TSDJ BOG SP - 110016000023201903928-01-(21-06-2022)

R E P Ú B L I C A D E C O L O M B I A

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

S A L A P E N A L

MAGISTRADO PONENTE : JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA RADICADO NO : 110016000023201903928-01

PROCESADO : LUIS ALFREDO FLÓREZ QUINTERO

DELITO : HURTO CALIFICADO AGRAVADO,

ATENUADO Y TENTADO

ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA ORDINARIA

APROBADO : ACTA No. 276

DECISIÓN : CONFIRMA FECHA : 21 DE JUNIO DE 2022

ASUNTO POR TRATAR

El recurso de apelación interpuesto por el defensor de Luis Alfredo Flórez Quintero, contra sentencia condenatoria proferida el 26 de octubre de 2021, por la Juez 28° Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, D.C.

I. ANTECEDENTES

1.1. La situación fáctica fue compendiada en la providencia de primera instancia, así:

“…Los hechos ocurrieron el 20 de junio de 2019 aproximadamente a las 14:55 horas en la tienda Homecenter ubicada en la Avenida 9ª #15223 de Bogotá, cuando LUIS ALFREDO FLÓREZ QUINTERO, intentó salir del almacén, llevando oculto dentro de su chaqueta, un rollo de alambre “pro -cable” de color blanco número 12 de propiedad del establecimiento, sin haber pagado previamente su valor y habiendo removido el PIN de segur idad con unas tijeras de

rollo de alambre “pro -cable” de color blanco número 12 de propiedad del establecimiento, sin haber pagado previamente su valor y habiendo removido el PIN de segur idad con unas tijeras de aviación y roto el empaque del producto. El bien que se pretendió sustraer fue avaluado en la suma de $99.900. …”1

1.2. En audiencia preliminar celebrada el 21 de junio de 2019 , a solicitud de la delegada de la Fiscalía General de la Nación, ante el Juez 29º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de

1 Folio 1 de la carpeta digital , archivo sentencia . Extracto de los hechos señalados en la sentencia del 26 de octubre de 2021.Segunda Instancia Radicado N° 110016000023201903928-01 2 Bogotá, se llevó a cabo: i) legalización del procedimiento de captura y, ii) formulación de imputación por el punible Hurto calificado agravado, tentado, contra Luis Alfredo Flórez Quintero , conforme los artículos 27, 268, 239, numeral 2º, y 241, numeral 4, del CP.

1.3. Radicado el escrito de acusación, correspondió conocer de las diligencias a la Juez 28° Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá, ante quien se adelantó la audiencia de formulación de acusación el 7 de julio de 2020,- contra el imputado por el punible aludido-, y la audiencia preparatoria el 15 de diciembre de 2021.

1.4. Culminado el juicio oral c on el rigor que le es propio la funcionaria de conocimiento , el 26 de octubre de 2021 , profirió

audiencia preparatoria el 15 de diciembre de 2021.

1.4. Culminado el juicio oral c on el rigor que le es propio la funcionaria de conocimiento , el 26 de octubre de 2021 , profirió sentencia condenatoria contra Luis Alfredo Flórez Quintero , como autor penalmente responsable del punible acusado, imponiéndole la pena de 9 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de la pena privativa de libertad. Negó la suspensión de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria por estricta prohibición legal.

Frente a otras solicitudes de la defensa dijo: “ Si bien es cierto la defensa alega ciertas circunstancias de vida del procesado tales como padecimientos médicos, cuidado y sostenimiento económico de su madre y de su hijo, no concreta ello en alguna solicitud específica ni realiza al respecto ninguna argumentación jurídica …” Por tanto, “ en relación con la condición de salud del acusado, lo aportado no resulta ser suficiente para indicar que su condición no es compatible con la reclusión en establecimiento carcelario al no contener el concepto profesional en ese sentido. Por otra parte, si lo que se quiere es acceder a una prisión en el domicilio como padre cabeza de familia debido a que asume manutención y cuidado de su madre y de su hijo, los documentos aportados no permit en demostrar que exista una deficiencia de ayuda sustancial de los demás miembros de la familia. De manera alguna se hizo referencia a la madre del joven ni a familia extensa o hermanos de LUIS ALFREDO FLÓREZ QUINTERO, quienes serían entonces a los que les correspondería velar por el cuidado y manutención de sus familiares

a la madre del joven ni a familia extensa o hermanos de LUIS ALFREDO FLÓREZ QUINTERO, quienes serían entonces a los que les correspondería velar por el cuidado y manutención de sus familiares en su ausencia. Luego entonces no se acreditó que se trate de la única persona que puede velar por las personas que tiene a su cargo o que no exista nadie más con un vínculo u obligación de velar por ellos.”

