TSDJ BOG SP - 110016000023202001639 01-(10-06-2022)-1

110016000023202001639 01 C-1305 1

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA

S A L A P E N A L

Magistrado Ponente: Dagoberto Hernández Peña Radicación: 110016000023202001639 01

Procedencia: Juzgado 31 Penal del Circuito de Bogotá Procesado: Jorge Ludolfo Vásquez Wilches Delitos: acto sexual con menor de 14 años Motivo alzada: auto no rechazó EMP Decisión: confirma

Aprobado Acta Nº 23

Fecha: Diez (10) de junio de dos mil veintidós (2022)

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación promovido por la defensa contra las decisiones adoptadas en la sesión de audiencia preparatoria verificada el 15 de junio de 2021.

ANTECEDENTES

Hechos.- Se precisó en la acusación que, entre los años 2019 y marzo de 2020, la menor LSLF de ocho años de edad, fue víctima de tocamientos libidinosos atribuidos a JORGE LUDOLFO VASQUEZ WILCHES, quien ejercía como vigilante comunitario del sector donde residían víctima y victimario, esto es, carrera 127 C con calle 143 A de Bogotá.110016000023202001639 01 C-1305 2 Actuación procesal.- En audiencia verificada el 8 de julio de 2020 en el Juzgado 56 Penal Municipal con función de control de garantías de esta capital, se llevó a cabo la formulación de imputación a JORGE

C-1305 2 Actuación procesal.- En audiencia verificada el 8 de julio de 2020 en el Juzgado 56 Penal Municipal con función de control de garantías de esta capital, se llevó a cabo la formulación de imputación a JORGE LUDOLFO VASQUEZ WILCHES por los punibles de actos sexuales con menor de catorce años con circunstancia de agravación punitiva en concurso homogéneo y sucesivo (Arts. 209, 211-2 y 31 CP). Cargos que no fueron aceptados.

Con base en los elementos materiales probatorios, la evidencia física y la información legalmente obtenida, la fiscalía formuló acusación en contra del citado procesado, en audiencia del 25 de noviembre de 2020 gestionada por el Juzgado 31 Penal del Circuito de Bogotá. Oportunidad en la que hizo el descubrimiento del material que llevaría a juicio oral para sustentar su teoría del caso, dejándolo a disposición de las partes, siendo reconvenido por el a-quo para que en los tres días siguientes hiciera entrega de dicho material a la defensa “según se lo solicite”.

El 15 de junio de 2021 se inició la audiencia preparatoria, manifestando la de fensa inconformidad con el “descubrimiento probatorio”, en el sentido que no se hizo en los términos procesales que corresponde , esto es, con la radicación del escrito de acusación entregando los respectivos anexos y , luego, en la audiencia de acusación en un máximo de 3 días después, como lo advirtió la señora juez en aquella oportunidad.

Corroborado por la funcionaria judicial que el descubrimiento si se

respectivos anexos y , luego, en la audiencia de acusación en un máximo de 3 días después, como lo advirtió la señora juez en aquella oportunidad.

Corroborado por la funcionaria judicial que el descubrimiento si se hizo, aunque en los términos que indicó el defensor, prosiguió con el desarrollo de la diligencia, concediendo el uso de la palabra a l representante de la fiscalía y , posteriormente, al defensor para la enunciación y solicitud de las pruebas que pretend en llevar y hacer valer en juicio. Así como avalar las estipulaciones acordadas por las partes.110016000023202001639 01 C-1305 3

Corrido el traslado de rigor, a efecto de que las partes se pronunciaran sobre la admisibilidad de las solicitudes probatorias presentadas por la contraparte, la defensa pidió rechazar “la historia clínica del 5 de abril de 2020, el testimonio de la doctora María Angélica Sastoque Rodríguez” y la “testigo perito Yuli Constanza Herrera, m édica que realiza el informe pericial”.

