TSDJ BOG SP - 110016000023201905563-01-(25-09-2020)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C. – SALA PENAL –

Magistrado ponente: JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Radicación: 110016000023201905563-01

Procesado: FRANK JOSÉ MARQUINA PERAZA Delito: Hurto calificado y agravado y otro Procedencia: Juzgado 50 Penal Circuito de Bogotá Asunto: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirma condena Aprobado Acta No: 199 del 25 de septiembre de 2020

Fecha lectura: 13 de octubre de 2020

1. OBJETO DE LA DECISIÓN

Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de FRANK JOSÉ MARQUINA PERAZA contra la sentencia proferida por el Juzgado 50 Penal del Circuito de Bogotá, el 19 de mayo de 2020, en la que lo condenó como coautor de hurto calificado y agravado y cómplice de acto sexual violento.

2. ANTECEDENTES

2.1. Fácticos

Fueron expuestos en la acusación así:

“Dio inicio a la presente investigación el informe de la policía en casos de captura en flagrancia de fecha 03 de septiembre de 2019, suscrito por el patrullero de la Policía Nacional DIEGO MUÑOZ PEÑA, en el que señaló que ese día a eso de las 18:00 horas se encontraba prestando servicio en el CAI – Lourdes de esta ciudad y que estando

Nacional DIEGO MUÑOZ PEÑA, en el que señaló que ese día a eso de las 18:00 horas se encontraba prestando servicio en el CAI – Lourdes de esta ciudad y que estando con su compañero PT. FERNANDO BELTRÁN patrullando por la calle 63 con carrera 9, observaron a un hombre corriendo en actitud sospechosa, por el cual lo detuvieron para una requisa. Estando en el registro, de manera presurosa llegó una ciudadana que se identificó como LUZ MARY VILLAMIL CASTILLO señalando ser la propietaria del establecimiento comercial “Sabor y Sazón” y que instantes antes la persona que tenían retenida junto con dos hombres y usando una pistola habían llevado a cabo un atraco en su restaurante, llevándose el producido de las ventas y dos equipos celulares de propiedad de sus empleados. Así mismo, indicó que fue golpeada en su rostro para obligarla a abrir la caja registradora. Por último, la persona capturada se identificó como FRANK JOSÉ MARQUINA PERAZA, de nacionalidad venezolana, a quien se le incautó un arma tipo pistola de juguete al igual que la suma de ochenta m il pesos ($80.000), en billetes de varias denominaciones.Radicación: 110016000023201905563-01

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Decisión: Confirma

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Posteriormente, fue escuchada en diligencia de denuncia a la señora LUZ MARY VILLAMIL CASTILLO, quien manifestó que el día 3 de septiembre (…) ingresaron tres

Decisión: Confirma

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Posteriormente, fue escuchada en diligencia de denuncia a la señora LUZ MARY VILLAMIL CASTILLO, quien manifestó que el día 3 de septiembre (…) ingresaron tres hombres, todos con acento venezolano, los que pidieron algo de comer y al pagar la cuenta de manera intempestiva uno de ellos se acercó a la caja registradora y saca un arma tipo pistola y se la puso en la cabeza, en ese momento ella reaccionó gritando, por lo que el sujeto procedió a golpearla en su rostro y la arrojó de manera violenta al suelo donde la sometió, metiéndole la mano debajo de su brasier, tocándole sus senos y exigiéndole el dinero, a lo cual ella le respondió que cogiera la plata pero que no la manoseara. Sin embargo, el hombre hizo caso omiso y le procedió a tocar la vagina (…) el hombre la levantó del piso y le tapó la boca para que no gritara y aparecen los otros dos sujetos, allí sustraen el dinero y salen huyendo del lugar. … ella salió gritando pidiendo ayuda y es cuando aparece la patrulla de la Policía Nacional y logran capturar a uno de los atacantes que era precisamente el que la agredió a ella y los otros salieron huyendo por diferentes direcciones. Por último afirmó que le fueron hurtados $200.000 y a uno de sus empleados el celular y su reloj”1.