Contra esta decisión la defensa interpuso recurso de apelación.

II. IMPUGNACIÓNSegunda Instancia

Radicado N° 110016000023201903928-01 3

Siguiendo los parámetros del artículo 179 CPP, modificado por la Ley 1395 de 2010, el recurrente sustentó, por escrito, su inconformidad con la decisión de primera instancia.

2.1 ARGUMENTOS DE LA DEFENSA

Solicita revocar la decisión de primera instancia y, en su lugar, conceder prisión domiciliaria con los siguientes argumentos:

Su prohija do padece de “ cáncer”; además, el hijo y progenitora dependen económicamente de él. Afirma, el Tribunal debe tener en cuenta que la madre de Flórez Quintero tiene 87 años de edad, y el hijo C. A. F. G. tuvo un accidente que le generó politraumatismo, requiriendo controles médicos periódicos.

Refiere, confusamente, que su prohijado cumple con los requisitos señalado en el art. 38 del C.P. para acceder a la prisión domiciliaria.

Finalmente, allega varios documentos a esta instancia, como son: la historia clínica del menor, fotos del accidente que éste tuvo y la

señalado en el art. 38 del C.P. para acceder a la prisión domiciliaria.

Finalmente, allega varios documentos a esta instancia, como son: la historia clínica del menor, fotos del accidente que éste tuvo y la cédula de ciudadanía de la madre del acusado.

En esos términos sustentó el recurso de apelación.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

3.1. Esta sala es competente para conocer del presente asunto, conforme a lo dispuesto en el artículo 34, numeral 1º, del Código de Procedimiento Penal.2

3.2. En rigor jurídico podría decirse que la sustentación del recurso interpuesto por la defensa acusa serias deficiencias; no obstante, abundando en garantías, hay que convenir que, de los motivos expuestos, es posible ext ractar, como problema jurídico, la necesidad de determinar si es jurídicamente viable conceder prisión domiciliariacomo sustitutiva de la prisión - a Luis Alfredo Flórez Quintero.

3.3. La Sala anuncia que confirmará la decisión del juez de primer grado por las siguientes razones:

2 “Artículo 34. De los Tribunales Superiores de Distrito. Las salas penales de los tribunales superiores de distrito judicial conocen: 1. De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito.”Segunda Instancia Radicado N° 110016000023201903928-01 4 De cara al problema jurídico planteado lo primero a decir es que el recurrente, con la sustentación del recurso de apelación, allegó unos

Radicado N° 110016000023201903928-01 4 De cara al problema jurídico planteado lo primero a decir es que el recurrente, con la sustentación del recurso de apelación, allegó unos documentos que no val orará la Sala,3 pues riñe con el espíritu del sistema penal acusatorio admitir y valorar pruebas que no fueron aportados en la fase procesal correspondiente , como que no pudieron ser objeto de contradicción por las partes y análisis por la Juez singular. Acceder a ello afectaría prin cipios elementales del sistema como, entre otros, inmediación y contradicción.

3.4. Para conceder prisión domiciliaria como lo demanda el recurrente, el operador judicial debe examinar: i) que la pena mínima prevista en la parte especial del Código Penal para el/los punible/s materia de investigación no supere ocho años de prisión; ii) que no se trate de un delito de los incluidos en el artículo 68 A de la Ley 599 de 2000; iii) que el condenado tenga arraigo familiar y socia l. Cumplidas las anteriores exigencias se dará paso al siguiente requisito consistente en, iv) garantizar una serie de obligaciones mediante el pago de caución.

En el sub examine, como se trata de requisitos acumulativos, vale decir, que si no se cumpl e uno de ellos de antemano se sabe que no es posible acceder a la sustitución, hay que decir que el delito, cuya responsabilidad aceptó Luis Alfredo Flórez Quintero –hurto calificado, agravado, tentado y atenuado -, se encuentra enlistado en el aludido artículo 68 A del Código Penal, que excluye beneficios

cuya responsabilidad aceptó Luis Alfredo Flórez Quintero –hurto calificado, agravado, tentado y atenuado -, se encuentra enlistado en el aludido artículo 68 A del Código Penal, que excluye beneficios y subrogados penales, y, por ende, no es viable , como acertadamente lo consideró la juez a quo, la sustitución de la pena de prisión por prisión domiciliaria.

