TSDJ BOG SP - 110016000023202000083-(30-09-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado ponente: Jorge Enrique Vallejo Jaramillo

Radicación: 110016000023202000083 (37-21).

Procesado: Elkin Rafael Aponte Zúñiga.

Delito: Hurto calificado.

Despacho de origen: Juzgado Tercero Penal Municipal.

Sistema procesal: Leyes 906 de 2004 y 1826 de 2017.

Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite especial abreviado.

Decisión: Confirma.

Aprobado en acta No. 150

Bogotá D. C., treinta de septiembre de dos mil veintiuno.

I. ASUNTO.

Resolver la apelación interpuesta por la defensa técnica de ELKIN RAFAEL APONTE ZÚÑIGA en contra de la sentencia emitida por el Juzgado Tercero Penal Municipal el 10 de mayo de 2021, en virtud de la cual condenó al precitado como autor de hurto calificado.

II. LA CONDUCTA QUE SE JUZGA.

La señora Sandra Mercedes Pinzón Sandoval se desplazaba el 8 de enero de 2020 por la calle 80 con carrera 18 de esta ciudad cuando fue abordada por un individuo qu e le exigió entregarle su teléfono celular, como ella se negó empezaron a forcejear y el asaltante la amenazó con un elemento que la víctima no logró ver ya que entró en pánico e inmediatamente entregó el artefacto.

El sujeto emprendió la huida, la perjudicada lo persiguió y por voces

amenazó con un elemento que la víctima no logró ver ya que entró en pánico e inmediatamente entregó el artefacto.

El sujeto emprendió la huida, la perjudicada lo persiguió y por voces de auxilio pidió ayuda de los transeúntes, de modo que finalmenteRadicación: 110016000023202000083 (37-21).

Procesado: Elkin Rafael Aponte Zúñiga.

Delito: Hurto calificado.

Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite especial abreviado.

Decisión: Confirma.

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fue aprehendido quien se identificó como ELKIN RAFAEL APONTE

ZÚÑIGA.

El elemento objeto del ilícito fue avaluado en $1 ’300.000 y los perjuicios en $300.000.

III. TRÁMITE PROCESAL.

3.1. El 9 de enero de 2020 el Fiscal 202 local corrió traslado y entrega del escrito de acusación al procesado y a su apoderada, en atención a lo dispuesto en el artículo 536 del CPP, adicionado por la Ley 1826 de 2017, atribuyéndole el delito de hurto calificado contemplado en los artículos 239 inciso 2 y 240 inciso 2 del Código Penal. No le fue impuesta medida de aseguramiento1.

3.2. El escrito fue radicado el 10 de enero y su conocimiento correspondió al Juzgado Tercero Penal Municipal , quien presidió audiencia concentrada el 26 de octubre.

3.3. El juicio oral se llevó en sesiones del 8 de febrero y 5 de abril

correspondió al Juzgado Tercero Penal Municipal , quien presidió audiencia concentrada el 26 de octubre.

3.3. El juicio oral se llevó en sesiones del 8 de febrero y 5 de abril de 2021. El 10 de mayo el a quo emitió la sentencia de primer nivel.

IV. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

Tras identificar al procesado, referirse a los hechos que originaron la acción penal y reseñar los argumentos expuestos por cada parte acometió el estudio de las pruebas legalmente allegadas y con base en su apreciación conjunta concluyó satisfecha la exig encia contenida en el canon 381 del C.P.P.

1. Evaluó el relato de Sandra Mercedes Pinzón Sandoval sobre la forma como fue despojada violentamente de su teléfono celular por

1 Págs. 21-37 C.O.Radicación: 110016000023202000083 (37-21).

Procesado: Elkin Rafael Aponte Zúñiga.

Delito: Hurto calificado.

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Decisión: Confirma.

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parte del acusado . Versión respaldada por el patrullero Diego Andrés Solarte Mora, quien indicó el motivo por el cual arribó al lugar de los hechos , que finalizó con la captura en flagrancia del implicado.

Estimó que los deponentes fueron concord antes y no se evidenció en ellos animadversión frente al procesado. Añadió que pese a no haberse incorporado las actas de incautación y posterior entrega de elementos, ello no desestima la ocurrencia de los hechos o la

en ellos animadversión frente al procesado. Añadió que pese a no haberse incorporado las actas de incautación y posterior entrega de elementos, ello no desestima la ocurrencia de los hechos o la responsabilidad del acusado, puesto que la valoración probatoria en materia penal no está sujeta a una tarifa legal.

