TSDJ BOG SP - 110016000023201903113-02-(21-01-2021)-1

República de Colombia

Rama Judicial

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C.

SALA DE DECISIÓN PENAL

JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ

Magistrado Ponente

Radicación : 110016000023201903113-02

Procesado : José Fernando Amaya Fandiño Delito : Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones Procedencia : Juzgado 52 Penal del Circuito Motivo : Apelación auto niega preclusión

Aprobado Acta No. : 18/21

Fecha : 21/01/2021

Bogotá, D, C., veintiuno (21) de enero de dos mil veintiuno (2021)

I. DECISIÓN

La sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la providencia proferida el 27 de octubre de 2020 por el Juzgado 52 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, mediante la cual declaró improcedente la solicitud de preclusión de la fiscalía dentro del proceso seguido en contra de José Fernando Amaya Fandiño , por el punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

II. SITUACIÓN FÁCTICA

Se extractan del escrito de acusación como hechos principales los siguientes:110016000023201903113 -01 José Fernando Amaya Fandiño Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones Preclusión

siguientes:110016000023201903113 -01 José Fernando Amaya Fandiño Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones Preclusión

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2.1. El 16 de mayo de 2019 aproximadamente a las 18:00 horas, en la calle 175 No. 106A de esta ciudad , José Fernando Amaya Fandiño , persona que residía en dicha dirección, al observar que alguien había ingresado a su vivienda sin su autorización, sacó un arma de fuego que tenía guardada e hizo 2 disparos, los cuales impactaron sobre la humanidad de Diego Armando Mondragón Alvarado.

Al llegar la policía, José Fernando Amaya Fandiño les hizo entrega a los uniformados del arma de fuego, pero , al no contar con salvoconducto que autorizara su uso y porte, fue capturado en situación de flagrancia por estos hechos.

III. ACTOS PROCESALES RELEVANTES

3.1. Bajo el presupuesto fáctico enunciado, el 17 de mayo de 2019 ante el Juzgado 49 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías se realizó la audiencia de formulación de imputación en contra de José Fernando Amaya Fandiño por la conducta punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, en calidad de autor.

3.2. El 12 de junio de 201 9 la defensa solicitó la preclusión de la investigación, petición que por reparto fue asignada al Juzgado 47 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad . Dicho despacho negó la petición y est e tribunal , en sede de apelación , declaró la

investigación, petición que por reparto fue asignada al Juzgado 47 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad . Dicho despacho negó la petición y est e tribunal , en sede de apelación , declaró la improcedencia del recurso de apelación por impertinente.

3.3. El 29 de agosto de 2019 la fiscalía radicó escrito de acusación , que por reparto correspondió al Juzgado 52 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad.

3.4. El 23 de septiembre de 2020 el mentado despacho convocó a las partes e intervinientes para la realización de la audiencia de formulación de acusación. No obstan te, por petición de la fiscalía varió el sentido de la diligencia para presentar una solicitud de preclusión de la investigación.110016000023201903113 -01 José Fernando Amaya Fandiño Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones Preclusión

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3.5. La fiscalía en sustento de su pretensión, invocó como causal la contenida en el artículo 332 numeral 2º del C de PP referente a la “existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal”.

Refirió que, de conformidad con los hechos imputados, era dable concluir que, si bien es cierto, el arma de fuego utilizada por el procesado era apta para provocar disparos; no lo es menos, que el procesado con su uso se encontraba incurso en una causal que e xcluía la responsabilidad penal como lo era la legítima defensa, de conformidad con lo dispuesto en el

era apta para provocar disparos; no lo es menos, que el procesado con su uso se encontraba incurso en una causal que e xcluía la responsabilidad penal como lo era la legítima defensa, de conformidad con lo dispuesto en el No. 6º inciso 2º, artículo 32 del CP.

Adujo que, en este caso, José Fernando Amay a Fandiño, una vez Diego Armando Mondragón Alvarado ingresó a su casa de manera arbitraria y clandestina, no tuvo otra opción que usar el arma de fuego que había en su casa, y que era de su padre fallecido, en aras de poder defenderse del ataque que le causaría un extraño a su propiedad.