2.2. Procesales

El 4 de septiembre de 2019 ante el Juzgado 16 Penal Municipal, se legalizó la captura de FRANK JOSÉ MARQUINA PERAZA, al día siguiente -5 de septiembre de 20192.2. Procesales

El 4 de septiembre de 2019 ante el Juzgado 16 Penal Municipal, se legalizó la captura de FRANK JOSÉ MARQUINA PERAZA, al día siguiente -5 de septiembre de 2019se le formuló imputación por los delitos de secuestro simple, hurto calificado y agravado (en calidad de coautor) y acto sexual violento (autor), tipificados en los arts. 168, 240 inciso 2º, 241 num 10 y 11 y 206 del Código Penal, cargos que no aceptó . Acto seguido, le fue impuesta medida de aseguramiento de detención en centro de reclusión2.

El 20 de octubre del mismo año, la Fiscalía radicó escrito de acusación y del asunto correspondió conocer al Juzgado 50 Penal del Circuito, despacho que, el 14 de enero de 2020, llevó a cabo audiencia de acusación, oportunidad en la que precisó que sólo acusaba a FRANK JOSÉ MARQUINA PERAZA de los delitos de hurto calificado y agravado en calidad de coautor y de acto sexual violento como autor. Del secuestro simple, indicó, no contaba con elementos probatorios para acusar.

El 3 de marzo siguiente desar rolló la audiencia preparatoria y el 5 de mayo de 2020 la Fiscalía presentó preacuerdo consistente en que el procesado aceptaba los delitos de hurto calificado y agravado y acto sexual violen to y, a cambio, se degradaba su grado de participación de coautor a cómplice en el acto sexual violento –art. 30 del Código Penal-.

Ese consenso fue aprobado por el Juez y, a continuación, fue anunciado fallo

grado de participación de coautor a cómplice en el acto sexual violento –art. 30 del Código Penal-.

Ese consenso fue aprobado por el Juez y, a continuación, fue anunciado fallo condenatorio. En la misma diligencia se corrió el traslado de que trata el art. 447 de la Ley 906 y el 19 de mayo se profirió la respectiva sentencia.

1 Folios 15 a 16 cuaderno de primera instancia. 2 Folios 9 a 10 ibídem.Radicación: 110016000023201905563-01

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Inconforme con la decisión la defensa interpuso recurso de apelación el que, corrido el traslado a los no recurrentes, fue concedido en el efecto suspensivo ante esta Corporación correspondiendo por reparto a esta Sala de decisión.

3. SENTENCIA IMPUGNADA

Consideró el a quo, a partir de la aceptación de cargos en el preacuerdo y las evidencias allegadas, que estaban acreditados los requisitos del artículo 381 de la Ley 906, así como la tipicidad, antijuricidad y culpabilidad para emitir sentencia condenatoria en contra de FRANK JOSÉ MARQUINA PERAZA como coautor responsable del delito de hurto calificado y agravado y cómplice d e acto sexual violento.

Dosificó la pena de hurto calificado y agravado fijando como límites 144 a 336 meses

responsable del delito de hurto calificado y agravado y cómplice d e acto sexual violento.

Dosificó la pena de hurto calificado y agravado fijando como límites 144 a 336 meses de prisión y, luego, seleccionó el primer cuarto punitivo, esto es, 144 a 192 meses de prisión e impuso 150 meses de prisión por la gravedad de la conducta y la intensidad del dolo.

Respecto del acto sexual violento redujo su mínimo a la mitad y su máximo en una sexta parte – de acuerdo a la condición de cómplice acordada art. 30 del C.P.– para fijar como límites 48 a 160 meses de prisión y , luego, seleccionó el primer cuarto punitivo, esto es, 48 a 76 meses de prisión e impuso 60 meses de prisión, “atendiendo la necesidad de la pena y la función que ha de cumplir en el sentenciado”.

Fijada la pena para cada una de las conductas, acude al art. 31 del Código Penal, y toma la pena del delito de hurto calificado y agravado de 150 meses y aumenta 12 por el acto sexual violento, por lo que, en definitiva, impuso 162 meses de prisión.

Negó la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria en razón a que no se colman los presupuestos objetivos en la ley.

Finalmente ordenó la expulsión del procesado del territorio nacional.

