TSDJ BOG SP - 110016000023201905506 02-(21-04-2021)

Radicación 2019 05506 02 [P-030-21] Samir Andrés Gutiérrez Homicidio tentado

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente : John Jairo Ortiz Alzate Radicación : 110016000023201905506 02

Procesados : Samir Andrés Gutiérrez Blanco Delito : Homicidio tentado Asunto : sentencia preacuerdo Decisión : decreta nulidad

Aprobada en acta Nro. 048

Bogotá D. C., miércoles, veinti uno (21) de Abril de dos mil veintiuno (2021).

La Sala decide la apelación interpuesta por la defensa contra la sentencia del 22 de febrero de 2021 , mediante el cual el Juzgado Cincuenta Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá condenó a SAMIR ANDRÉS GUTIÉRREZ BLANCO por el delito Homicidio en modalidad de tentativa.

HECHOS

Los hechos ocurrieron el 1 de septiembre de 2019, a e so de las 20.50 horas aproximadamente, a la altura de la calle 129 con carrera 91, vía pública, barrio Rincón de Suba de Bogotá, cuando miembros de la Policía observaron a un hombre que portaba un machete quien procede a lanzarlo sobre la cabeza de Luis Ed uardo Julio Romero, quien se encontraba en estado de embriaguez.

La víctima fue trasladada al Hospital de Suba y según informe

Policía observaron a un hombre que portaba un machete quien procede a lanzarlo sobre la cabeza de Luis Ed uardo Julio Romero, quien se encontraba en estado de embriaguez.

La víctima fue trasladada al Hospital de Suba y según informe pericial de clínica forense, su vida estuvo en riesgo al presentar traumaRadicación 2019 05506 02 [P-030-21] Samir Andrés Gutiérrez Blanco Homicidio tentado

2 cráneo encefálico moderado – herida por arma corto con tundente para sagital / parietal izquierda de +/ - 13 cms. TAC fractura deprimida para sagital izquierda, con hematoma parenquimatoso subyacente – hemorragia subdural laminar izquierdo (…) Incapacidad médico legal

PROVISIONAL TREINTA Y CINCO (35) DÍAS.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. En audiencias del 2 de septiembre de 2019, ante el Juzgado 67

Penal Municipal con función de control de Garantías la Fiscalía legalizó la captura, le formuló imputación a SAMIR ANDRÉS GUTIÉRREZ BLANCO por la conducta punible de homicidio agravado en modalidad de tentativa, previsto en los artículos 103, 104 numeral 7 y 27 del Código Penal cargo que no aceptó. Igualmente, le fue impuesta medida de aseguramiento en el domicilio . Recuperó su libertad por vencimiento de términos el 6 de agos to de 2020 por decisión del Juzgado 12 Penal Municipal con Función de Control de Garantías.

2. El escrito de acusación se radicó el 30 de octubre de 2019 y el

de términos el 6 de agos to de 2020 por decisión del Juzgado 12 Penal Municipal con Función de Control de Garantías.

2. El escrito de acusación se radicó el 30 de octubre de 2019 y el proceso correspondió por reparto al Juzgado 50 Penal del Circuito de conocimiento.

3. La audiencia de formulación de acusación tuvo lugar el 21 de febrero de 2020, momento en el cual la Fiscalía lo acusó por el delito de homicidio simple tentado, retirando el agravante, al señalar que no contaba con elementos materiales probatorios suficientes para demostrar la causal.

4. El 13 de julio de 2020, en audiencia preparatoria la Fiscalía presentó preacuerdo con el acusado el cual consistió en degradar la conducta de homicidio tentado por el que fue acusado, a lesiones personales dolosas, previsto en los artículos 111 y 112 inciso 2 del Código Penal1. El a quo improbó el preacuerdo presentado por las partes, aludiendo que en reciente decisión la Sala Penal de la Corte Suprema de

1 Audiencia de preacuerdo, T: 14.30Radicación 2019 05506 02 [P-030-21] Samir Andrés Gutiérrez Blanco Homicidio tentado

3 Justicia, en sentencia SP-2073-2020 radicado 52.227 del 24 de junio de 2020, señaló nuevos lineamientos. La decisión fue objeto de apelación y ésta Sala el 13 de agosto de 2020, confirmó la decisión del a quo.

