TSDJ BOG SP - 11001600002320200207801-(16-02-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA Radicación: 11001600002320200207801

Procesados: JEOVAN FELIPE FLÓREZ CASTILLO Y GREGORI JOSÉ LINARES GARCÍA Delito: hurto calificado agravado Asunto: apelación sentencia Aprobado: acta N° 016

Fecha: dieciséis de febrero de dos mil veintiuno

I. ASUNTO POR RESOLVER

Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto por el defensor contra la sentencia del 28 de septiembre de 2020, mediante la cual el Juzgado 3° Penal Municipal de Conocimiento Transitorio de Bogotá condenó a JEOVAN FELIPE FLÓREZ GÓMEZ y GREGORI JOSÉ LINARES GARCÍA por el delito de hurto calificado agravado.

II. HECHOS

Los hechos, según la acusación, se circunscriben a que el día 21 de mayo de 2020, hacia las 8:32 p.m., en la calle 150 con Autopista Norte de esta ciudad, JEOVAN FELIPE FLÓREZ GÓMEZ y GREGORI JOSÉ LINARES GARCÍA 1, bajo intimidación con cuchillos, despojaron a BRAYAN GIRALDO ARISTIZABAL de la motocicleta de plac as CYL-29E, avaluada en $6.500.000.oo; un celular Iphone 6, estimado en

BRAYAN GIRALDO ARISTIZABAL de la motocicleta de plac as CYL-29E, avaluada en $6.500.000.oo; un celular Iphone 6, estimado en $1.500.000.oo, y otras pertenencias personales, valoradas en $500.000.oo2.

1 La Fiscalía no aludió a otros partícipes, pero el ofendido indicó que en los hechos intervinieron cuatro individuos más que lograron huir. 2 De lo objetos hurtados, la víctima solo recuperó su celular, el cual fue hallado por un policía en el zapato izquierdo de JEOVAN FELIPE FLÓREZ GÓMEZ .Rad. 11001600002320200207801

2

III. ACTUACIÓN PROCESAL

El día 22 de mayo de 2020, una vez efectuado el traslado del escrito de acusación por el delito de hurto calificado por la violencia sobre las personas y agravado por la intervención de dos o más personas, ante la Fiscalía 303 Local de la URI de Usaquén, JEOVAN FELIPE FLÓREZ GÓMEZ y GREGORI JOSÉ LINARES GARCÍA, de manera libre , voluntaria, informada y con la asistencia de su defensor, aceptaron el cargo.

A continuación, en audiencia preliminar presidida por el Juzgado 14 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, fue legalizada la captura, efectuada en flagrancia.

Acto seguido, a petición de la Fiscalía, el juzgado les impuso a los procesados detención preventiva en establecimiento de reclusión.

El día 28 de septiembre de 2020, ante el Juzgado 3° Penal Municipal de

Acto seguido, a petición de la Fiscalía, el juzgado les impuso a los procesados detención preventiva en establecimiento de reclusión.

El día 28 de septiembre de 2020, ante el Juzgado 3° Penal Municipal de Conocimiento Transitorio de Bogotá, se llevó a cabo la audiencia de individualización de pena y sentencia, en la que después de verificar que el allanamiento a cargos se hizo con observancia de todas las garantías constitucionales y legales, el juez le impartió aprobación. Luego les dio la palabra a las partes para los efectos de lo prescrito en el art. 447 de la Ley 906 de 2004, al término de cuyas intervenciones procedió a dictar sentencia, de la cual les corrió traslado escrito a las partes ese mismo día .

Contra esa decisión, el defensor interpuso el recurso de apelación, motivo por el que arribó el expediente al Tribunal.

IV. DE LA SENTENCIA IMPUGNADA

Por medio de la sentencia ya referida, el Juzgado 3° Penal Municipal de Conocimiento Transitorio de la ciudad condenó a JEOVAN FE LIPE FLÓREZ GÓMEZ y GREGORI JOSÉ LINARES GARCÍA a la penaRad. 11001600002320200207801

3 principal de 72 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena privativa de la libertad, como coautores res ponsables del delito de hurto calificado agravado.