Planteo apreciaciones sobre la configuración de los requisitos de antijuridicidad y culpabilidad.

1. Para la dosificación punitiva descartó la circunstancia de atenuación consagrada en el artículo 268 del CP, ya que el valor de lo hurtado supera el equivalente a un s.m.l.m.v. Fijó los extremos punitivos y los respectivos cuartos, se ubicó en el primero de ellos y asignó la sanción mínima, correspondiente a 96 meses de prisión, a la cual aparejó por igual término la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Negó los subrogados por expresa prohibición del artículo 68A del Código Penal .

V. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN.

La defensa técnica solicita que se revoque la decisión y se absuelva a su procurado.

1. Asegura que no se demostró más allá de toda duda razonable la situación de flagrancia en que fue sorprendido el acusado, y en consecuencia no pudo acreditarse su responsabilidad en el reato, ya que existen contradicciones en la declaración brindada por la víctimaRadicación: 110016000023202000083 (37-21).

Procesado: Elkin Rafael Aponte Zúñiga.

Delito: Hurto calificado.

que existen contradicciones en la declaración brindada por la víctimaRadicación: 110016000023202000083 (37-21).

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Delito: Hurto calificado.

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puesto que inicialmente aseguró que le pidió el celular y como no se lo dio se lo sacó de un bolsillo de la chaqueta; no obstante, añade la recurrente, posteriormente indició que el implicado hizo un ademán como si tuviera algo, aludiendo a una posible arma, y luego refirió que la amenazó sacando algo de su bolsillo, de ahí que en sentir de la abogada no hay certeza sobre lo que verdaderamente ocurrió.

Continúa manifestando que si el sujeto activo sustrajo el celular del bolsillo de la prenda de vestir de la dama lo lógico e s que corriera para huir, no que posteriormente le mostrara o simulara sacar un arma o diera lugar a un forcejeo.

Sostiene que sobre el mismo tópico se refirió el oficial captor, quien informó que los hechos tuvieron lugar cuando el procesado introdujo su mano en el bolso que llevaba la víctima, sin que con esta versión se desvirtuara que fue aparentemente bajo la modalidad de raponazo.

1. Destaca que de lo manifestado por la ofendida se extrae que luego de que el autor huyó con el elemento hurtado ella exclamó voces de auxilio, perdió de vista al sujeto y luego , a unas cuadras , escuchó que lo habían cogido, pero quien le h izo entrega del celular fue un

de que el autor huyó con el elemento hurtado ella exclamó voces de auxilio, perdió de vista al sujeto y luego , a unas cuadras , escuchó que lo habían cogido, pero quien le h izo entrega del celular fue un ciudadano distinto a su defendido , así que cuando arriba ron los funcionarios de la Policía requisaron al procesado y no le encontraron elemento alguno.

1. Sostiene que no es posible dictar un fallo de condena porque el ente persecutor no acreditó mediante acta de incautación que el elemento encontrado estuviera en poder de su representado, ni demostró cómo lo re cuperó la víctima, o si el elemento que se le entregó a la ofendida fue el mismo que se incautó. Al respecto argumenta que no se trata de exigir una tarifa legal para demostrar la existencia del objeto hurtado sino una herramienta esencial paraRadicación: 110016000023202000083 (37-21).

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garantizar que el elemento apropiado fue el mismo que se devolvió, si hubo lugar a ello.

VI. CONSIDERACIONES.

6.1. Compete al Tribunal dictar el fallo de segundo grado en virtud de lo establecido en el artículo 34-1 del Código Procesal Penal.

6.2. La apelación cuestiona la corrección de la sentencia de primer nivel, por cuanto la recurrente considera que no se cuenta con prueba suficiente para acreditar la ocurrencia del injusto ni mucho menos la responsabilidad del acusado.

6.2. La apelación cuestiona la corrección de la sentencia de primer nivel, por cuanto la recurrente considera que no se cuenta con prueba suficiente para acreditar la ocurrencia del injusto ni mucho menos la responsabilidad del acusado.

6.3. Este cuerpo judicial colegiado confirmará el proveído ya que analizados los elementos probatorios allegados en el juicio , las argumentaciones del a quo y las razones de la apelante, encuentra acreditados sin discusión los requisitos demandados normativamente para emitir fallo condenatorio en contra de ELKIN RAFAEL APONTE

ZÚÑIGA.