5. El 6 de noviembre de 2020 al inicio de la nueva fecha fijada para

2020, señaló nuevos lineamientos. La decisión fue objeto de apelación y ésta Sala el 13 de agosto de 2020, confirmó la decisión del a quo.

5. El 6 de noviembre de 2020 al inicio de la nueva fecha fijada para audiencia preparatoria la Fiscalía presentó nuevo preacuerdo con SAMIR ANDRÉS GUTIÉ RREZ BLANCO, el cual consistió en degradar la participación de autor a cómplice conforme al artículo 30 del CP, que le beneficiaría con el descuento punitivo previsto en la citada disposición legal. En el acto fue aprobado el preacuerdo y se corrió traslado del artículo 447 del C. P. P.

6. El 22 de febrero de 2021 tuvo lugar la lectura del fallo, decisión contra la cual interpuso recurso de apelación la defensa.

PROVIDENCIA APELADA

El a quo aprobó el preacuerdo en los términos en que fue presentado y señaló que los elementos materiales probatorios aportados a la actuación resultan suficientes para encontrar demostrada la materialidad y responsabilidad del acusado en los cargos por los que presentó acusación la Fiscalía aunado a la aceptación libre, consciente y voluntaria que hizo en oportunidad.

En la decisión se hizo un recuento de los elementos materiales probatorios que se aportaron, para tener por probada la materialidad de la conducta y la responsabilidad del en cartado en el delito de homicidio en modalidad de tentativa.

Al momento de dosificar la pena consideró los marcos punitivos para el delito de homicidio, reconociendo la tentativa y conforme a los términos del preacuerdo reconoció el descuento por la complicidad para

en modalidad de tentativa.

Al momento de dosificar la pena consideró los marcos punitivos para el delito de homicidio, reconociendo la tentativa y conforme a los términos del preacuerdo reconoció el descuento por la complicidad para fijar el marco en 52 a 228 meses y 29 días de prisión, fijando la sanciónRadicación 2019 05506 02 [P-030-21] Samir Andrés Gutiérrez Blanco Homicidio tentado

4 en 52 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso igual a la pena privativa de la libertad.

Igualmente, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena por no cumplir el requisito objetivo. Respecto a la prisión domiciliaria

Respecto a la prisión domiciliaria, añadió que tampoco es viable la concesión por cuanto el delito de Homicidio simple prevé una p ena de 104 meses, quantum mayor al exigido en la norma. Fundó su decisión en precedentes jurisprudenciales que determinan que la modificación en el marco punitivo en razón al preacuerdo no resulta suficiente para conceder el subrogado por las siguientes razones:

El mandato previsto en el artículo 352, numeral 2º del C.C.P. es expreso en indicar que el cambio favorable con relación a la pena constituye la única rebaja compensatoria por el acuerdo. De manera que el beneficio buscado con los preacuerdos no es otro que la disminución punitiva.

Los requisitos establecidos en el artículo 38 B del C.P. adicionado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014 son de índole legal, de

el beneficio buscado con los preacuerdos no es otro que la disminución punitiva.

Los requisitos establecidos en el artículo 38 B del C.P. adicionado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014 son de índole legal, de obligatorio cumplimiento. En consecuencia, no pueden soslayarse ni siquiera en vir tud de la celebración de un preacuerdo. Normativa que prohíbe conceder la prisión domiciliaria cuando la pena mínima prevista en la ley sea mayor a ocho años.

La degradación en la participación del delito solo debe incidir favorablemente en la determina ción de la pena y no irradia en otros institutos o beneficios.

