TSDJ BOG SP - 110016000023201906375 01-(24-09-2020)

Segunda instancia 2019 06375 01[1.929] Jhon Alejandro Carvajal Martínez hurto calificado agravado tentado

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente : John Jairo Ortiz Alzate Radicación : 110016000023201906375 01

Procesados : Jhon Alejandro Carvajal Martínez Delito : hurto calificado agravado tentado Asunto : Apelación allanamiento.

Decisión : modifica y confirma

Aprobada en acta Nro. 113

Bogotá D. C., Jueves, veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veinte (2020)

La Sala decide la apelación interpuesta por el defensor contra la sentencia proferida el 4 de septiembre de 2020 , mediante la cual el Juzgado 3 Penal Municipal con función de Conocimiento Transitorio de Bogotá condenó a JHON ALEJANDRO CARVAJAL MARTINEZ como responsable de hurto calificado agravado en modalidad de tentativa.

HECHOS

Los hechos ocurrieron el 10 de octubre de 2019, aproximadamente a las 6.00 horas de la mañana en el parqueadero “El Gato” ubicado en la carrera 109B con calle 131 B de Bogotá, cuando JHON ALEJANDRO CARVAJAL MARTINEZ ingresó y le sustrajo una batería a un furgón que estaba parqueado, saliendo del lugar sin que nadie lo notara. Posteriormente, sobre las 9.30 de la mañana regresó nuevamente y

CARVAJAL MARTINEZ ingresó y le sustrajo una batería a un furgón que estaba parqueado, saliendo del lugar sin que nadie lo notara. Posteriormente, sobre las 9.30 de la mañana regresó nuevamente y despojó de otra batería al mismo vehículo siendo sorprendido cuando salía del lugar con el objeto hurtado, el cual abandonó para huir, siendoSegunda instancia 2019 06375 01[1.929] Jhon Alejandro Carvajal Martínez hurto calificado agravado tentado

2 capturado por miembros de la Policía, momento en el cual se recuperaron los bienes hurtados.

ACTUACIÓN PROCESAL

El 11 de octubre de 2019 ante el Juzgado 16 Penal Municipal con Función de Control de Garantías se realizaron diligencias preliminares en las que se legalizó la captura de JHON ALEJANDRO CARVAJAL MARTINEZ. Así mismo, la Fiscalía le imputó cargos por el delito de hurto calificado agravado tentado previsto en los artículos 239 inciso 2°, 240 inciso 4° y 241 numeral 11 , 27 del Código Penal, en calidad de autor, cargo que aceptó el procesado . Igualmente en la imputación se le reconoció reparación integral del artículo 269 del C. P. P, ante la ausencia de tasación de perjuicios y devolución d e lo hurtado. No le fue impuesta medida de aseguramiento en establecimiento carcelario, siendo librada la correspondiente boleta de libertad.

El 26 de diciembre de 2019 la Fiscalía presentó escrito de acusación con allanamiento a cargos, por lo que el proceso correspondió por reparto

medida de aseguramiento en establecimiento carcelario, siendo librada la correspondiente boleta de libertad.

El 26 de diciembre de 2019 la Fiscalía presentó escrito de acusación con allanamiento a cargos, por lo que el proceso correspondió por reparto al Juzgado 7 Penal Municipal con función de conocimiento.

El citado despacho judicial fijó el 31 de julio de 2020 para la audiencia de verificación de allanamiento y fijó fecha para lectura de la decisión.

Mediante Acuerdo PCSJA20-11589 del 6 de julio de 2020, el Consejo Superior de la Judicatura dispuso remitir el proceso al Juzgado 3 Penal Municipal de Conocimiento Transitorio, quien realizó audiencia de lectura el 4 de septiembre de 2020.

SENTENCIA APELADA

El a quo verificó el allanamiento en los términos en que fue presentado y señaló que los elementos materiales probatorios aportadosSegunda instancia 2019 06375 01[1.929] Jhon Alejandro Carvajal Martínez hurto calificado agravado tentado

3 a la actuación resultan suficientes para encontrar demostrada la materialidad y responsabilidad del acusado en los cargos por los que presentó acusación la Fiscalía aunado a la aceptación libre, consciente y voluntaria que hizo en oportunidad.

Destacó el señalamiento en contra d el acusado que hizo Anthony Clibert Castillo, administrador del parqueadero y la captura en flagrancia recuperándose los bienes hurtados.

En la decisión se hizo un recuento de los elementos materiales probatorios que se aportaron, para tener por probada la materialidad de

Clibert Castillo, administrador del parqueadero y la captura en flagrancia recuperándose los bienes hurtados.