En concreto, el testimonio de la víctima es claro y contundente; tuvo oportunidad y capacidad para apreciar, vivir e ilustrar los sucesos que relató bajo juramento en el juicio; no se infiere en ella ninguna razón que pudiera sustraerla de la senda de la verdad y su dicho se ratifica con el del patrullero de la Policía Nacional que finalmente capturó al sujeto. Por otra parte, insistir, como hace la opugnadora, en exigir actas o documentos como requisito probatorio sine qua non, equivale a reclamar una inconducente tarifa legal y desconoce que en el sistema de enjuiciamiento criminal de tendencia acusatoria lo relevante es lo que se p rueba y discute ante el ju ez, en un juicio oral y público sometido a contradicción y confrontación, de modo que si al estrado concurrieron la v íctima y el oficial captor, y se sometieron a los correspondientes interrogatorios cruzados, ello satisface con creces laRadicación: 110016000023202000083 (37-21).

Procesado: Elkin Rafael Aponte Zúñiga.

correspondientes interrogatorios cruzados, ello satisface con creces laRadicación: 110016000023202000083 (37-21).

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regla de mejor evidencia, antes que las actas que en su momento se hubieran elaborado. Obsérvese:

1. El artículo 373 de la Ley 906 de 2004 establece que “los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos”.

1. El Vértice de la Justicia en lo Penal ha decantado que “la libertad probatoria prevista en el artículo 373 de la citada ley, se refiere a la posibilidad de demostrar los extremos de la relación jurídico procesal penal por cualquiera de los medios de conocimiento relacionados en el artículo 382 de la Ley 906. Sin embargo, dicha libertad no es absoluta sino relativa, en cuanto que la idoneidad del medio probatorio depende del juicio de pertinencia, esto es, que sirva para probar los hechos y circunstancias de la conducta punible que se pretende demostrar”2.

1. En lo referente al acta de incautación, la H. Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal ha establecido: “En síntesis, el acta de incautación y, en general, las actas que deben elaborarse en procedimientos que implican la afectación de derechos : (i) no

Justicia en su Sala de Casación Penal ha establecido: “En síntesis, el acta de incautación y, en general, las actas que deben elaborarse en procedimientos que implican la afectación de derechos : (i) no constituye una actuación estatal orientada a obtener evidencia testimonial sobre los hechos; (ii) su finalidad principal se orienta al control de las actuaciones estatales que entrañan la afectación de derechos; (iii) en lo que concierne al funcionario público, el acta contiene su versión de los hechos que rodearon la incautación, la captura o el registro; (iv) como dicha declaración suele estar íntimamente ligada a la responsabilidad penal del procesado, el funcionario adquiere el carácter de testigo de cargo; (v) si la Fiscalía pretende servirse de esa declaración para soportar su teoría del caso,

2 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. SP907 del 17 de marzo de 2021. Rad. 53295. M.P. Gerson Chaverra Castro.Radicación: 110016000023202000083 (37-21).

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debe presentar al testigo en el juicio oral, para que sea sometido a interrogatorio cruzado, sin perjuicio del eventual de bate sobre la admisión de esa declaración a título de prueba de referencia, o de su utilización para refrescar la memoria o impugnar la credibilidad (…)”3.

1. En la audiencia de juicio oral celebrada el 8 de febrero de 2021 se

admisión de esa declaración a título de prueba de referencia, o de su utilización para refrescar la memoria o impugnar la credibilidad (…)”3.

1. En la audiencia de juicio oral celebrada el 8 de febrero de 2021 se practicó el testimonio de Sandra Mercedes Pinzón Sandoval, quien

indicó:

“Yo bajaba por la calle 80 de mi trabajo, yo trabajaba en la 82 con 7, iba bajando hacia el Transmilenio a coger como todos los días en la Estación de los Héroes, venía con el celular en la chaq ueta del uniforme cuando este señor se acercó a m í a pedirme el celular por una calle que es peatonal, por la calle 80 peatonal, y me dijo que le entregara el celular, yo digamos que me retraje y le dijo que no, que no se lo entregaba, él me trató de sacármelo del bolsillo, yo tampoco… digamos que forcejeamos un poquito y fue cuando él me amenazó sacando algo, no sé, y lo sacó corriendo, yo en ese momento tomé un impulso porque era una calle peatonal y estaba llena de polisombras, me fui detrás corriendo, gritando que me habían robado, como a las 4 cuadras , terminando como la calle 20, bueno… 20 no sé, unas personas lo habían cogido efectivamente y una persona de esas me entregó el celular, y me dijo que si era ese que se lo habían tomado a él, le dije que sí que efectivamente era mi celular, no lo dejaban ir, llamaron a la Policía y ahí espere cuando llegaron los patrulleros de la Policía”4.