Finalmente, indicó que SAMIR ANDRÉS GUTIÉRREZ BLANCO no es destinatario de la prisión domiciliaria transitoria prevista en el Decreto 546 de 2020, no solo porque no se reportan las condicione s personales exigidas en la norma, sino además porque tiene 32 años.Radicación 2019 05506 02 [P-030-21] Samir Andrés Gutiérrez Blanco Homicidio tentado

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Igualmente, dispuso que el Juez Coordinador del Centro de Servicios Judiciales libre la correspondiente Orden de Captura ante las autoridades competentes, en contra del señor SAMIR AN DRÉS GUTIÉRREZ BLANCO a fin del efectivo cumplimiento intramural de la pena impuesta, en el establecimiento carcelario que para tales fines asigne el INPEC, una vez quede en firme la sentencia.

EL RECURSO DE APELACIÓN

1. De la Defensa.

Manifestó su desac uerdo con la decisión de instancia de negar la

asigne el INPEC, una vez quede en firme la sentencia.

EL RECURSO DE APELACIÓN

1. De la Defensa.

Manifestó su desac uerdo con la decisión de instancia de negar la suspensión condicional de la ejecución de la pena al señalar que el juez de instancia omitió valorar el aspecto subjetivo el cual se encuentra plenamente demostrado.

De la negativa de conceder la prisión dom iciliaria por incumplir el factor objetivo señaló que la pena impuesta es de 52 meses, quantum muy inferior al 8 años que prevé el artículo 38 B del Código Penal.

Igualmente, reclamó la falta de pronunciamiento de la condición de padre cabeza de hogar de su defendido al señalar que pese a presentar los documentos en su momento el juez omitió realizar un pronunciamiento sobre el particular. Solicitó se decrete la nulidad de la actuación a fin de que el juez se pronuncie sobre el particular, por vulnerar el derecho al debido proceso de su representado.

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Según el artículo 34, numeral 1, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación interpuesta,Radicación 2019 05506 02 [P-030-21] Samir Andrés Gutiérrez Blanco Homicidio tentado

6 porque la providencia apelada fue proferida por un juzgado penal del circuito de conocimiento de este Distrito Judicial.

Este ámbito funcional, conviene añadir en las presentes consideraciones previas, por virtud del principio de limitación inherente a la alzada, sólo permite la revisión de la providenc ia en los

circuito de conocimiento de este Distrito Judicial.

Este ámbito funcional, conviene añadir en las presentes consideraciones previas, por virtud del principio de limitación inherente a la alzada, sólo permite la revisión de la providenc ia en los aspectos impugnados y en los que le estén vinculados de manera inescindible.

2. Problema jurídico.

La Sala deberá determinar: i) si se presenta nulidad de la actuación por vulneración al debido proceso ante la falta de pronunciamiento del juez; en el evento de no prosperar la nulidad por la falta de pronunciamiento de la condición de padre cabeza de hogar , pasará la sala a ocuparse de ii) si en el presente caso se debe tener en cuenta la tipicidad propia del caso y no la preacordada, en orden a estudiar si se concedía la domiciliaria; y; iii) si se deben estudiar los requisitos subjetivos del artículo 63 del C. P., para conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

3. De la nulidad.

Señaló la defensa que se presenta nulidad de la actuación por vulneración al debido proceso porque en el fallo de primera instancia el a quo omitió pronunciarse sobre la condición de padre cabeza de hogar de su representado para efectos de conceder la prisión domiciliaria, conforme lo solicitó en el traslado del artículo 447 del C. P.P.

Sobre el particular encuentra la Sala que en audiencia del 6 de noviembre de 2020 la defensa hizo su intervención en el traslado del artículo 447 del C P. P.2 y solicitó conceder los subrogados a favor de su defendido por cumplir con las exigencias previstas en los artículos 63 del

noviembre de 2020 la defensa hizo su intervención en el traslado del artículo 447 del C P. P.2 y solicitó conceder los subrogados a favor de su defendido por cumplir con las exigencias previstas en los artículos 63 del Código Penal y expresamente fundamentó su pedido así:

2 Audiencia de legalización de preacuerdo T: 34.22Radicación 2019 05506 02 [P-030-21] Samir Andrés Gutiérrez Blanco Homicidio tentado

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“ en cuanto al aspecto objetivo señor juez nos damos cuenta como han dicho los doctores que me ha antecedido pues la pena estaría al tope y el aspecto subjetivo señor juez nos damos cuenta que no tiene antecedentes, que es la primera vez en su vida que está en una situación de éstas además señor juez pues se tiene también que es padre cabeza de familia, tiene dos hijos y pues en esas condiciones señor juez le solicitaría que se sirva conceder el subrogado a mi defendido.