Expuso que, inclusive, este aspecto de la legítima defensa fue tenido en cuenta por parte de la fiscalía al momento de imputarle los hechos objeto de este asunto dada la concurrencia de la legítima defensa, pues no se reprochó la comisión de algún punible en contra de la integridad física de Mondragón Alvarado.

Indicó que, de acuerdo con lo anterior, se tenía plenamente acreditada la configuración de la causal invocada, razón por la cual pidió se declare la preclusión de la investigación.

3.4. Sobre la anotada petición, el Ministerio P úblico adujo que, de acuerdo con la descripción normativa del tipo penal de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios partes o municiones, el reproche punitivo no solamente se centraba en el uso del arma, sino que también incurría en este la persona que detentara su tenencia sin documento legal que así se lo permitiera.110016000023201903113 -01 José Fernando Amaya Fandiño

reproche punitivo no solamente se centraba en el uso del arma, sino que también incurría en este la persona que detentara su tenencia sin documento legal que así se lo permitiera.110016000023201903113 -01 José Fernando Amaya Fandiño Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones Preclusión

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Mencionó que era entendible que la fiscalía haya decidido no imputar el delito consecuencia del acto defensivo –lesiones personales u homicidio-, pero esto no podía ser extensivo al delito de porte ilegal de armas por cuanto era responsabilidad del procesado tener el arma heredada de su padre con un permiso para porte, y la mera sucesión no era un eximente de tal deber.

3.5. La defensa coadyuvó la petición de la fiscalía por cuanto en virtud del principio de congruencia, no podía elevarse el reproche punitivo por la carencia del permiso para porte que el procesado omiti ó tramitar previo a los hechos ocurridos el 16 de mayo de 2019. En ese sentido, refirió que era desacertada la posición del Ministerio Público al increpar la conducta de no haber adelantado la sucesión del arma.

Mencionó que la permanencia del elemento objeto del delito se dio en razón de unas circunstancias conocidas en el proceso como lo era la muerte del progenitor del procesado, por lo que, al encontrarse pendiente de finalizar el trámite de sucesión del arma, le era permitido a Amaya Fandiño tenerla temporalmente en su domicilio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° parágrafo 5° de la Ley 1119 de 2006.

finalizar el trámite de sucesión del arma, le era permitido a Amaya Fandiño tenerla temporalmente en su domicilio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° parágrafo 5° de la Ley 1119 de 2006.

Adujo que el artículo 32 del CP en su numeral 6° dispuso la eximente de responsabilidad de la legítima defensa para todas aquellas acciones típicas necesarias para repeler el ataque, por lo que era consecuente que frente al punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones también se le diera aplicabilidad. Adicionó que la conducta de su defendido era equiparable a que hubiera tomado un cuchillo o un arma de fuego de un vecino para defenderse de un ilícito en contra su patrimonio económico.

Mencionó que José Fernando Amaya Fandiño disparó en una sola oportunidad a Mondragón Alvarado a la altura de la cadera, por lo que el comportamiento típico del procesado concurre de manera justificada con la eximente de responsabilidad penal de la legítima defensa, máxime si se tiene en cuenta que éste era una persona de la tercera edad que con lo único que contaba para proteg er su pat rimonio económico era el arma de fuego heredada de su padre en el año 2016.110016000023201903113 -01 José Fernando Amaya Fandiño Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones Preclusión

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IV. AUTO APELADO

4.1. Al resolver la solicitud, el juez de conocimiento señaló que no

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IV. AUTO APELADO

4.1. Al resolver la solicitud, el juez de conocimiento señaló que no haría un pronunciamiento de fondo sobre la verificación de la causal invocada, toda vez que de acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 332 del C de PP, una vez presentado el escrito de acusación la fiscalía sólo estaba facultada para pedir la preclusión de concurrir las causales 1º o 3º, cuyo contenido era meramente objetivo y verificable.

