artículos 7 y 381 de la Ley 906 de 2004, vincula el fallo de carácter condenatorio a la práctica e introducción en el juicio oral y público, con observancia de los principios de inmediación y contradicción, de medios de prueba que conduzcan al conocimiento más allá de toda duda acerca del delito imputado y respecto de la responsabilidad penal.

En virtud de tales regulaciones, convi ene enfatizar, en el evento de echarse de menos esos requisitos probatorios, el pronunciamiento conclusivo de las instancias no puede ser diverso a la absolución. Ello, desde luego, sin que pueda soslayarse también que la providencia de ese mismo contenido y alcance se impone de igual modo, al tenor de las disposiciones citadas en precedencia, cuando persisten dudas en torno a alguno de esos dos hitos, de impelida definición a favor del procesado en aplicación del postulado del in dubio pro reo, recogido en la primera de las normas relacionadas en precedencia.Segunda instancia 2019-00690 01 [1.931] MARCO ANDRÉS FRANCO Acceso carnal violento agravado

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En este orden de ideas y de conformidad con el artículo 380 de la Ley 906 de 2004, el Tribunal debe emprender la apreciación conjunta de los medios de prueba legal, regular y oportunamente practicados en estas diligencias, pero además en apego a los criterios establecidos para cada uno de ellos en ese mismo estatuto, pues la pretensión de la defensa, como quedó reseñado e insiste el Tribunal ahora, está dirigida a obtener la revocatoria del fallo condenatorio de primera instancia y, por lo tanto, en su lugar, a la

de ellos en ese mismo estatuto, pues la pretensión de la defensa, como quedó reseñado e insiste el Tribunal ahora, está dirigida a obtener la revocatoria del fallo condenatorio de primera instancia y, por lo tanto, en su lugar, a la absolución del procesado MARCO ANDRÉS FRANCO.

Efectuadas las precisiones anteriores y tratándose de la exigencia en inicio reseñada, esto es, en punto a la comprobación de la materialidad del delito objeto de acusación y del pedido de condena elevado por la Fiscalía, la Sala destacará los aspectos relevantes practicados en vista pública que tienen la suficiente solidez para llevarla al convencimiento con respecto a la realidad de los hechos objeto de juzgamiento. En este análisis, a su vez, se resolverán paralelamente to dos los ataques expuestos por el opugnador relacionados con esa temática.

En cumplimiento del cometido anunciado, resulta imperativo referir, en primer término, a la declaración del menor victima presentada en el juicio oral. Lo anterior, por cuanto en tal estadio AAFC en forma coherente e hilvanada relató, con fundamento en sus propias percepciones y en conocimiento directo derivado de la condición de víctima del punible materia de estas diligencias, que el 16 de enero de 2019, su abuelo paterno, lo esperaba a la entrada de su casa y lo subió a la fuerza a la habitación de este último, y allí le puso un trapo en la boca para que no gritara, luego de lo cual le bajó el pantalón e introdujo su mano en el bóxer del menor y le tocó el pene, posteriormente le introdujo el dedo por el esfínter anal en repetidas oportunidades, acción que le causó dolor.

su mano en el bóxer del menor y le tocó el pene, posteriormente le introdujo el dedo por el esfínter anal en repetidas oportunidades, acción que le causó dolor.

Asimismo, describió con idéntica contundencia que el inmueble consta de tres pisos. Él vivía con su familia en el primer piso, en el segundo piso su abuela y tío, y en el último habitaba el ahora procesado1; igualmente, narró

1 Diligencia de juicio oral del 06-07-2020, record: 1:23:16Segunda instancia 2019-00690 01 [1.931] MARCO ANDRÉS FRANCO Acceso carnal violento agravado

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que, ubicados en la habitación de MARCO ANDRÉS FRANCO, él se encontraba de espaldas a la puerta de la habitación y el procesado se hallaba detrás suyo, y le tocó su cola y pipi por encima de la ropa y luego le bajó los calzones y le metió el dedo en la cola 2.