4. IMPUGNACIÓN

La defensa solicita3 se revoque la pena impuesta y “se emita la misma teniendo en cuenta la rebaja de esta por haberse reparado en forma integral y oportuna a las víctimas como consta en copia que se allegará antes de la sentencia de segunda instancia.”

cuenta la rebaja de esta por haberse reparado en forma integral y oportuna a las víctimas como consta en copia que se allegará antes de la sentencia de segunda instancia.”

Aduce que su asistido al conocer la pena manifestó no estar conforme con la misma “motivo este que es la razón del disenso, pues como se puede observar se cuenta con la respectiva consignación en donde se está realizando la reparación integral a las víctimas y por lo cual se ruega

3 Folios 80 a 82 ibídem.Radicación: 110016000023201905563-01

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a tan alta presidencia se tome en cuenta y al momento de realizar el correspondiente estudio de la pena a imponer se realice el descuento punito del 75% de la impuesta por el señor Juez de Primera Instancia, por ser esta reparación integra y de acuerdo a lo indicado por las víctimas y en el evento de no prosperar la anterior petición ruego a tan alta presidencia se otorgue la rebaja en un 50% de la impuesta por el Honorable Juez de Primera Instancia.”

En suma, solicita, una nueva dosificación de la pena con el descuento por haberse reparado integralmente a las víctimas (sic).

5. CONSIDERACIONES

5.1. Competencia y legalidad

Esta Sala es competente para resolver la apelación propuesta de conformidad con el artículo 34 de la Ley 906 de 2004, dentro de los límites impuestos por la naturaleza del recurso y los temas de impugnación.

Esta Sala es competente para resolver la apelación propuesta de conformidad con el artículo 34 de la Ley 906 de 2004, dentro de los límites impuestos por la naturaleza del recurso y los temas de impugnación.

No se advierte irregularidades relevantes que generen la nulidad de la actuación, por el contrario, se evidencia el respeto de las garantías de las partes e intervinientes procesales.

5.3. Caso Concreto

Acorde con los argumentos planteados en la apelación, el problema jurídico por resolver consiste en determinar si la decisión del a quo, en punto a la pena impuesta es acertada o, por el contrario, debe reconocerse la disminución por la indemnización de los perjuicios.

5.4. Rebaja por reparación integral

El recurrente afirma que se debe tener en cuenta, al fijar la pena, la rebaja por reparación de que trata el art. 269 del Código Penal, pues, a su modo de ver, la víctima fue reparada integralmente por el daño patrimonial ocasionado.

Sobre el particular, oportuno es recordar, la rebaja punitiva del mencionado artículo 269 solo es viable cuando “…antes de la sentencia de primera o única insta ncia, se verifique la restitución del objeto material o su valor e indemnice los perjuicios ocasionados…”4 y, si bien, el objeto material del hurto fue parcialmente recuperadola suma de $80.000 -, lo cierto es que el monto de los perjuicios estimados no s e demostró haberse cancelado antes de proferirse la sentencia de primer grado.

Es claro que, con miras a la rebaja, lo relevante no es el momento en el cual surge en el procesado la intención o propósito resarcitorio, sino aquél en el que se realiza

demostró haberse cancelado antes de proferirse la sentencia de primer grado.

Es claro que, con miras a la rebaja, lo relevante no es el momento en el cual surge en el procesado la intención o propósito resarcitorio, sino aquél en el que se realiza

4 CSJ SP, 22 junio 2006 rad, 24.817Radicación: 110016000023201905563-01

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efectivamente el pago o la restitución, acorde con los perjuicios causados, pues el objetivo es la cesación de los efectos nocivos causados a la víctima con la conducta punible.

El efecto que el daño produce en la víctima no puede dejarse de lado, pues si se le priva de parte de su patrimonio, así como del uso que le puede dar, se afectan sus derechos a la justicia y reparación, igualmente, el contexto de los hechos puede generar afectaciones de orden moral que deben ser resarcidas. Así, el artículo 11 de la Ley 906 de 2004, dentro de los derechos reconocidos a las víctimas contempla el de obtener una pronta e integral reparación de los daños sufridos a cargo del autor o participe del injusto o de los terceros llamados a responder civilmente, precepto en concordancia con el cual debe ser leído el artículo 269 del Código Penal.