Expuso que de conformidad con los postulados jurisprudenciales de la Corte Constitucional, la restricción legal para solicitar la preclusión de la investigación en etapa de juicio oral a unas causales específicas, llevaba consigo la exclusión de la posibilidad de pro piciar un pronunciamiento anticipado del juez de conocimiento para emitir un fallo anticipado con base en la configuración de causales de exclusión de responsabilidad , la atipicidad o la ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado.

Indicó que, en el asunto en concreto, la fiscalía formuló la solicitud preclusoria por el numeral 2° del artículo 332 del C de PP después de haber presentado el escrito de acusació n, cuando únicamente podía invocar las causales objetivas de la mentada norma en caso de ser sobrevinientes.

Sumó a su argumento el hecho de que dentro de esta misma causa penal, en una pretérita oportunidad por un juzgado homólogo ya había sido resuelta una solicitud de preclusión con base en los mismo argumentos

Sumó a su argumento el hecho de que dentro de esta misma causa penal, en una pretérita oportunidad por un juzgado homólogo ya había sido resuelta una solicitud de preclusión con base en los mismo argumentos tomados por su despacho, y que en sede de alzada este tribunal no resolvió de fondo, pero sí hizo anotaciones sobre la impertinencia de dicha solicitud, como quiera que el defensor no estaba habilitado para solicitar la preclusión por la causal invocada.

De acuerdo con lo anterior negó la preclusión de la investigación por improcedente.110016000023201903113 -01 José Fernando Amaya Fandiño Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones Preclusión

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V. APELACIÓN

5.1. La defensa presentó y sustentó el recurso de apelación bajo los siguientes argumentos:

Indicó que la decisión del a quo, de negar la solicitud de prec lusión presentada por la fiscalía por la improcedencia para invocar en el estadio procesal actual la causal 2°del artículo 332 del C del PP, es desacertada por cuanto dicha norma no es clara en establecer cuál el momento procesal de apertura de la etapa de juzgamiento , por lo que asumir un criterio interpretativo, consistente en afirmar que dicha etapa inicia con la presentación del escrito de acusación, es errado, más, si se tenía en cuenta que al ser la acusación un acto complejo, requería de su formulación en audiencia para tener como cumplido el llamamiento a juicio de una persona.

presentación del escrito de acusación, es errado, más, si se tenía en cuenta que al ser la acusación un acto complejo, requería de su formulación en audiencia para tener como cumplido el llamamiento a juicio de una persona.

Refirió que con la radicación del escrito de acusación no se sabía cual era la totalidad de las pruebas a descubrir o el delito al que se iba a enfrentar el procesado en juicio oral, y que inclusive las variaciones en ese sentido modificaban de inmediato la competencia del juez que tendría el conocimiento del asunto.

Resaltó que al todavía ser posible la modifica ción jurídica de la acusación, era procedente el reconocimiento de circunstancias de exoneración de responsabilidad como la legítima defensa. A su vez, que el criterio de la fiscal que actualmente lleva el caso no había variado como lo expuso el a quo, por cuanto dicha funcionaria no fue quien radicó el escrito de acusación.

Adujo que no se podía afirmar que sobre este evento haya habido un pronunciamiento, por cuanto en pretérita oportunidad la defensa solicitó la preclusión por atipicidad de la conducta; mientras que, en esta oportunidad, la fiscalía la solicitó al no cumplirse con el presupuesto de la antijuridicidad al considerar que la conducta se encuentra justificada por la legítima defensa.110016000023201903113 -01 José Fernando Amaya Fandiño Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones Preclusión

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De acuerdo con lo anterior, solicitó revocar la decisión de primera instancia por cuanto la fiscalía sí estaba legitimada para pedir la preclusión

armas de fuego, accesorios, partes o municiones Preclusión

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De acuerdo con lo anterior, solicitó revocar la decisión de primera instancia por cuanto la fiscalía sí estaba legitimada para pedir la preclusión por la causal No. 2 del artículo 332 del C del PP, ya que es sólo cuando se ha realizado la audiencia de form ulación respectiva que la fiscalía ya no puede desistir de su pretensión acusatoria.