En la decisión se hizo un recuento de los elementos materiales probatorios que se aportaron, para tener por probada la materialidad de la conducta y la responsabilidad del encartado en el deli to de hurto calificado agravado en modalidad de tentativa.

Al momento de dosificar la pena consideró los marcos punitivos para el delito de hurto calificado agravado, al cual reconoció la modalidad de tentativa, para partir de una pena de 63 meses de prisión. No reconoció la circunstan cia de marginalidad al no haberse acreditado la condición de habitante de calle.

Por allanamiento a cargos reconoció una rebaja del 12.5% de la pena impuesta, aludiendo que no era posible reconocer por favorabilidad el descuento del 50% previsto en la L ey 1826 de 2017, porque el delito que le fue enrostrado no se encontraba enlistado en el artículo 534 ibídem, por lo que fijó la pena en 55 meses y 4 días de prisión.

Negó el descuento del artículo 268 del Código Penal en atención a que el objeto material del delito supera 1 smlmv y el procesado cuenta con antecedentes. Igualmente, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.Segunda instancia 2019 06375 01[1.929] Jhon Alejandro Carvajal Martínez hurto calificado agravado tentado

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LA APELACIÓN

a. La defensa1.

Manifestó su desacuerdo con el fallo d e instancia ante la ausencia de

Jhon Alejandro Carvajal Martínez hurto calificado agravado tentado

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LA APELACIÓN

a. La defensa1.

Manifestó su desacuerdo con el fallo d e instancia ante la ausencia de reconocimiento del artículo 269 del C. P. toda vez que no se ocasionaron perjuicios y los bienes se recuperaron, por consiguiente solicitó la redosificación de la pena, agregando que tampoco es posible iniciar el incidente de reparación ante la ausencia de cobro de perjuicios.

TRASLADO A LOS NO RECURRENTES

El fiscal2

Estimó que conforme al escrito de acusación es cierto que se recuperaron los bienes y que en el traslado del artículo 447 del C. P. P. se dejó constancia que no hubo víct ima porque no se pudo establecer quién era el propietario del vehículo

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Según el artículo 34, numeral 1, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación interpuesta, porque la providencia a pelada fue proferida por un juzgado penal municipal de conocimiento de este Distrito Judicial. Este ámbito funcional, conviene añadir en las presentes consideraciones previas, por virtud del principio de limitación inherente a la alzada, sólo permite la revisión de la providencia en los aspectos impugnados y en los que le estén vinculados de manera inescindible.

1 Audiencia de lectura de fallo, sustentación del recurso T: 32.15 2 Intervención en audiencia, T.33.08Segunda instancia 2019 06375 01[1.929]

estén vinculados de manera inescindible.

1 Audiencia de lectura de fallo, sustentación del recurso T: 32.15 2 Intervención en audiencia, T.33.08Segunda instancia 2019 06375 01[1.929] Jhon Alejandro Carvajal Martínez hurto calificado agravado tentado

5 En esta comprensión, el Tribunal sólo revisará el fallo de primera instancia en los ataques formulados, pero además, con respeto de la prohibición de la reforma en peor de que tratan los artículos 20 de la ley 906 de 2004 y 31 de la Carta Política, porque ante la inconformidad de la defensa, en el acusado converge la condición de apelante único.

2. Problema jurídico.

La Sala determinará si en el presente caso es procedente reconocer rebaja por reparación integral, conforme lo previsto en el artículo 269 del

C. P.

3. De la reparación

Establece el artículo 269 del Código Penal que el juez disminuirá las penas de la ½ a las ¾ partes, si antes de dictar se sentencia de primera o única instancia, el responsable restituyere el objeto material del delito o su valor e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado.

Sobre esta disposición se ha pronunciado la jurisprudencia para referir que se trata de un mecanismo de reducción de la pena, no de un atenuante de responsabilidad; no es facultativa del juez, cumplido el supuesto fáctico, se aplica la consecuencia jurídica correspondiente sin que interese determinar el motivo que indujo a la res titución o indemnización, valoraciones subjetivas no hacen parte de los requisitos

supuesto fáctico, se aplica la consecuencia jurídica correspondiente sin que interese determinar el motivo que indujo a la res titución o indemnización, valoraciones subjetivas no hacen parte de los requisitos consagrados en la ley.

Si el objeto material desaparece, se destruye o el imputado no está en condiciones de recuperarlo la exigencia legal se cumple si paga el valor e in demniza el perjuicio causado. Si no se logra el apoderamiento o el bien es recuperado por las autoridades, la rebaja opera si el responsable resarce los perjuicios causados con el hecho punible3.