Significa lo anterior que el Juez debe verificar si hubo perjuicios y cuál es su monto, pues la integralidad de la indemnización como derecho de la víctima no puede pasarse

concordancia con el cual debe ser leído el artículo 269 del Código Penal.

Significa lo anterior que el Juez debe verificar si hubo perjuicios y cuál es su monto, pues la integralidad de la indemnización como derecho de la víctima no puede pasarse por alto y ese es, precisamente, el objetivo de la rebaja contemplada en el citado art.

2695. Eso sí la indemnización o reparación debe darse antes que se profiera la sentencia de primera instancia.

En este caso l a víctima estimó los perjuicios en $2.500.000 y ese monto, según lo afirmado por la defensa, en la audiencia de lectura del fallo el 19 de mayo de 2020, no fue cancelado antes de proferirse la sentencia de primera instancia, incluso, no han sido cancelados a la fecha como erradamente lo manifestó el recurrente al sustentar la apelación, pues acreditación en ese sentido no aparece en la carpeta, es decir, la realidad procesal es que el pago o resarcimiento no se ha dado.

Al folio 119 del cuaderno de primera instancia se aprecia la impresión del correo electrónico enviado por la defensa para sustentar el recurso de apelación y el único archivo que aparece es un documento en Word denominado “RECURSO DE APELACIÓN MA…”.

Para la Sala, el hecho de no haberse originado la reparación en el momento procesal oportuno, que no era otro que la sentencia de primer grado, a diferencia de lo aducido por la defensa, hace improcedente el reconocimiento de la rebaja contemplada en el art. 269 del C.P., de ahí que el juez de primera instancia no la haya declarado6.

5 CSJ SP, 17 Agos. 2005, Rad. 23458.

art. 269 del C.P., de ahí que el juez de primera instancia no la haya declarado6.

5 CSJ SP, 17 Agos. 2005, Rad. 23458. 6“…entonces, esos elementos de juicio aportados deben cubrir tan básicas exigencias, esto es, permitir desentrañar que no solo se restituyó el objeto material del delito –cuando pudo haberse desplazado su tenencia o se trató de un bien fungible el entregado u obtenido por ocasión del ilícito--, sino que se indemnizaron los perjuicios de todo orden anejo al delito.

Y ello no es un asunto menor o deleznable, pues, en juego están no solo las legítimas expectativas de la víctima que, ya se sabe, deben ser garantizadas por la justicia en un plano material y no apenas formal, sino el beneficio –o derecho, como prefiere llamarlo la procuradora-,que con largueza instituye el artículo 269 tantas veces citado, cuya filosofía estriba precisamente en que se minimice el efecto de la ilicitud, con el consecuente espíritu contrito que faculta acceder a una sustancial rebaja punitiva” –resaltados fuera del texto originalCSJ SP, 19, jun 2013, RAD, 39719Radicación: 110016000023201905563-01

Procesado: FRANK JOSÉ MARQUINA PERAZA Delito: Hurto calificado y agravado y otro Asunto: Apelación sentencia condenatoria

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Así las cosas , carecen de soporte los planteamientos del recurrente , por tanto, no proceda revocar la sanción impuesta en contra de FRANK JOSÉ MARQUINA

Decisión: Confirma

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Así las cosas , carecen de soporte los planteamientos del recurrente , por tanto, no proceda revocar la sanción impuesta en contra de FRANK JOSÉ MARQUINA PERAZA. En consecuencia, se dispondrá la confirmación del fallo.

En razón de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero: Confirmar la sentencia proferida, el 19 de mayo de 2020, por el Juzgado 50 Penal del Circuito de Bogotá que condenó a FRANK JOSÉ MARQUINA PERAZA identificado con cedula No. 20.616.145 de Venezuela a la pena de 1 62 meses de prisión como coautor de hurto calificado y agravado y cómplice de acto sexual violento.

Segundo: ADVERTIR que contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación -artículo 183 de la Ley 906 de 2004-.

Tercero: DESIGNAR al magistrado ponente para dar a conocer esta providencia – art. 164 de la Ley 906 de 2004-.

Notifíquese y cúmplase,

JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ

Magistrado

EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA

Magistrado

FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ

Magistrado