Para lo anterior argumentó, que el artículo 344 de la norma procesal penal establece que la fiscalía debe elaborar el escrito de acusación y, si a bien lo tiene, efectuar el descubrimiento de EMP y EF que pretenda hacer valer en juicio , pero así no obró en este caso. Por consiguiente, debía hacerlo en el otro espacio procesal que es la audiencia de acusación o en un máximo de 3 días después, porque la oportunidad de descubrimiento en la audiencia preparatoria es exclusivamente para la defensa.

consiguiente, debía hacerlo en el otro espacio procesal que es la audiencia de acusación o en un máximo de 3 días después, porque la oportunidad de descubrimiento en la audiencia preparatoria es exclusivamente para la defensa.

Así las cosas, anunció, que el escrito de acusación se radicó en noviembre y la audiencia de acusación se hizo en febrero, por ende, se deben rechazar los EMP en mención, por no descubrirse en los plazos legalmente previstos; derivando la omisión en la consecuencia prevista en el artículo 356 del CPP (sic), esto es, el rechazo.

De manera, que ninguno de estos EMP “llámese dictamen pericial o informes e incluso la historia cl ínica”, fueron descubiertos en los términos procesales, por lo que no pueden ingresar al juicio. De lo contrario, advirtió, se estaría incurriendo en vías de hecho porque atacan al debido proceso por ese descubrimiento tardío.

Decisión.- El a-quo señaló que, en relación con los testimonios de la psicóloga del CTI María Angélica Rodríguez, la médico general Constanza Herrera y la doctora Íngrid Mayerly Rojas, la pretensión de la defensa sustentada en el hecho de que la fiscalía no realizó el110016000023202001639 01 C-1305 4 descubrimiento de los EMP, resultaba improcedente comoquiera, que el artículo 27 del Código de Procedimiento Penal, deja a cargo del funcionario judicial los eventos en que se presente una omisión de revelación o descubrimiento probatorio.

Expresó que. para este caso , el despacho dej ó constancia que la defensa no inform ó que no recibi ó los EMP, sino que esperó la

funcionario judicial los eventos en que se presente una omisión de revelación o descubrimiento probatorio.

Expresó que. para este caso , el despacho dej ó constancia que la defensa no inform ó que no recibi ó los EMP, sino que esperó la instalación de la audiencia para exponer esa circunstancia, desconociendo la situación actual del país, de la virtualidad, de la n o presencialidad en las instalaciones y que se utilizan medios electrónicos.

Bajo esas consideraciones, decidió decretar el testimonio de María Angélica Sastoque Rodríguez quien realizó la entrevista forense a la menor a fin de que refiera el procedimiento, la técnica o el protocolo que haya sido utilizado. También el testimonio de la doctora Constanza Herrera, quien valoró a la menor y, el de la doctora Íngrid Cañón, profesional que llevó a cabo la valoración forense y elaboró informe pericial, cuya incorporación también admitió.

Notificadas las partes, el d efensor interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación.

Recurso.- Deprecó que se modifique el auto que decreto las pruebas en el sentido, de rechazar el testimonio pericial de María Angélica Sastoque Rodríguez junto a la entrevista realizada a la menor ; también, el testimonio de la perito Íngrid Mayerly Cañón Rojas, quien valoró a la niña con fundamento en ese informe pericial y se rechace esa historia clínica, igual petición en relación con el testimonio de la médico Constanza Herrera.

Adujo, que la juez está de acuerdo en que el descubrimiento se hizo

valoró a la niña con fundamento en ese informe pericial y se rechace esa historia clínica, igual petición en relación con el testimonio de la médico Constanza Herrera.

Adujo, que la juez está de acuerdo en que el descubrimiento se hizo por fuera de los términos procesales, es decir, en la radicación del110016000023202001639 01 C-1305 5 escrito de acusación, la audiencia de acusación y máximo 3 días después, pero no coincide con el a -quo, en que, en la audiencia de noviembre, no se efectuó el descubrimiento porque realmente “si hizo el descubrimiento ” y se r equirió a la fiscalía para que entregara el material en ese término de 3 días.

Reprocha en cambio, que el a-quo afirme que la defensa no inform ó sobre la dificultad para obtenerlo, se le responsabilice de ello cuando “la defensa no tiene por qué andar rogando ”, para eso existe como sanción el rechazo de los EMP. Mencionó , que en el acta de audiencia preliminar están sus datos consignados y no han cambiado, luego la fiscalía podía ubicarlo sin problema.

