TSDJ BOG SP - 1100160000232020002849-01-(04-03-2021)-4

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C.

SALA DE DECISIÓN PENAL

JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ

Magistrado Ponente

Radicación : 11001 60000232020002849 -01

Imputado : Anderson Ricardo Tristancho Jiménez Procedencia : Juzgado 7° Penal de Circuito con FC Motivo : Apelación auto Delito : Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes Acta N° : 91/ 2021

Bogotá D.C., cuatro (04) de marzo de dos mil veintiuno (2021)

I. ASUNTO

La s ala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra el auto proferido el 3 de febrero de 2021 por el Juzgado 7° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, mediante el cual negó la preclusión de la investigación dentro d el proceso adelantado contra Anderson Ricardo Tristancho Jiménez , por el delito de fabricación, tráfico o porte de estupefacientes.

II. SITUACIÓN FÁCTICA

Según se consignó en la acusación:

El 8 de julio de 2020, aproximadamente a las 16:50 horas, en el Terminal de Transporte de Salitre-Norte de Bogotá, fue capturado Anderson Ricardo Tristancho Jiménez por integrantes de la Policía Nacional, debido a que, al realizársele un registro personal, le encontraron en el morral que portaba un paquete envuelto con cinta contentivo de 432.6 gramos de marihuana, según los resultados de la prueba de identificación preliminar

a que, al realizársele un registro personal, le encontraron en el morral que portaba un paquete envuelto con cinta contentivo de 432.6 gramos de marihuana, según los resultados de la prueba de identificación preliminar homologada (PIPH).

III. ANTECEDENTES PROCESALES

3.1. El 9 de julio de 2020 ante el Juzgado 1 4 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, se llevó a cabo la audiencia de formulación de imputación contra Tristancho Jiménez como autor del1100160000232020002849 -01 Anderson Ricardo Tristancho Jiménez

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delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes , verbo rector “llevar consigo,” el cual no aceptó. No se le impuso medida de aseguramiento.

3.2. El 26 de agosto de 2020, la Fiscalía 66 Seccional de Bogotá radicó escrito de acusación en los mismos términos de la imputación , del cual conoció el Juzgado 7° Penal del Circuito con Función de Conocimiento.

3.3. El 17 de noviembre de 2020 se realizó la audiencia de formulación de acusación.

3.4. El 3 de febrero de 2021 , previo a instalar se la audiencia preparatoria, la defensa solicitó la preclusión de la acción penal con fundamento en la causal 1° del artículo 33 2 del C de PP, “Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal.”

La fiscalía y el Ministerio Público se opusieron a la petición.

El juez negó la solicitud. La defensa interpuso recurso de apelación.

iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal.”

La fiscalía y el Ministerio Público se opusieron a la petición.

El juez negó la solicitud. La defensa interpuso recurso de apelación.

Como no recurrente, el Ministerio Público solicitó que se confirmara la decisión del a quo.

IV. AUDIENCIA DE PRECLUSIÓN

4.1. La defensa solicitó que se decretara la preclusión de la investigación conforme a la causal 1° del artículo 332 del C de PP, lo cual sustentó con los siguientes argumentos 1:

1. Si bien los agentes de la Policía Nacional le encontraron al procesado un paquete que contenía 432.6 gramos de sustancia estupefaciente , también lo es que aquél es consumidor de marihuana desde los 15 años.

1. La Corte Suprema de Justicia ha señalado que el delito de fabricación, tráfico o porte de estupefacientes se configura cuando la sustancia psicotrópica está destinada a la distribución y comercialización; no al consumo, independientemente de la cantidad de sustancia que la persona lleve consigo. Es decir, la cantidad de droga no es determinante para la tipicidad del delito, por lo que a la fiscalía le corresponde probar el elemento subjetivo, o sea, la finalidad con la que se porta.

1 Cf. Min. 08:60 en adelante.1100160000232020002849 -01 Anderson Ricardo Tristancho Jiménez

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1. El hecho de que el capturado se haya puesto nervioso al observar a la policía no es indicativo de que sea un delincuente, como tampoco que la cantidad de la sustancia que llevaba con él haya superado la dosis mínima

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1. El hecho de que el capturado se haya puesto nervioso al observar a la policía no es indicativo de que sea un delincuente, como tampoco que la cantidad de la sustancia que llevaba con él haya superado la dosis mínima -elemento objetivo-, pues el acusado portaba su dosis de aprovisionamiento, ya que reside en Boyacá, por eso no la llevaba fraccionada sino en un solo paquete.