Este recuento, incriminador en detrimento de quien no le generaba con antelación animadversión, está revestido de credibilidad de conformidad con el artículo 404 de la Ley 906 de 2004, esto es, por las condiciones antes referidas, conjuntamente tras la aseveración realizada por la victima quien refiere que antes de dichos acontecimientos su relación con el procesado era normal.

Esa situación se atesta, en primer término, del relato efectuado a Gloria Lucia Mateus González, adscrita al Instituto de Medicina Legal; oportunidad en la cual no sólo expuso de manera pormenorizada lo acecido, sino también, con identidad a lo atestiguado en la audiencia pública, a las circunstancias

Lucia Mateus González, adscrita al Instituto de Medicina Legal; oportunidad en la cual no sólo expuso de manera pormenorizada lo acecido, sino también, con identidad a lo atestiguado en la audiencia pública, a las circunstancias en las cuales, en la pieza de aquél, fue sometido a los vejámenes sexuales, que describió además en términos bastante similares3. Allí, el menor, describió de manera clara, la violencia psicológica a la que fue sometido por el procesado, al amenazarlo diciéndole que “si le contaba algo a mi mamá el llamaba a la policía y les decía mentiras, que mis papás le habían robado para que los metieran a la cárcel. También dijo que le cortaba la cabeza a salome, hija de mi hermana”

En segundo lugar, de las revelaciones efectuadas a Margoth Carrillo, madre de la víctima , quien las reconstruyó en el testimonio acopiado con observancia del principio de inmediación. Ello, porque en tal estadio de la actuación la deponente refirió las manifestaciones de su consanguíne o, coherentes en lo fundamental con la declaración procesal de la víctima, en especial, tratándose de las circunstancias primordiales de un acceso carnal, en el cual medió el sometimiento psicológico, así como respecto a sus específicas modalidades.

La deponente atestiguó también, con idéntica univocidad, en aspecto

2 Audiencia juicio oral 06-07-2020, registros 01:13:13. 3 Audiencia juicio oral 10-06-2020, registro 01:15:15Segunda instancia 2019-00690 01 [1.931]

MARCO ANDRÉS FRANCO

2 Audiencia juicio oral 06-07-2020, registros 01:13:13. 3 Audiencia juicio oral 10-06-2020, registro 01:15:15Segunda instancia 2019-00690 01 [1.931] MARCO ANDRÉS FRANCO Acceso carnal violento agravado

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que consolida sin hesitación alguna su eficacia probatoria, sobre la reacción del menor los días posteriores al insuceso, aseverando que “Lo que paso es que el niño duro como ocho días raro, estaba un poco extraño y me empezaba a hacer preguntas raras, que si en la tierra hacían justicia o si Dios hacia justicia, yo le preguntaba que por qué me decía todo eso y debido a su comportamiento extraño, pues me toco durar como 3 días, pues interrogándolo, tratándole de sacar cosas, y ya hasta que gracias a Dios pude, entonces fue cuando él me dijo que el señor Marco Andrés lo tocaba, lo manoseaba”.

Ahora bien, el mérito de cargo de tales versiones no se mengua ante los infructuosos reparos del titular de la defensa técnica, quien advierte que lo narrado por el menor víctima no encuentra corroboración en ninguno de los testigos de cargo presentados dentro del juicio oral, sustentando ello, en la inexistencia de lesión en la zona anal, lo que a su consideración demuestra la inexistencia del acceso carnal.

Frente a este argumento de no haberse probado que existió penetración anal, dígase que, lo visto de esta tesis es que la única parte del dictamen sexológico que fue objeto de apreciación por la defensa fue aquella donde se menciona el hallazgo de una cavidad anal sin lesiones; por lo que

penetración anal, dígase que, lo visto de esta tesis es que la única parte del dictamen sexológico que fue objeto de apreciación por la defensa fue aquella donde se menciona el hallazgo de una cavidad anal sin lesiones; por lo que de ahí deduce las conclusiones con las que reclama la absolución.