De no ser posible señor juez al hacer el estudio de los elementos conceder el subrogado a mi defendido esta defensa señor juez con todo respeto le solicita conceder la prisión domiciliaria a mi defendido toda vez que me informa que es padre cabeza de familia, tiene dos hijos, la esposa está en este momento por dar a luz de un bebe más otra hija de 6 años, en esas condiciones señor juez le solicitaría que le conceda la prisión domiciliaria como lo dice la Ley 750 de 2002 . Como no cuento con los elementos en este momento le hare llegar a su correo los documentos que sustentan mi petición es decir los registros civiles d los menores de

juez le solicitaría que le conceda la prisión domiciliaria como lo dice la Ley 750 de 2002 . Como no cuento con los elementos en este momento le hare llegar a su correo los documentos que sustentan mi petición es decir los registros civiles d los menores de edad, declaración extrajuicio donde consta que es padre cabeza de familia y su familia depende de él (…) las constancias laborales, ese sería mi petición3.

La doble instancia ha señalado la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia SP740-2015, del 4 de febrero de 2015, Radicación n° 39417 es para la parte una “ultragarantía” constitucional que materializa el debido proceso, la impugnación, la contradicción, la defensa y el acceso a la administración de justicia y tiene por objeto que se revise una decisión para corregir errores, agravios, arbitrariedades, mantener, restablecer o proteger derechos y lograr que las providencias judiciales acaten el régimen de un orden justo, propósitos que se logran ante un juez (singular o plural) jerarquizado (ad quem) que puede revocar, confirmar, anular, sustituir o modificar el auto o la sentencia del a quo.

En el desarrollo interpretativo de esa disposición, también sostuvo la Sala que «el funcionario judicial de segunda instancia no goza de libertad para decidir, pues no se encuentra ante u na nueva oportunidad para emitir un juicio fáctico y jurídico sobre el asunto, sino que su labor consiste en realizar un control de legalidad de la decisión

3 Traslado del artículo 447 del C. P. P. T. 34.41Radicación 2019 05506 02 [P-030-21] Samir Andrés Gutiérrez Blanco

consiste en realizar un control de legalidad de la decisión

3 Traslado del artículo 447 del C. P. P. T. 34.41Radicación 2019 05506 02 [P-030-21] Samir Andrés Gutiérrez Blanco Homicidio tentado

8 impugnada a partir de los argumentos presentados por el recurrente4 (negrilla fuera de texto).

Con idéntica orientación, la Corporación ha discernido, en providencia más reciente, «que la limitación para el ad quem representa cabal materialización del derecho de defensa, en tanto, el contenido estricto de la apelación es el que marca la posibilidad d e contradicción para los no impugnantes y mal puede decirse que se garantizó la controversia dialéctica cuando el juez de segundo grado se aparta de ese objeto concreto de debate»5.

Si la inconformidad de la parte recurrente no guarda relación con lo de cidido por la sencilla razón de que en la primera instancia no existió un pronunciamiento sobre ese punto -, resulta evidente que el examen del ad quem no puede extenderse, al menos no sin menoscabo del derecho a la defensa, a ese ámbito de la controversia6.

La doble instancia como medio ordinario y eficaz para controvertir decisiones judiciales debe ocuparse de revisar los problemas jurídicos propuestos por el recurrente y los que tengan una conexidad con éstos, además de los que oficiosamente deban ser as umidos para la protección de derechos y garantías fundamentales y la realización de los fines esenciales de la justicia material en el caso concreto, situaciones que han de ser resueltas antes de que la providencia adquiera la condición de cosa juzgada.

de derechos y garantías fundamentales y la realización de los fines esenciales de la justicia material en el caso concreto, situaciones que han de ser resueltas antes de que la providencia adquiera la condición de cosa juzgada.