1. No existe un solo elemento material probatorio de los descubiertos por la fiscalía que lleve a inferir que Tristancho Jiménez, tenía la intención de vender o distribuir la sustancia estupefaciente , por lo que la sentencia sería absolutoria por atipicidad de la conducta.

4.2. Argumentos de oposición:

4.2.1. La fiscalía2 señaló que a ella le corresponde probar la lesividad o afectación al bien jurídico tutelado de la seguridad pública, lo cual debe debatirse en juicio oral, máxime cuando, como en este caso, la cantidad de sustancia incautada fue de 432.6 gramos.

4.2.2. El Ministerio Público 3 manifestó que la defensa solo puede solicitar la preclusión por las causales contempladas en los numerales 1° y 3° del artículo 332 del C de PP que tienen la cualidad de ser objetivas; es decir, no debe n ser sometida s a debate ni ser el resultado de análisis probatorio, pues para ello está destinado el juicio oral.

V. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado 7° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá4 no accedió a la solicitud de preclusión de la investigación elevada por la defensa.

V. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado 7° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá4 no accedió a la solicitud de preclusión de la investigación elevada por la defensa.

El a quo manifestó que al procesado se le imputó el verbo rector “llevar consigo”, por lo que si el defensor considera que la droga incautada a su representado no tenía fines de comercialización o distribución , cuenta con el juicio oral para debatir e l tema, escenario donde también puede probar que el acusado es consumidor habitual de sustancias estupefacientes, independientemente de la cantidad que le fue encontrada.

Refirió que le asiste razón al procurador cuando manifestó que si bien la defensa está habilitada en este escenario judicial para invocar la causal 1° de preclusión, también lo es que solo puede hacerlo por motivos objetivos.

2 Cf. Min. 29:39 en adelante. 3 Cf. Min. 32:43 en adelante 4 Cf. Min. 47:19 en adelante.1100160000232020002849 -01 Anderson Ricardo Tristancho Jiménez

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VI. RECURSO DE APELACIÓN

6.1. Inconforme con la decisión, la defensa apeló.5

Se logra extraer de su imprecisa intervención lo siguiente:

Argumentó, por un lado, que solicitó la preclusión de la investigación por la causal 1° del artículo 332 del C de PP, atipicidad de la conducta (sic), pues el artículo 8° de las leyes 599 y 906 de 2004 establece unos derechos para el acusado, como presentar y controvertir pruebas . En este caso,

pues el artículo 8° de las leyes 599 y 906 de 2004 establece unos derechos para el acusado, como presentar y controvertir pruebas . En este caso, fundamentó la petición “en las mismas pruebas que descubrió la fiscalía ”, las cuales, dijo, no acreditan el ingrediente subjetivo del tipo penal, esto es, la distribución o venta de la sustancia estupefaciente encontrada.

Manifestó que no es al acusado a quien le corresponde probar que es consumidor, pues la carga de la prueba la tiene la fiscalía , la cual tiene la obligación de demostrar la intención de venta o de distribución de la marihuana.

Agregó que la Corte Suprema de Justicia ha enseñado que no solamente se debe cumplir con la tipicidad objetiva dentro de los elementos del delito ; es decir, el llevar consigo una sustancia que supere la dosis mínima, como sucedió en este caso, sino, además, se debe probar el aspecto subjetivo -ánimo de distribución o venta-, lo que no está demostrado, ya que el acusado es consumidor.

Refirió que a la fiscalía se le “cerró la etapa investigativa” al descubrir sus elementos materiales probatorios , como fueron el acta de captura en flagrancia, la declaración del agente captor y el dictamen de medicina legal en el que se consignó que el procesado le informó a la perit a que él era consumidor de marihuana desde los 15 años.

Concluyó que se deben evitar desgastes innecesarios a la administración de justicia, como sería adelantar un juicio, pues finaliz aría con sentencia absolutoria.

6.2. Como no recurrente se pronunci ó el Ministerio Público 6. Solicitó

administración de justicia, como sería adelantar un juicio, pues finaliz aría con sentencia absolutoria.