A la hora de hacer el juicio de responsabilidad, aludió, entre otros elementos probatorios, a la denuncia formulada por la víctima; al informe

hurto calificado agravado.

A la hora de hacer el juicio de responsabilidad, aludió, entre otros elementos probatorios, a la denuncia formulada por la víctima; al informe de captura en flagrancia; al acta de incautación de elementos , y al mismo allanamiento a cargos.

Al momento de dosificar la pena, fijó los límites legales en 144 y 336 meses de prisión. Seleccionado el primer cuarto, comprendido entre 144 y 192 meses de prisión, tasó la pena en 144 meses de prisión.

De dicho monto, restó la mitad por el allanamiento a cargos, operación de la que obtuvo 72 meses de prisión, que fue en definitiva la pena finalmente impuesta.

Por otro lado, les negó a los acusados el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria en razón de las prohibiciones contempladas en el art. 68 A del C.P., modificado por el art. 32 de la Ley 1709 de 2014. Respecto a JEOVAN FELIPE FLÓREZ GÓMEZ, además, por haber sido condenado mediante sentencia del 15 de febrero de 2019, por el delito de lesiones personales dolosas.

A GREGORI JOSÉ LINARES GARCÍA le negó también la prisión domiciliaria de cara a la posible calidad de padre cabeza de familia, como quiera que, destacó, aquel no probó tal condición; al contrario, agregó, se acreditó que su menor hija está bajo el cuidado de su madre.

V. DE LA IMPUGNACIÓN

El defensor, a la hora de sustentar el recurso de apelación, solicita que se

acreditó que su menor hija está bajo el cuidado de su madre.

V. DE LA IMPUGNACIÓN

El defensor, a la hora de sustentar el recurso de apelación, solicita que se decrete la nulidad “de lo actuado desde el traslado del escrito de acusación”. Al efecto, alega que sus defendidos no fueron “plenamenteRad. 11001600002320200207801

4 identificados” por la Fiscalía, como lo exige el art. 128 de la Ley 906 de 2004, por lo que no se descarta que se esté condena ndo a otras personas “a las que sí correspondan los datos de identificación suministrados por los procesados”.

Subsidiariamente, pide que se le conceda a GREGORI JOSÉ LINARES GARCÍA la prisión domiciliaria en tanto padre cabeza de familia, con fundamento en que si bien es cierto que su menor hija se encuentra bajo el cuidado de su madre, esta no trabaja, y, de tener que salir a hacerlo, la niña quedaría en “estado de vulnerabilidad”.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1 DE LA NULIDAD PLANTEADA

De conformidad con el art. 457 de la Ley 906 de 2004, son causales de nulidad la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales.

Por otro lado, acorde con los artículos 288 -1 y 337 -1 de la Ley 906 de 2004, tanto la acusación c omo la formulación de la imputación exigen la individualización concreta del procesado.

A su vez, el art. 128 de la Ley 906 de 2004, modificado por el art. 99 de la

2004, tanto la acusación c omo la formulación de la imputación exigen la individualización concreta del procesado.

A su vez, el art. 128 de la Ley 906 de 2004, modificado por el art. 99 de la Ley 1453 de 2011, establece que la Fiscalía General de la Nación estará obligada a verific ar la correcta identificación o individualización del imputado, a fin de prevenir errores judiciales. En los eventos en que el capturado no presente documento de identidad, dice la disposición, la Policía Judicial tomará el registro decadactilar y verificará la identidad con documentos obtenidos en la Registraduría Nacional del Estado Civil y sus delegadas, de manera directa, o a través de la consulta de los medios técnicos o tecnológicos de los que se dispongan o tengan acceso.Rad. 11001600002320200207801