3.5. Respecto al estado de salud del acusado, quien fue diagnosticado con “ cáncer”, según historia clíni ca aportada por la defensa, baste decir, que si bien es cierto la detención preventiva en establecimiento carcelario podrá sustituirse por la del lugar de residencia, solo es factible si se cumple los requisitos señalados en el artículo en el artículo 314 de la Ley 906 de 2004 , a saber: i) mediación de concepto médico oficial, quien debe dictaminar que el penado se encuentra aquejado por grave enfermedad y, ii) la conclusión del informe debe especificar la incompatibilidad de la patología diagnosticada con la vida en el centro de reclusión ordinario.

3 Folios del 80 al 83 de la carpeta base. Aporta los siguientes documentos con el recurso: (I) acta de declaración juramentada con fines procesales y, (II) constancia con varias firmas donde se indica, entre otros temas de la personalidad de Elkin González, que el menor S.G.B. está a cargo del acusado.Segunda Instancia Radicado N° 110016000023201903928-01 5 Para el caso, empero, aflora el incumplimiento de las anteriores exigencias, pues, como lo afirma la juez de primera instancia, no se

Radicado N° 110016000023201903928-01 5 Para el caso, empero, aflora el incumplimiento de las anteriores exigencias, pues, como lo afirma la juez de primera instancia, no se aportó dictamen de médico oficial en el que, además, quedara en evidencia que la enfermedad padecida por encartado es grave y resulta incompatible con su vida en reclusión.

En tal virtud, la omisión de los precitados requisitos impiden considerar y acceder al pedimento, sin perjuicio de que, en su momento, se acuda ante el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, encargado de vigilar el cumplimiento de la sentencia, a formular la misma petición, debidamente sustentada.

3.6. De otro lado, como quiera que invoca el recurrente la presunta condición de padre cabeza de familia de su prohijado como factor determinante para acceder a prisión domiciliaria, pues aduce, también de manera descontextualizada, que es acreedor a la misma, ya que la señora Clementina Quintero Vargas y C. A. F. G., progenitora e hijo de este, “dependen económicamente de aquel.”, dígase que para acceder al subrogado debe cumplirse una serie de requisitos señalados en la ley4 y jurisprudencia5, como son: i) tener a su cargo, en forma permanente, hijos menores u otras personas incapaces para trabajar; ii) que haya ausencia permanente de la cónyuge o compañera permanente y, iii) carencia de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar ,6 mismos que brillan po r su ausencia.

incapaces para trabajar; ii) que haya ausencia permanente de la cónyuge o compañera permanente y, iii) carencia de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar ,6 mismos que brillan po r su ausencia.

Luego, como no se acreditó debidamente que tanto C. A. F. G. , como la señora Clementina Quintero precisen del cuidado y apoyo económico, exclusiva y privativamente del encartado, y que sin él quedarían en total estado de d esprotección o abandono por deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo

4 La Ley 750 de 2002 tiene por objeto fijar normas “ sobre el apoyo de manera especial, en materia de prisión domiciliaria y trabajo comu nitario”, siempre y cuando, subraya la Sala, se verifique la reunión de los requisitos estipulados en la misma Ley. Así, la definición de madre o padre cabeza de familia viene inicialmente consagrada por la Ley 82 de 1993. Posteriormente, se producen cri terios dados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional. El artículo 1º de la ley 750 de 2002 establece: “ La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su residencia o e n su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: “Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la aut oridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con

“Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la aut oridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente. “La presente ley no se aplicará a las autoras o partícipes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos.” Ley 82 de 1993, modificada por la Ley 1232 de 2008. Artículo 2. (…) es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar .” 5 Sentencia SU-388 de 2005. 6 Sentencia del 25 de agosto 2021, radicado 57905, de la Corte Suprema de JusticiaSegunda Instancia Radicado N° 110016000023201903928-01 6 familiar, -solo obra el dicho del defensor sin soporte probatorio-, la consecuencia es negar el subrogado.

Se confirmará la decisión apelada.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

Se confirmará la decisión apelada.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

R E S U E L V E

PRIMERO: Confirmar, en lo que fue motivo de impugnación, la sentencia condenatoria proferida el 26 de octubre de 2021, por la

Juez 28° Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá contra Luis Alfredo Flórez Quintero.

Contra la presente decisión no procede recurso alguno salvo el extraordinario de casación. Las partes e intervinientes quedan notificadas en estrados.

JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA

Magistrado

JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ

Magistrado

Ausencia justificada

EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA

Magistrado