Persiste, entonces, que se rechace el testimonio de los “dos peritos y los informes” y, la historia clínica, porque no fueron descubiertos en las oportunidades procesales ; pues de lo contrario, se estarían violando derechos y garantías fundamentales del debido proceso , que buscaría hacer valer por otras vías, anunció.

No recurrente.- Corrido el traslado de rigor, la Fiscalía precisó que una cosa es que no se haga el descubrimiento y , otra, que no se efectúe dentro del término previsto en la norma, pero es un error de

No recurrente.- Corrido el traslado de rigor, la Fiscalía precisó que una cosa es que no se haga el descubrimiento y , otra, que no se efectúe dentro del término previsto en la norma, pero es un error de la defensa; decir, que primero lo debe hacer la fiscalía con el escrito de acusación, incluyen como anexo los EMP con los que cuenta el ente acusador, consistiendo en la primera medida la publicidad que se les da.

Señala, que e l articulo 356 al que hizo alusión el recurrente para amparar el rechazo, se refiere a l desarrollo de la audiencia preparatoria donde la defensa puede solicitar que se le descubra de manera física el mate rial con que cuenta la fiscalía, teniendo los jueces de conocimiento el deber de constatar que se realice de110016000023202001639 01 C-1305 6 manera completa antes de la audiencia preparatoria en pro de los derechos que del procesado.

En el evento, explicó, se envió un correo electrónico al defensor y , expresó, no es que él tenga que buscar al delegado, pero tampoco la fiscalía está en la obligación de buscar a los defensores; es una labor profesional. También hay una constancia del 9 de marzo de 2021 que suscribe el asistente del despacho , en la que manifiesta que hizo entrega de EMP y EF al defensor, lo quiere decir que sí se efectuó el descubrimiento probatorio y de manera completa.

En consonancia concluye, no se puede rechazar el material probatorio porque no se ha vulnerado ningún derecho ni garantía fundamental del procesado.

Decisión.- Analizadas las intervenciones de las partes, la primera instancia mantuvo su determinación de no rechazar las solicitudes

probatorio porque no se ha vulnerado ningún derecho ni garantía fundamental del procesado.

Decisión.- Analizadas las intervenciones de las partes, la primera instancia mantuvo su determinación de no rechazar las solicitudes probatorias de la Fiscalía General de la Nación, en razón a que, los EMP fueron descubiertos y, si no se efectuó la entrega física de ellos a la defensa fue, en parte, por las condiciones de calidad de estos. Así, no rep uso la negativa cuestionada y conced ió el recurso de apelación en el efecto suspensivo.

CONSIDERACIONES

La competencia de la Sala está regida por el principio de limitación, según el cual, el ámbito funcional se restringe a los aspectos por los que se interpuso y sustentó el recurso de apelación, extendida a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación, y, a los que demanden un examen oficioso en virtud de garantías fundamentales quebrantadas.110016000023202001639 01 C-1305 7 En ese contexto , se debe resolver si se accede a l rechazo de elementos de convicción aducidos por la fiscalía , porque, como lo pregona la defensa, no fueron descubiertos en la debida oportunidad procesal.

1.- Con la revelación de los EMP o EF, lo que se busca es que la otra parte conozca el material probatorio que su rival posiblemente haría valer en juicio, para así no ser sorprendida, ni impedirle la edificación de una estrategia que controvierta la teoría del caso.

El artículo 250 de la Carta Política, frente al instituto del

valer en juicio, para así no ser sorprendida, ni impedirle la edificación de una estrategia que controvierta la teoría del caso.

El artículo 250 de la Carta Política, frente al instituto del descubrimiento prescribe que: En el evento de presentarse escrito de acusación, el Fiscal General o sus delegados deberán suministrar, por conducto del juez de conocimiento, todos los elementos probatorios e informaciones de que tenga noti cia incluidos los que le sean favorables al procesado. Mandato que se desarrolla en el inciso 2º del artículo 15 y numeral 2º del artículo 142, alusivos a los deberes específicos de la Fiscalía, y en el artículo 337, todos del estatuto procesal penal.