5 En caso de no lograrse la ve rificación de la identidad, agrega la norma, la policía judicial que realizó la confrontación remitirá el registro decadactilar de manera inmediata a la Registraduría Nacional del Estado Civil a efectos de que expida copia de la fotocédula, en un tiempo no superior a 24 horas. Si la persona no aparece en los archivos de la Registraduría Nacional del Estado Civil, dispone el precepto, esta autoridad lo registrará de manera excepcional y por única vez, con el nombre que se identificó inicialmente y procederá a asignarle un cupo numérico, sin tener que agotar los procedimientos regulados en el Decreto 1260 de 1970, o demás normas que lo modifiquen o complementen. Concluido el procedimiento, precisa la ley, la Registraduría Nacional del

procedimientos regulados en el Decreto 1260 de 1970, o demás normas que lo modifiquen o complementen. Concluido el procedimiento, precisa la ley, la Registraduría Nacional del Estado Civil informará los resultados a la autoridad solicitante. En cuanto a la individualización, la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia del 27 de julio de 2011, emitida dentro de la radicación Nº 34779, advirtió que consiste en la determinación física del sujeto pasivo de la acción penal, en donde dichos rasgos no pueden ofrecer ningún tipo de equivocación y deben contar con la vi rtualidad de desechar cualquier tipo de confusión como para que surja la posibilidad que dichas características correspondan a más de una persona.

Bien, en las audiencias preliminares realizadas ante el Juzgado 14 Penal Municipal de Control de Garantías de la ciudad, uno de los acusados dijo llamarse JEOVAN FELIPE FLÓREZ GÓMEZ y que su cédula de identidad es la Nº 23.796.696 de Aragua (Venezuela), mientras que el otro expresó que su nombre es GREGORI JOSÉ LINARES GARCÍA y que su cédula de identidad es la Nº 29.872.569 de Falcom (Venezuela).

Dicha información coincide con la registrada en las actas de imposición de los derechos del capturado, pero no exactamente con la suministrada por el patrullero ALEXANDER MENA CÓRDOBA, quien en su entrevista manifestó que, tras la captura, uno de los enjuiciados le entregó la cédula de identidad Nº 23.796.696 de Venezuela a nombre de JEOVAN FELIPERad. 11001600002320200207801

manifestó que, tras la captura, uno de los enjuiciados le entregó la cédula de identidad Nº 23.796.696 de Venezuela a nombre de JEOVAN FELIPERad. 11001600002320200207801

6 FLÓREZ GÓMEZ, al paso que el otro dijo que se hallaba “indocumentado”, pero que su nombre es GREGORI JOSÉ LINARES GARCÍA y que su cédula de identidad es la Nº “29.872.567 de Venezuela”.

Como se ve, aparte de que GREGORI JOSÉ LINARES GARCÍA no exhibió su cédula de identidad y de que sobre su número la información es confusa, la Fiscalía en ningún momento verificó los datos acerca de la identidad de los acusado s, como se lo exige el art. 128 de la Ley 906 de 2004, modificado por el art. 99 de la Ley 1453 de 2011, sino que a ese respecto únicamente se cuenta con la información brindada por los procesados.

Claro está, en el certificado del registro civil de nacimiento de la menor GREILYSMAR CAROLINA LINARES HERNÁNDEZ, nacida en Colombia el 18 de enero de 2020 –aportado por el defensor --, aparece que su padre es GREGORI JOSÉ LINARES GARCÍA , identificado con l a cédula de identidad Nº 29.872.56 9 de Venezuela.

No obstante, como lo señaló la Corte Suprema de Justicia en la sentencia arriba cita da, en los casos de captura en flagrancia , así el sujeto sea indocumentado, el recaudo de su registro decadactilar es suficiente para

No obstante, como lo señaló la Corte Suprema de Justicia en la sentencia arriba cita da, en los casos de captura en flagrancia , así el sujeto sea indocumentado, el recaudo de su registro decadactilar es suficiente para tenerlo por plenamente individualizado y por tanto, puede adelantarse la acción penal hasta su culminación, siempre y cuando se incorpore ese medio de convicción al proceso con estricto apego a las reglas que rigen la práctica probatoria y éste sea el único elemento para concluir que el acusado o sentenciado es una persona cierta y determinada, inconfundible con cualquier otra.

De suerte que, habiéndose incorporado en este caso el registro decadactilar de los procesados al expediente, fuerza concluir que aquellos fueron suficientemente individualizados , y que , por lo tanto, no hay lugar a decretar la nulidad.Rad. 11001600002320200207801

7 6.2 DE LA PRISIÓN DOMICILIARIA EN EL MARCO DE LA LEY 750 DE

2002

El artículo 1º de la Ley 750 de 2002 establece:

La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer 3 cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autorid ad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente.

infractora permita a la autorid ad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente.