3 Ver Sent.13.02.03 radicado No. 15613 posición retomada en Sent. 09.04.08 radicado 28161Segunda instancia 2019 06375 01[1.929] Jhon Alejandro Carvajal Martínez hurto calificado agravado tentado

6 Si ello es así, en este asunto en particular, le asiste ra zón al togado cuando demanda en favor de su prohijado el reconocimiento de la rebaja contenida en el artículo 269 de la Normatividad Sustantiva, pues, téngase en cuenta que desde la audiencia de imputación la Fiscalía en forma clara señaló la adecuación de la conducta y seguidamente se refirió al artículo 269 del Código Penal, en los siguientes términos:

“la Fiscalía le imputa el delito de hurto calificado agravado, conducta punible que se encuentra en el artículo 239, 240 inciso 2 y 241 numeral 11 del C. P., ahora comoquiera que usted ingresó a este establecimiento público con el ánimo de llevarse una batería pero allí fue sorprendido por el administrador de este

conducta punible que se encuentra en el artículo 239, 240 inciso 2 y 241 numeral 11 del C. P., ahora comoquiera que usted ingresó a este establecimiento público con el ánimo de llevarse una batería pero allí fue sorprendido por el administrador de este establecimiento abierto al público y al percatarse usted de la presencia de estas personas sol tó la batería no se la llevo, hubo una circunstancia ajena a su voluntad (…) pues la fiscalía considera que nos encontramos ante un hurto calificado agravado tentado, conforme al artículo 27 del C. P. (…) la rebaja que le corresponde es del 12.5% por allan amiento porque usted fue capturado en flagrancia 4.

No se hace merecedor a la atenuante del artículo 268 pero debo advertir las baterías una no se alcanzó a ser hurtar y la otra el señor la devolvió y en sentir de la fiscalía se considera que se le debe h acer el reconocimiento al señor imputado … el reconocimiento del artículo 269 del Código Penal que señala lo siguiente (…) aquí tenemos que el elemento se devolvió y esa disminución le corresponde al juez de conocimiento5.

Así las cosas un primer aspecto a reseñar es que desde la audiencia de imputación se le ofreció al acusado el descuento punitivo del artículo 269 del Código Penal, circunstancia que fue tenida en cuenta por el procesado para aceptar los cargos.

Ahora bien, en la audiencia de verificaci ón de allanamiento el fiscal señaló que respecto al descuento del 269 del C. P., si bien es cierto se habían devuelto los bienes no existía mucha claridad, circunstancia

Ahora bien, en la audiencia de verificaci ón de allanamiento el fiscal señaló que respecto al descuento del 269 del C. P., si bien es cierto se habían devuelto los bienes no existía mucha claridad, circunstancia que sin duda debió ser estudiada por la juez de instancia quien omitió pronunciarse, pese a que la aceptación en la imputación comprendió tal reconocimiento.

4 Audiencia de imputación de cargos T: 01.44.26 5 Audiencia de imputación de cargos, T:02.03.25Segunda instancia 2019 06375 01[1.929] Jhon Alejandro Carvajal Martínez hurto calificado agravado tentado

7 Como lo requerido por la defensa redunda en los intereses del sentenciado cuando solicitó redosificar la pena para reconocer la rebaja por reparación, la Sala precisará varios aspectos, como pasa a verse.

No existe duda que los elementos hurtados, fueron dos baterías una recuperada por la Policía y otra que llevaba consigo el acusado CARVAJAL MARTINEZ, las cuales sustrajo de un establecimiento público, esto es, un parqueadero denomin ado “El gato”, tal y como lo reconoció el administrador del lugar, Anthony Cliver Castillo Hidalgo, quien en entrevista confirmó el hurto de dos baterías que fueron recuperadas6.

En la entrevista Castillo Hidalgo dejó en claro que las baterías eran de un furgón que se encontraba en el parqueadero que administraba, desconociendo quién era el propietario y el valor de la mismas, de ahí que no exista duda que el vehículo se encontraba en custodia del citado establecimiento comercial, quien sin duda celebra un

administraba, desconociendo quién era el propietario y el valor de la mismas, de ahí que no exista duda que el vehículo se encontraba en custodia del citado establecimiento comercial, quien sin duda celebra un contrato que denomina la legislación comercial de Colombia como Deposito7 que impone la obligación a quien presta el servicio, de devolver el objeto o el bien que le dejaron en custodia en las mismas condiciones en que los recibió. Además, debe responder en caso de cualquier accidente al interior del establecimiento, como la pérdida y daños.