Sobre el momento en que APONTE ZÚÑIGA la despojó de manera

celular, no lo dejaban ir, llamaron a la Policía y ahí espere cuando llegaron los patrulleros de la Policía”4.

Sobre el momento en que APONTE ZÚÑIGA la despojó de manera violenta de su teléfono celular puntualizó: “… inicialmente él me dijo entrégueme su celular, yo le dije no, le dije que no, después él vio que yo lo tenía en el bolsillo de aquí abajo, me lo trató de quitar, le

3 SP729 del 3 de marzo de 2021. Rad. 53057. M.P. Patricia Salazar Cuéllar. 4 Audiencia de juicio oral celebrada el 8 de febrero de 2021. Rec. 00:12:37.Radicación: 110016000023202000083 (37-21).

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Delito: Hurto calificado.

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dije que no, cuando ya le dije que no él trató de sacar algo, no sé la verdad eso sí no lo vi porque… digamos que yo me asusté mucho y fue cuando yo lo solté o sea se lo entregué, lo solté y él salió corriendo y yo salí corriendo detrás de él”5.

Reiteró: “… él salió corriendo, yo salí corriendo detrás de él , gritaba que me habían robado, como a cuatro cuadras unas personas, cuando yo llegué, ya habían cogido a este sujeto, es cogido, un señor, un chico él me dijo mira lo cogieron, lo cogieron, él me vio que yo estaba corriendo y gritando, me dijo lo cogieron, ¿este es tu celular?

cuando yo llegué, ya habían cogido a este sujeto, es cogido, un señor, un chico él me dijo mira lo cogieron, lo cogieron, él me vio que yo estaba corriendo y gritando, me dijo lo cogieron, ¿este es tu celular? Me dijo que él tenía este celular en su poder, ¿es tu celular? Yo conocí el celular, le dije que sí, él me lo entregó y me fijé que era mi celular y yo me fui a ver el chico, este sujeto, y ya fue cuando a los 5 minutos llegaron la patrulla de la Policía y me fui al CAI a esperar al carro que me llevaba a la Fiscalía”6.

Sobre la capacidad de ver y reconocer al delincuente, indicó: “sí claro, yo tuve contacto frente a frente con él porque yo iba de frente y el venía como de lado, cuando… digamos que nos encontramos casi en la esquina y ahí fue cuando él me abordó, yo lo vi de frente ”7. Baste agregar que fue certera en aseverar que quien le había hurtado fue la misma persona que la comunidad había aprehendido cuadras después8 y, además, que el móvil que le había sido entregado por un solidario ciudadano era el mismo que el acusado le había despojado9.

1. En la sesión del 5 de abril de 2021 se recibió el testimonio del patrullero D iego Andrés Solarte Mora , quien manifestó que en compañía de otro uniformado arribaron al lugar de los hechos y encontraron una multitud que señalaba al acusado de haber hurtado a la dama10.

5 Ibidem. Rec. 00:15:21. 6 Audiencia de juicio oral celebrada el 8 de febrero de 2021. Rec. 00:16:25.

a la dama10.

5 Ibidem. Rec. 00:15:21. 6 Audiencia de juicio oral celebrada el 8 de febrero de 2021. Rec. 00:16:25. 7 Ibídem. Rec. 00:14:54. 8 Ibídem. Rec. 00:17:21. 9 Ibidem. Rec. 00:23:38. 10 Audiencia de juicio oral celebrada el 5 de abril de 2021. Rec. 00:36:00.Radicación: 110016000023202000083 (37-21).

Procesado: Elkin Rafael Aponte Zúñiga.

Delito: Hurto calificado.

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Puntualizó además que al arribar al lugar la víctima ya tenía el móvil en su poder11, de manera que “nosotros al celular le hicimos el acta de incautación, lo dejamos ahí a disposición y fue entregado a ella”12.