5.2 Intervención de los no recurrentes

5.2.1. La fiscalía se atuvo a lo manifestado en su petición de preclusión.

5.2.2. El Ministerio P úblico refirió que fue el mismo legislador quien en el artículo 336 había previsto que l a etapa de juzgamiento iniciaba con la presentación del escrito de acusación por parte de la fiscalía, por lo que si bien la acusación era un acto complejo, el simple hecho de radicar el escrito ya daba apertura al juicio, razón por la que únicamente era dable que las partes solicitaran la preclusión por las causales 1º y 3º del artículo 332 del C de PP. De acuerdo con lo anterior, pidió la confirmación de la decisión de instancia.

V. CONSIDERACIONES

5.1. Sería del caso dar trámite al recurso de apelación interpuesto por la defensa en contra de la decisión proferida por el Juzgado 52 Penal del Circuito de Conocimiento, sino se avizorara desde ya la improcedencia del mismo por falta de legitimidad para su interposición.

En reiterada jurisprudencia la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha hecho claridad en cuanto a que la defensa carece

mismo por falta de legitimidad para su interposición.

En reiterada jurisprudencia la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha hecho claridad en cuanto a que la defensa carece de legitimación para apelar el auto por medio del cual se deniega una solicitud de preclusión presentada por la fiscalía.

Al respecto, valga citar lo siguiente:

“La Sala ha tenido oportunidad de precisar que la parte llamada a impugnar la negativa del juez a declarar la preclusión es la misma que110016000023201903113 -01 José Fernando Amaya Fandiño Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones Preclusión

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se encuentra habilitada para hacer la petición, esto es, la Fiscalía. En ese contexto, los demás intervinientes deben estarse a los argumentos de aquella para, luego, actuar como no recurrentes, ya coadyuvando, ya oponiéndose a las pretensiones del ente acusador, en tanto en las fases de indagación e investigación la ley confirió exclusivamente a este la potestad de postular ese tipo de decisiones; de tal forma que de permitir impugnaciones a una parte diferente comportaría que se facultase a un interviniente diverso para realizar tales peticiones en contra del mandato legal. (…)1.

En este asunto, la fiscalía en ejercicio de su titularidad de la acción penal, solicitó la preclusión de la investigación al considerar que el actuar típico en contra de la seguridad pública que presuntamente desarrolló José Fernando Amaya Fandiño , estaba justificado por la eximente de responsabilidad penal de la legítima defensa, de conformidad con la causal

típico en contra de la seguridad pública que presuntamente desarrolló José Fernando Amaya Fandiño , estaba justificado por la eximente de responsabilidad penal de la legítima defensa, de conformidad con la causal No. 2 del artículo 332 del C del PP.

Sin embargo, ante la decisión de negar por improcedente la petición preclusoria, la fiscalía mostró conformidad al no interponer ningún recurso, lo cual permite evidenciar su desinterés para continuar con la pretensión de terminar la causa penal de esta manera , por lo que la defensa no estaría legitimada para someter a conocimiento de esta instancia una determinación frente a la cual el titular de la acción penal que la lideró, mostró su conformidad.

En razón de lo expuesto, esta sala se abstendrá de resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa ante la falta de legitimación para recurrir la negativa de decretar la preclusión solicitada por la fiscalía.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D. C., en Sala de Decisión Penal,

1 Véase en CSJ AP 1º de julio de 2009, rad. 31.763110016000023201903113 -01 José Fernando Amaya Fandiño Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones Preclusión

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VI. RESUELVE:

Primero. Abstenerse de resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la decisión proferida por el Juzgado 52 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad el 27 de octubre de 2020, mediante la cual declaró improcedente la solicitud de preclusión

por la defensa contra la decisión proferida por el Juzgado 52 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad el 27 de octubre de 2020, mediante la cual declaró improcedente la solicitud de preclusión presentada por la fiscalía en favor de José Fernando Amaya Fandiño , conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Segundo: Devuélvase al juzgado de origen.

Tercero. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese y cúmplase

JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