La regla a seguir impone que no puede tener segunda instancia lo que no ha sido materia de decisión en primera, ni lo que no ha sido objeto del recurso, la excepción está dada como se ha dicho por la oficiosidad en protección de garantías y lo que tenga relación necesaria y consecuencial con el asunto que ha sido objeto de examen y decisión por el a quo.

4 CSJ SP, 12 de ago. 2009, rad. 31854. 5 CSJ SP, 20 de nov. 2014, rad. 43557. 6 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia SP740-2015, del 4 de febrero de 2015, Radicación n° 39417Radicación 2019 05506 02 [P-030-21] Samir Andrés Gutiérrez Blanco Homicidio tentado

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Caso concreto. En el sub examine de la transcripción traída a colación en el presente caso, se tiene sin lugar a equívocos que la defensa de SAMIR ANDRES GUTIERREZ BLANCO, expresamente solicitó al juez de instancia estudiar la posibilidad de conceder a su defendido la prisión domiciliaria por su condición de padre cabeza de hogar, para lo cual no solo anunció las pruebas que soportarían su pedido sin o que las remitió por correo electrónico, como efectivamente se observa en la carpeta digital a folios 69 a 73 de la carpeta digital.

Seguidamente correspondía al juez de instancia proferir la decisión

por correo electrónico, como efectivamente se observa en la carpeta digital a folios 69 a 73 de la carpeta digital.

Seguidamente correspondía al juez de instancia proferir la decisión pertinente y pronunciarse expresamente sobre el subrogado invocado, sin embargo, del texto de la sentencia que conforma el expediente digital se tiene que el juez resolvió sobre la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria prevista en el artículo 38 B del Código Penal y la prisión domiciliaria transitoria prevista en el Decreto 546 de 2020; guardando silencio sobre el pedido de la defensa.

Sin duda la decisión sobre la condición de padre cabeza de hogar, es un aspecto inescindiblemente vinculado con la decisión y de ahí q ue resulta necesario no solo para que las partes fundamenten el recurso sino para que el superior estudie la apelación, pues lo que no está autorizado es que se decida de mérito un asunto que se desconoce o del cual no existió pronunciamiento, como ocurrió en el sub examine.

La irregular situación aquí presentada vulnera el derecho al debido proceso y defensa del acusado, en la medida que hace nugatoria la contradicción de la parte al no existir pronunciamiento sobre un tema que atañe a los subrogados pen ales, razón suficiente para decretar la nulidad de la actuación a partir del fallo condenatorio, a fin de que el juez de instan cia rehaga la actuación y las partes conozcan los fundamentos fácticos y jurídicos de su decisión respecto al tema que se omitió en el fallo , lo cual garantiza el ejercicio del derecho de

juez de instan cia rehaga la actuación y las partes conozcan los fundamentos fácticos y jurídicos de su decisión respecto al tema que se omitió en el fallo , lo cual garantiza el ejercicio del derecho de contradicción, permitiéndole al impugnante y demás sujetos procesalesRadicación 2019 05506 02 [P-030-21] Samir Andrés Gutiérrez Blanco Homicidio tentado

10 pronunciarse frente a la providencia emitida, en los términos que la Ley señala.

En razón y mérito de lo expuesto, el Tribun al Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal,

RESUELVE

1. DECRETAR la nulidad de la actuación a partir del fallo condenatorio a fi n de que el juez de instancia proceda conforme lo señalado en la parte motiva de esta providencia.

2. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

La notificación queda surtida en estrados sin perjuicio de la que deba intentarse en forma personal de conformidad con el artículo 169 de la ley 906 de 2004.

Cópiese, devuélvase en forma oportuna al Juzgado de or igen y cúmplase.

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE

Magistrado

ALEXANDRA OSSA SANCHEZ MagistradaRadicación 2019 05506 02 [P-030-21] Samir Andrés Gutiérrez Blanco Homicidio tentado

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FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER

Magistrado