6.2. Como no recurrente se pronunci ó el Ministerio Público 6. Solicitó que se confirme la decisión del a quo, pues para determinar que el acusado es consumidor de estupefacientes se requiere analizar las pruebas que se practiquen y controv iertan en el juicio oral, lo que dista de la causal de preclusión que invocó la defensa, ya que la misma es objetiva.

5 Cf. Min. 1:01:18. 6 Cf. Min. 01:16:58.1100160000232020002849 -01 Anderson Ricardo Tristancho Jiménez

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6.3. La fiscalía no realizó ninguna argumentación7 al respecto.

VII. CONSIDERACIONES

7.1. Le corresponde a la s ala resolver el recurso de apelación sustentado por la defensa contra el auto proferido el 3 de febrero de 2021 por el Juzgado 7° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, según lo previsto en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004.

7.2. El problema jurídico a resolver se limita a determinar si resulta viable decretar a favor de Anderson Ricardo Tristancho Jiménez , la preclusión de la investigación conforme a lo establecido en la causal 1 ° del artículo 332 del C de PP, esto es por la “imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal”.

7.3. La sala anticipa que confirmará el auto apelado, ya que los argumentos esbozados por la defensa de ninguna manera se enmarcan en

el ejercicio de la acción penal”.

7.3. La sala anticipa que confirmará el auto apelado, ya que los argumentos esbozados por la defensa de ninguna manera se enmarcan en la causal 1º de preclusión del artículo 332 del C de PP.

7.4. Conforme a los artículos 250 de la Constitución Política y 20 0 de la Ley 906 de 2004, le concierne a la Fiscalía General de la Nación el ejercicio de la acción penal y la prosecución de la indagación e investigación de los hechos que revistan las características de conducta punible que lleguen a su conocimiento, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la probable existencia de la misma.

De ahí que, el ente persecutor está facultado para solicitar, ante el juez de conocimiento, la preclusión de la investigación, cuando, con arreglo a la ley, no exista mérito para acusar.

En la etapa preliminar la fiscalía tiene, exclusivamente, la facultad de solicitar la preclusión, y lo puede hacer con fundamento en todas las causales reguladas en el artículo ya mencionado; sin embargo, el legislador permitió, solo en la etapa de juzgamiento, -ver parágrafo del referido canonal Ministerio Público y/o a la defensa, además de al fiscal, solicitar la preclusión en los eventos de sobrevenir las causales contempladas en los numerales 1° y 3° ; es decir, “por imposibilidad de iniciar o continuar con el ejercicio de la acción penal” o por la “inexistencia del hecho investigado”.

7 Cf. Min. 01:16:47.1100160000232020002849 -01 Anderson Ricardo Tristancho Jiménez

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ejercicio de la acción penal” o por la “inexistencia del hecho investigado”.

7 Cf. Min. 01:16:47.1100160000232020002849 -01 Anderson Ricardo Tristancho Jiménez

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7.5. En este caso, la defensa indicó que se configuró la causal 1º. Su pretensión la basó, erradamente, en que l os elementos materiales probatorios con los que cuenta la Fiscalía no van a llevar al juez al conocimiento más allá de toda duda sobre la responsabilidad del procesado, pues, según él, Tristancho Jiménez es consumidor habitual de sustancias estupefacientes y por esa razón llevaba consigo los 432.6 gramos de marihuana que le fueron incautados el 8 de junio de 2020 por la policía; es decir, consideró que la conducta es atípica porque la intención de aquel no era comercializar o distribuir la sustancia.

La defensa olvidó que la causal invocada, como bien lo señaló el a quo, es de tipo objetivo, es decir, no requiere de ninguna valoración probatoria , sino de su simple constatación, como en los eventos de extinción de la acción penal, por ejemplo, por prescripción o muerte del acusado. Así lo enseñó la Corte Suprema de Justicia de manera pacífica y reiterada:

“Dicha causal se refiere a los eventos donde concurre alguno de los supuestos fácticos de extinción de la acción, pues son ellos los que impiden el ejercicio de la potestad punitiva del Estado. Por tanto, esa preceptiva remite a los artículos 77 de la Ley 906 de 2004 y 82 del Código Penal por tratarse de las normas que establecen los motivos por los cuales, en un

el ejercicio de la potestad punitiva del Estado. Por tanto, esa preceptiva remite a los artículos 77 de la Ley 906 de 2004 y 82 del Código Penal por tratarse de las normas que establecen los motivos por los cuales, en un evento particular, fenece el ius puniendi.