La presente ley no se aplicará a las autoras o partícipes de los delitos de genocidio , homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos (…) Sobre la noción de mujer cabeza de familia, el artículo 2º de la Ley 82 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 1232 de 2008, dice:

Para los efectos de la presente ley, entiéndase por “Mujer Cabeza de Familia”, quien siendo soltera o casada, tenga ba jo su cargo económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o d eficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.

Parágrafo. Esta condición y la cesación de la misma, desde el momento en que ocurra el respectivo evento, deberá ser declarada por la mujer cabeza de familia de bajos ingresos ante notario, expresando las circunstancias básicas de su caso y sin que por este concepto se causen emolumentos notariales a su cargo.

3 La expresión “mujer” fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-184/03, en el

y sin que por este concepto se causen emolumentos notariales a su cargo.

3 La expresión “mujer” fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-184/03, en el entendido de que el benef icio podrá ser concedido a los hombres que se encuentren en la misma situación de una mujer cabeza de familia.Rad. 11001600002320200207801

8 Ahora, en el presente caso, según la copia del certificado del registro civil de nacimiento ya aludido, GREGORI JOSÉ LINARES GARCÍA es padre de GREILYSMAR CAROLINA LINARES HERNÁNDEZ , nacida el día 18 de enero de 2020.

Empero, como bien lo destacó la a quo, no se acreditó que el enjuiciado solo, sin el apoyo de otra persona, tenga la menor bajo su cuidado. Antes bien, el mismo defensor informó que la niña se encuentra bajo el cuidado de su madre, señora DEXIREE KATHERINE HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, mientras que la calidad de padre cabeza de familia únicamente se posee “cuando el compañero se sustrae de manera permanente de sus obligaciones como padre, abandona el hogar, o se encuentra en incapacidad física, síquica, sensorial o mental”4.

A decir verdad , se allegó una declaración extrajuicio rendida el 11 de febrero de 2020 por YORAYNES PAOLA RACINES NUÑEZ , ante la Notaría 49 del Círculo de Bogotá , según la cual DEXIREE KATHERINE HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ convive con su hija y GREGORI JOSÉ

Notaría 49 del Círculo de Bogotá , según la cual DEXIREE KATHERINE HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ convive con su hija y GREGORI JOSÉ LINARES GARCÍA , quien se caracteriza por ser “una persona responsable, cumplidora con sus deberes familiares, sociales, apto para vivir en comunidad, siempre se ha caracterizado por ser un hombre honesto, tranquilo y de buenas costumbres”.

Mas tal declaración en manera alguna resulta creíble, habida cuenta de que aquello de que GREGORI JOSÉ LINARES GARCÍA es una persona responsable, cumplidora de sus deberes y honesta es sencillamente contraevidente, puesto que aquel aceptó su responsabilida d penal por el delito a él endilgado.

En consecuencia, para la Sala, en realidad no se acreditó que GREGORI JOSÉ LINARES GARCÍA tenga la condición de hombre cabeza de familia y, por ende, ha de concluirse que la sentencia apelada debe confirmarse.

4C. Const., sentencia T-420 de 2017.Rad. 11001600002320200207801

9 En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E

PRIMERO: negar la nulidad planteada.

SEGUNDO: confirmar la sentencia apelada.

TERCERO: advertir que contra esta decisión procede el recurso de casación.

CUARTO: devolver la actuación al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

TERCERO: advertir que contra esta decisión procede el recurso de casación.

CUARTO: devolver la actuación al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA

Magistrado

XENIA ROCÍO TRUJILLO HERNÁNDEZ ÁLVARO VALDIVIESO REYES Magistrada MagistradoRad. 11001600002320200207801

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CONSTANCIA

La suscrita DENNISE RIAÑO ROA, auxiliar judicial I del magistrado Carlos Héctor Tamayo Medina de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, deja constancia de que la providencia no aparece firmada por haber sido emitida virtualmente, pero que el texto corresponde al que fue discutido y aprobado en sala virtual por los magistrados integrantes de la Sala.

DENNISE RIAÑO ROA

Auxiliar Judicial I