Por su parte el artículo 346 Ibidem establece que: “Los elementos materiales probatorios y evidencias física que en los términos de los artículos anteriores deban descubrirse y no sean descubiertos, ya sea con o sin orden específica del juez, no podrán ser aducidos al proceso ni convertirse en prueba del mismo, ni practicarse durante el juicio. El Juez estará obligado a rechazarlos, salvo que se acredite que su descubrimiento se haya omitido por causas no imputables a la parte afectada.”.

2.- El descubrimiento probatorio, ha dicho la jurisprudencia nacional , corresponde a un acto complejo que se inicia con la relación que se hace en el escrito de acusación de los elementos materiales probatorios y evidencia física de que dispone el acusador; del cual la110016000023202001639 01 C-1305 8 fiscalía corre traslado a la defensa antes de la formulación de la

probatorios y evidencia física de que dispone el acusador; del cual la110016000023202001639 01 C-1305 8 fiscalía corre traslado a la defensa antes de la formulación de la acusación, y, el cual pone en conocimiento del juez que preside la audiencia.

Oportunidad procesal , en la que comienza el descubrimiento probatorio, y como lo ha venido decantando la Corte Su prema de Justicia, tiene cuatro estadios para surtirse:

La primera coincide con la presentación por el fiscal del escrito de acusación ante el juez de conocimiento, el cual debe contener, entre otras exigencias, el descubrimiento de pruebas relacionadas en un anexo. El acusador está en el deber de entregar copia de este escrito al acusado, a su defensor, al Ministerio Público y a las víctimas (artículo 337).

La segunda se consolida en la audiencia de formulación de acusación, acto en el cual, según el art ículo 344, se cumplirá lo atinente con el descubrimiento de la prueba, en la que la defensa podrá solicitar al juez de conocimiento que ordene a la fiscalía el descubrimiento de un elemento material probatorio y, a su vez, ésta también podrá pedir al juez que ordene a la defensa entregarle copia de los elementos materiales de convicción, de las declaraciones juradas y demás medios probatorios que pretenda hacer valer en el juicio.

El tercer momento se presenta en la audiencia preparatoria, en cuyo desarrollo, según el artículo 356, numeral 2, de la Ley 906 de 2004, el juez dispondrá que la defensa descubra sus elementos materiales probatorios y evidencia física.

El tercer momento se presenta en la audiencia preparatoria, en cuyo desarrollo, según el artículo 356, numeral 2, de la Ley 906 de 2004, el juez dispondrá que la defensa descubra sus elementos materiales probatorios y evidencia física.

Por último, el inciso final del artículo 344 prevé que, de manera excepcional, también en el juicio oral es posible realizar el descubrimiento probatorio. Ello será posible , en el evento en que110016000023202001639 01 C-1305 9 alguna de las partes encuentre un elemento material probatorio y evidencia física muy significativos que debería ser descubierto. De ocurrir lo anterior , agrega la norma, lo pondrá en conocimiento del juez, quien, oídas las partes y considerado el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba.

En tal virtud, se colige que no existe un único momento para realizar en forma correcta el descubrimiento, ni existe una sola manera de suministrar a la contraparte las evidencias, elementos y medios probatorios. Por el contrario, el procedimiento penal co lombiano es relativamente flexible en esa temática, siempre que se garantice la indemnidad del principio de contradicción, que las partes se desempeñen con lealtad y que las decisiones que al respecto adopte el juez, se dirijan a la efectividad del derecho sustancial y al logro de los fines constitucionales del proceso penal

3.- Revisado el asunto en consideración, se tiene que la fiscalía inició el descubrimiento de los elementos materiales y evidencia física que tenía en su poder, en el momento en que c orrió traslado del

los fines constitucionales del proceso penal

3.- Revisado el asunto en consideración, se tiene que la fiscalía inició el descubrimiento de los elementos materiales y evidencia física que tenía en su poder, en el momento en que c orrió traslado del correspondiente escrito de acusación a la defensa, en el que aparecen reseñados los elementos disponibles, la actividad de policía judicial y el rol atribuido al imputado. Y, para lo que interesa a esta decisión, refirió con claridad los testimonios de María Angélica Sastoque Rodríguez, funcionaria de policía judicial del CTI experta en entrevistas forenses; Ingrid Mayerli Cañón Rojas, médico profesional universitario forense del INMLYCF; y, Jhully Constanza Herrera Tarapues, medica gener al de la subred integrada de servicios de salud norte ESE – Compensar EPS.