1. Con todo lo que viene de señalarse, es evidente que no le asiste razón a la apelante, de acuerdo con los siguientes postulados:

a) No es cierto que exista una contrariedad interna en el dicho de la víctima o que ella establezca que el celular le fue sustraído del bolsillo. La lectura de la transliteración de su dicho muestra el curso del suceso que va desde la inicial exigencia de entrega hasta el conato de amenaza que finalmente doblegó su voluntad y la compelió a despojarse del bien, pasando por el momento en que el agresor intentó tomarlo de su bolsillo , a lo cual ella se opuso , generándose

conato de amenaza que finalmente doblegó su voluntad y la compelió a despojarse del bien, pasando por el momento en que el agresor intentó tomarlo de su bolsillo , a lo cual ella se opuso , generándose un forcejeo en cuyo desarrollo e l delincuente amenazó con esgrimir en su contra un objeto que ella no detalló, sin que sea exigible que para constatarlo se expusiera a un peligro inminente contra su integridad, porque el miedo le aconsejó cejar en el empeño de defender sus derechos. Al respecto recuérdese que la violencia que califica el hurto puede ser física o moral, como en efecto se constata en el caso examinado cuando el sujeto entró en forcejeo con la agredida y seguidamente la amenazó, provocándole tal situación de temor que la hizo cesar en el empeño de proteger su patrimonio.

b) La secuencia probada es la siguiente: i) APONTE ZÚÑIGA abordó a la víctima y le exigió que le entregara su móvil, a lo que se rehusó, ii) el acusado al percatarse que portaba el elemento en un lugar visible, esto es en un bolsillo, trató de quitárselo, iii) ello dio lugar a un forcejeo, es decir a un intercambio físico en que el delincuente pretende mediante violencia cumplir su propósito venciendo la legítima resistencia de la dama; iv) acto seguido, el procesado hizo

11 Ibídem. Rec. 00:35:23. 12 Ibídem. Rec. 00:34:56.Radicación: 110016000023202000083 (37-21).

Procesado: Elkin Rafael Aponte Zúñiga.

11 Ibídem. Rec. 00:35:23. 12 Ibídem. Rec. 00:34:56.Radicación: 110016000023202000083 (37-21).

Procesado: Elkin Rafael Aponte Zúñiga.

Delito: Hurto calificado.

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ademán de sacar un elemento, que la perjudicada no logró ver pues entró en pánico , v) el enjuiciado se apropia del celular y huye, lo saca de la esfera de custodia de su detentadora y consuma el delito. vi) No agota el reato porque la ciudadanía interviene y un par de cuadras más adelante lo retiene por las voces de auxilio de la agraviada. La policía hace presencia, aprehende al acusado y formaliza la devolución del artefacto.

c) Así las cosas, se precisa que no se está ante hechos contradictorios sino por el contrario hilados y coherentes, pues dan cuenta de manera secuencial de las circunstancias que rodearon la consumación del delito de hurto calificado por el cual fue procesado

ELKIN RAFAEL APONTE ZÚÑIGA.

d) La apelante cuestiona el hecho de que un individuo distinto a su defendido le hubiera hecho entrega de l móvil a la víctima . Ello es obvio, porque no se trata de que el delincuente voluntaria y espontáneamente desistió del delito y devolvió el bien, sino de que fue retenido por solidarios ciud adanos que restituyeron a la víctima aquello que APONTE había tomado ilícitamente para sí.

espontáneamente desistió del delito y devolvió el bien, sino de que fue retenido por solidarios ciud adanos que restituyeron a la víctima aquello que APONTE había tomado ilícitamente para sí.

e) Las actas reclamadas no son necesarias; es más, devendrían inconducentes ante la intervención en juicio de quienes las rubricaron, poniéndose así a órdenes de las partes para responder a las preguntas que al respecto consideraran pertinentes.

Por lo demás, como ya se expuso, el acta de incautación que se elabora en este tipo de procedimientos no constituye una actuación del Estado orientada a obtener evidencia testimonial anticipada sobre los hechos, sino que su finalidad es orientar el control de las actuaciones oficiales que conllevan la afectación de derechos ; de manera que si el funcionario que la crea tiene la calidad de testigo, lo correcto es que se le convoque en tal condición, como aquí ocurrió.Radicación: 110016000023202000083 (37-21).

Procesado: Elkin Rafael Aponte Zúñiga.

Delito: Hurto calificado.

Asunto: Apelación de sentencia condenatoria en trámite especial abreviado.

Decisión: Confirma.

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VII. DECISIÓN.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal , administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Penal Municipal el 10 de mayo de 2021, que c ondenó a

nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Penal Municipal el 10 de mayo de 2021, que c ondenó a ELKIN RAFAEL APONTE ZÚÑIGA como autor de hurto calificado.

SEGUNDO: Por secretaría, expídase la orden de captura en contra

de ELKIN RAFAEL APONTE ZÚÑIGA

TERCERO: INFORMAR que en contra de esta decisión procede el recurso extraordinario de casación.

Se notifica esta providencia en estrados a las partes e intervinientes,

CÚMPLASE,

JORGE ENRIQUE VALLEJO JARAMILLO

MAGISTRADO