Lo anterior permite colegir que sin duda la víctima en el presente proceso no fue otro que el parqueadero que tenía en depósito el automotor, como responsable ante e l depositante, observándose de la actuación que quien compareció como administrador del mismo no reclamó ningún monto por daños ni perjuicios menos aún hizo reclamo a nombre del propietario del automotor, razón suficiente para concluir

6 Entrevista obrante a folio 47 expediente digitalizado. 7 El contrato de depósito, en palabras de la Corte, es aquel mediante el cual "el depositante entrega al depositario una cosa mueble para que la conserve y se la restituya cuando así se lo solicite. Su objeto estriba en la guarda de la cosa depositada, y consecuentemente comporta para el depositario, en su condición de mero tenedor de ella, la obligación de conservarla, sin derecho a usarla, excepto en las hipótesis previstas por los artículos 2245 y 2246 del Código Civil, debiendo restituirla en especie a la finalización del contrato. Se trata de un contrato real, pues solo se perfecciona con

en las hipótesis previstas por los artículos 2245 y 2246 del Código Civil, debiendo restituirla en especie a la finalización del contrato. Se trata de un contrato real, pues solo se perfecciona con la entrega de la cosa" (cas. civ., sent. del nov. 19/2001, Exp. 5933; se resalta).Segunda instancia 2019 06375 01[1.929] Jhon Alejandro Carvajal Martínez hurto calificado agravado tentado

8 que al no asistirle interés en la reparación se entienden satisfechos los requisitos previstos en el artículo 269 del C. P., razón suficiente para redosificar la pena impuesta.

Redosificación de la pena.

Acogiendo las peticiones hechas por el defensor se reconocerá la aplicación en este caso del artículo 269 del Código Penal, aclarando que, por tratarse de una circunstancia post delictual, la rebaja no modifica los extremos punitivos, sino que a ella se acude una vez se ha individualizado la pena (CSJ SP, 2 nov. 2011, rad. 35361).

La norma sustantiva determina que el procesado tiene derecho a una disminución que va de la mitad a las tres cuartas partes (50% al 75%), descuento que si bien es discrecional de juez, no es arbitrario, puesto que ha de tener en cuenta el interés mostrado por el acusado “en cumplir pronta o lejanamente, total o parcialmente, con los fines perseguidos por la disposición penal, que no son otros que velar por la reparación de los derechos vulnerados a las víctimas” (CSJ SP16816/2014, rad. 43959).

perseguidos por la disposición penal, que no son otros que velar por la reparación de los derechos vulnerados a las víctimas” (CSJ SP16816/2014, rad. 43959).

En ese orden, debido a que en este caso el resarcimiento de uno de los bienes tuvo lugar cuando el acusado fue descubierto , tras el transcurso de varias horas el cual había comercializado, siendo recuperado por gestiones de los miembros de la Po licía, la Sala considera que la rebaja punitiva debe ser del 60% de la pena impuesta.

En consecuencia, partirá la Sala del monto punitivo tasado por la instancia, una vez analizó los criterios de ponderación para efectos de la imposición de la sanción qu e lo llevaron a determinar que era posible partir del mínimo, esto es 63 meses de prisión, tope a partir del cual al aceptar el procesado su responsabilidad en audiencia de imputación, disminuyó en un 12.5% para imponer una pena de 55 meses y 4 días de prisión; monto de pena que será disminuida en un 60% conforme al artículo 269 del Código Penal, para fijar la sanción definitiva en VENTIDOS (22) MESES Y DOS (2) DÍAS DE PRISIÓN.Segunda instancia 2019 06375 01[1.929] Jhon Alejandro Carvajal Martínez hurto calificado agravado tentado

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En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. MODIFICAR los numerales 1 y 2 del fallo objeto de alzada, en

D.C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. MODIFICAR los numerales 1 y 2 del fallo objeto de alzada, en

consecuencia:

2. CONDENAR a JHON ALEJANDRO CARVAJAL MARTINEZ, a las penas de VENTIDOS (22) MESES Y DOS (2) DÍAS DE PRISI ÓN e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso igual a la pena privativa de la libertad, como autor responsable del delito de hurto calificado agravado en modalidad de tentativa.

3. CONFIRMAR en todo lo demás el fallo de instancia.

4. ADVERTIR que contra este fallo procede el recurso extraordinario de casación en los términos y condiciones previstas en la Ley 1395 de 2010.

La notificación queda surtida en estrados, sin perjuicio de la que debe intentase en forma personal de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 169 de la Ley 906 de 2004.

Cópiese y devuélvase oportunamente al Juzgado de origen. Cúmplase.

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE MagistradoSegunda instancia 2019 06375 01[1.929] Jhon Alejandro Carvajal Martínez hurto calificado agravado tentado

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FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER

Magistrado

MARIA STELLA JARA GUTIERREZ

Magistrada