Además, relacionó en los documentos el informe de fecha 2020 -0503 que contiene la entrevista forense realizada por María Angélica; el Informe pericial N° UBAM -DRBQ-03437-202 del 2 4 de abril rendido110016000023202001639 01 C-1305 10 por Cañón Rojas; y, la atención de urgencias de la menor, fechada 05-04-2020.

En consecuencia, el ente acusador cumplió con la carga que le era exigible de señalar las evidencias y elementos de convicción que recopiló en la etapa invest igativa (artículos 336, 337 y 338 de la Ley 906 de 2004).

4.- Ahora, frente a la supuesta irregularidad, que el recurrente la hace consistir en el hecho de haber recibido el material en forma parcial

906 de 2004).

4.- Ahora, frente a la supuesta irregularidad, que el recurrente la hace consistir en el hecho de haber recibido el material en forma parcial porque no todo fue entregado oportunamente, se trata de una situación que no reviste el efecto nocivo que se le atribuye, toda vez que los elementos materiales consignados en la acusación fueron conocidos desde ese mismo momento por la defensa. Por lo que , no resulta entendible que a hora este pregone la ilegalidad del material presentado por el ente acusador para fundamentar el rechazo en el juicio.

Es más, desde el primer intento de realización de la audiencia preparatoria el apoderado judicial se quej ó de la dificultad que se le presentó para acceder al material probatorio, momento en el que l a fiscalía se comprometió a prestar su asistencia. Ello motivó que el aquo le indicara que en la media que fuera solicitado , se le entregara físicamente a la defensa, dentro de los tres días siguientes. De manera que no es como aduce el defensor , que se hubieran habilitados términos legales o, que el a-quo se mostrara laxo en favor del ente acusador. Por el contrario, el despacho obró dentro de parámetros legales y la fiscalía se mostró d iligente a colaborar con los requerimientos del defensor.

Luego, el recurrente sí contó con la posibilidad de acceder a los EMP y EF que ahora cuestiona, pero la desperdició, de ahí, que, si era de su interés obtenerla , habiendo sido ya descubierta , se re itera, le110016000023202001639 01 C-1305 11 correspondía llevar a cabo las gestiones con tal fin. Ello no quiere

su interés obtenerla , habiendo sido ya descubierta , se re itera, le110016000023202001639 01 C-1305 11 correspondía llevar a cabo las gestiones con tal fin. Ello no quiere decir que debía “rogarle” o “perseguir” al delegado en su consecución, sino realizar la mínima carga de coordinar su recepción.

Se le recuerda al apoderado judicial, que el sistema procesal se funda en un enfrentamiento sano, leal y legitimo de fuerza acusatoria y defensiva.

Así las cosas, con la crítica en la que persiste el defensor lo que pretende es alcanzar beneficio de una omisión que solo a él le es atribuible, en cuanto no agotó la oportunidad y técnica disponible para conocer el contenido de la totalidad de los EMP y EF de manera física, elementos que fueron conocidos desde la presentación del escrito de acusación, razón por la cual no puede predicar, que fue sorprendido en detrimento de los intereses que representa y que, finalmente, la obtuvo.

5.- Bajo esos presupuestos, se concluye que la recepción material de los elementos de convicción no es equiparable al descubrimiento probatorio propiamente dicho, el cual debe surtirse como lo anunci a la jurisprudencia, desde el mismo momento del escrito de acusación, como aconteció en este evento, se insiste.

Luego por lo que a este cuestionamiento se refiere, la decisión recurrida no será modificada.

En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,

RESUELVE110016000023202001639 01

C-1305 12

recurrida no será modificada.

En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,

RESUELVE110016000023202001639 01

C-1305 12 Confirmar la decisión materia de apelación, adoptada por el Juzgado 31 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá en audiencia del 15 de junio de 2021. Esta determinación se notifica en estrados y en su contra no procede recurso alguno.

Cópiese, Cúmplase y Devuélvase

Dagoberto Hernández Peña

Hermens Darío Lara Acuña

Manuel Antonio Merchán Gutiérrez Rad. C-1305