“Así, son circunstancias objetivas que imposibilitan iniciar o continuar la acción penal: la muerte del imputado o acusado, la prescripción, la aplicación del principio de oportunidad, el desistimiento, la amnistía, la oblación, la caducidad de la querella, el desistimiento, el pago, la indemnización integral y la retractación en los casos previstos en la ley.”8

En otra decisión también señaló:

“Por eso desconcierta el argumento del Tribunal en cuanto a que lo sorprende que hallándose el proceso en la etapa de juzgamiento, no se hubiera acudido a las causales 1 y 3 del artículo 332 , lo cual le habría bastado para resolver adversamente la pretensión, pero, aun a pesar de su extrañeza, se introdujo en la evaluación de los argumentos del fiscal orientados básicamente a sacar avante la tesis del in dubio pro reo, que no se corresponde con los motivos pasibles de invocar en el estadio indicado para sustentar la preclusión.

“Y es que no puede aceptarse el argumento del fiscal relativo a que surgieron nuevas pruebas que generaban la duda, si el proceso no había llegado al juicio oral que es el escenario donde se practican las pruebas solicitadas por las partes y decretadas por el juez, luego de comprobar la pertinencia, conducencia y utilidad de las mismas.”9

En este entendido, por regla general, la preclusión es un instituto

partes y decretadas por el juez, luego de comprobar la pertinencia, conducencia y utilidad de las mismas.”9

En este entendido, por regla general, la preclusión es un instituto jurídico que debe promoverse antes de culminar la etapa investigativa; dado que, si ya se inició la fase de juzgamiento con la radicación del escrito de acusación, lo normal es que se adelante el juicio oral, para que lo referente a la responsabilidad del implicado sea definid o en el debate probatorio; y

8 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, auto 17 de octubre de 2012, radicado 39679. 9 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, auto del 27 de abril de 2016, radicado 45638.1100160000232020002849 -01 Anderson Ricardo Tristancho Jiménez

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sólo por excepción, si sobrevinieren motivos específicos que impliquen la imposibilidad de continuar con la acción penal o por la inexistencia del hecho investigado, será viable promover la prec lusión en este estadio procesal.

7.6. Así las cosas, el recurrente no puede pretender que, luego de iniciada la etapa de juzgamiento, la judicatura emita un pronunciamiento de fondo respecto a la responsabilidad penal del procesado antes del juicio oral; esto sería tanto como anticipar controversias probatorias propias de la vista pública.

En tales condiciones, la dinámica del sistema penal acusatorio no admite la preclusión deprecada; por el contrario, impone ir a juicio, escenario propio para debatir los cargos formulados por el ente acusador en ejercicio de la acción penal contra Anderson Ricardo Tristancho

admite la preclusión deprecada; por el contrario, impone ir a juicio, escenario propio para debatir los cargos formulados por el ente acusador en ejercicio de la acción penal contra Anderson Ricardo Tristancho Jiménez, y agotado aquél, corresponderá al juez de conocimiento adoptar la decisión final, dentro de la cual se pronunciará acerca de la demostración o no de las pretensiones aquí expuestas por el defensor.

7.7. En consecuencia, la defensa desacertó al solicitar la preclusión de la acción penal con base en argumentos que exigen valoración probatoria propios de la etapa de juicio oral. Dicha situación, se reitera, no está incluida dentro de las causales de extinción de la acción penal, situac ión que evidencia la absoluta improced encia de la preclusión invocada, pues, como se dijo, la causal 1° se refier e exclusivamente a circunstancias de orden objetivo.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D. C., en Sala de Decisión Penal,

RESUELVE

Primero: Confirmar la decisión proferida el 3 de febrero de 2021 por el Juzgado 7° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, en la que negó la preclusión de la investigación dentro d el proceso adelantado contra Anderson Ricardo Tristancho Jiménez .

Segundo: Contra la presente decisión no procede ningún recurso.

Tercero: Devuélvase la actuación al Juzgado de origen.1100160000232020002849 -01

Anderson Ricardo Tristancho Jiménez

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CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Anderson Ricardo Tristancho Jiménez

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CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