Resulta pertinente señalar que el primer error en este aspecto proviene que la defensa desestimó el acceso carnal con fundamento en que la víctima no presentó lesiones en el examen anal y perianal, argumento que subyace de un entendimiento err ado del artículo 212 del Código Penal, norma que precisa qué es lo que se entiende por acceso carnal.

El precepto dice así: “Para los efectos de las conductas descritas en los capítulos anteriores, se entenderá por acceso carnal la penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, así como la penetración vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo humano u otro objeto”.

En cuanto a la existencia del acceso vía anal, la defensa ha sostenido que la ausencia de lesiones a nivel del ano del menor, demuestran que no fue accedido, omitiendo lo dicho por la médico legista cuando señaló que esSegunda instancia 2019-00690 01 [1.931] MARCO ANDRÉS FRANCO Acceso carnal violento agravado

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importante recalcar que no siempre encontramos … lesiones evidentes posterior a una penetración, que fue lo que el menor en este caso manifestó, además hay que recordar que el menor manifiesta que estos hechos fueron días atrás.4

De ahí que su reclamo no esté llamado a prosperar, además nótese que el menor contó que sintió dolor, característica que denota que su

además hay que recordar que el menor manifiesta que estos hechos fueron días atrás.4

De ahí que su reclamo no esté llamado a prosperar, además nótese que el menor contó que sintió dolor, característica que denota que su narración no fue alejada de la realidad, además que ese dolor permaneció por varios días.

Si bien el medio más adecuado para establecer el acceso carnal es el reconocimiento médico legal de la víctima. Aunque este pueda considerarse como la prueba más idónea, no es la única en la medida que los elementos constitutivos de la conducta punible, pueden demostrarse con cualquier medio probatorio, y en materia de delitos sexuales, la ley no exige prueba especial.

Por el contrario, la pericia en su parte conclusiva señala que el examen anal es normal, sin que ello descarte su dicho, pues de acuerdo a la sana critica es sabido que para que se presente lesiones depende de la profundidad de la penetración, además que el menor fue valorado veintisiete días después de ocurridos los hechos, se reitera esto n o descarta que fue accedido carnalmente. De ahí que la conclusión del legista sea coherente con la versión del menor, porque si bien es cierto no presentaba lesiones al momento de la valoración el mismo fue reiterativo en señalar que su abuelo le introdujo el dedo en la cola, esto es, que por lo menos hubo un comienzo de penetración constitutivo de la conducta por la cual ha sido hallado responsable el acusado.

Ahora bien, frente a los reparos realizados de cara al testimonio de la psiquiatra Maria Bobadi lla Cuesta no es una prueba pericial como así parece entenderlo el defensor. La intervención de esta profesional en juicio

responsable el acusado.

Ahora bien, frente a los reparos realizados de cara al testimonio de la psiquiatra Maria Bobadi lla Cuesta no es una prueba pericial como así parece entenderlo el defensor. La intervención de esta profesional en juicio tuvo lugar en razón a una entrevista que ella le practicó a la víctima y a partir de la cual pudo obtener un conocimiento directo sobre lo que el niño

4 Audiencia de juicio oral del 10-06-2020, Récord: 01:19:34Segunda instancia 2019-00690 01 [1.931] MARCO ANDRÉS FRANCO Acceso carnal violento agravado

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le narró respecto al episodio de abuso. Por este motivo, no es procesalmente exigible, como así lo reclama el defensor, que a través de esta testigo se incorporara un informe base opinión pericial de que trata el artículo 415 del Código d e Procedimiento Penal, al exteriorizar que la conclusión a la que arriba la profesional de la psicología no es concluyente para tener probado el