TSDJ BOG SP - 110016000023202104625 01-(07-06-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: LUIS ENRIQUE BUSTOS BUSTOS

Radicación : 11001 60 00023-2021-04625-01

Procedencia : Juzgado Treinta y cinco Penal Municipal de Conocimiento Acusado : Lizeth Viviana Rodríguez García Delito : Hurto agravado tentado Asunto : Apelación sentencia condenatoria Decisión : Confirma Aprobado acta No. : 200

Bogotá, D.C., siete (7) de junio de dos mil veintitrés (2023)

I.- ASUNTO

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica de LIZETH VIVIANA RODRÍGUEZ GARCÍA contra la sentencia proferida el 28 de noviembre de 2022 por el Juzgado Treinta y cinco Penal Municipal de Conocimiento de la ciudad, mediante la cual la condenó en calidad de coautora del delito de hurto agravado tentado, a la pena de 4 meses de prisión, por el mismo lapso a la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas, así mismo, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la sanción y la prisión domiciliaria.Radicado: 110016000023-2021-04625-01

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II.- SITUACIÓN FÁCTICA

Fue sintetizada en la sentencia recurrida, en lo pertinente, así:

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II.- SITUACIÓN FÁCTICA

Fue sintetizada en la sentencia recurrida, en lo pertinente, así:

“Acorde con el informe de captura en flagrancia de fecha 20 de octubre de 202 1 (…) se establece que ese día siendo las 13 :05 horas, fueron capturados LIZETH VIVIANA RODRÍGUEZ GARCÍA y Yeison Andrés Latorre Montero, por la guarda de seguridad cuando intentaban abandonar el establecimiento comercial llevando escondidas dentro de un coche rojo varias prendas de vestir que no había cancelado; circunstancia que fue advertid por la denunciante al observar que dicho coche estaba totalmente tapado y la forma apresurada y sospechosa en la que abandonaron el local.

Los elementos hurtados corresponden a 15 j eans marca Zara, 04 camisas marca Zara, 01 blazer marca Zara, 01 sudadera marca Zara, para un total de $3.734.900 los daños y perjuicios no han sido tasados.”

III.- ACTUACIÓN PROCESAL

3.1.- El 21 de octubre de 2021, ante el Ju zgado Ochenta y dos Penal Municipal de control de garantías Bogotá, se legalizó la captura de LIZETH VIVIAN A RODRÍGUEZ G ARCÍA (en flagrancia), el delegado fiscal Doscientos treinta y cuatro – Unidad de Reacción Inmediata Sede Usaquén, le formuló imputación por el delito de hurto agravado tentado (Arts. 239 inciso segundo, 241 numerales

delegado fiscal Doscientos treinta y cuatro – Unidad de Reacción Inmediata Sede Usaquén, le formuló imputación por el delito de hurto agravado tentado (Arts. 239 inciso segundo, 241 numerales 10 y 11 y 27 del Código Penal). Cargos que no aceptó.

Finalmente, se le impuso medida de aseguramiento no privativa de la libertad de las contempladas en los numerales 3, 4 ,5 y 6 del literal B del artículo 307 de la Ley 906 de 2004.

3.2.- Presentado el escrito de acusación el asunto correspondió al Juzgado Treinta y cinco Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá (24 de noviembre de 2021).Radicado: 110016000023-2021-04625-01

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3.3.- La audiencia de formulación de acusación se realizó el 7 de marzo de 2022.

3.4.- El 24 de octubre siguiente se programó la diligencia preparatoria, sin embargo, la delegada fiscal Ciento noventa Local peticionó su variación, pues se concretó un preacuerdo, consistente en degradar la participación a cómplic e, en esos términos se verificó, aprobó e impartió legalidad a la admisión de responsabilidad, se emitió condenatorio el sentido del fallo y se cumplió con el traslado dispuesto en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004.

IVSENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante sentencia del 28 de noviembre de 2022 la Jueza Treinta y cinco Penal Municipal con Funciones de Conocimiento

906 de 2004.

IVSENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante sentencia del 28 de noviembre de 2022 la Jueza Treinta y cinco Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de la ciudad, con apego a la negociación efectuada, así como los elementos materiales probatorios obrantes, condenó de forma anticipada a LIZETH VIVIANA RODRÍGUEZ GARCÍA , en calidad de coautora del delito de hurto agravado tentado, a la pena de 4 meses de prisión, por el mismo lapso a la inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas , así mismo, le negó la suspensión condic ional de la ejecución de la sanción y la prisión domiciliaria , debido a que cuenta con antecedentes dentro de los 5 años anteriores (el 23 de mayo de 2019 el Juzgado Promiscuo de San Antonio del Tequendama emitió fallo condenatorio contra la implicada por el reato de hurto calificado agravado).

Además, puntualizó que, si bien la sentencia proferida el 15 de noviembre de 2016 por el Despacho Cuarto Penal Municipal deRadicado: 110016000023-2021-04625-01

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Tunja – Boyacá (por similar conducta a la que motiv ó el sub examine) supera el lapso mencionado es indicativa de su personalidad.

V.- POSTULADOS DE LA RECURRENTE

La defensora de la acusada apeló la decisión con el fin de que se suspenda la ejecución de la sanción impuesta a su prohijada

V.- POSTULADOS DE LA RECURRENTE

La defensora de la acusada apeló la decisión con el fin de que se suspenda la ejecución de la sanción impuesta a su prohijada o se le otorgue la prisión domiciliaria en atención a su condición de madre cabeza de familia. Ello, sin confrontar lo dicho por la a quo, básicamente, indicando que es buena persona, madre de varios hijos y que el hurto lo perpetró para proveerles vestuario.

VI.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1.- Competencia

Conforme a lo establecido en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación es competente para decidir la alzada interpuesta contra la sentencia condenatoria , por tratarse de una determinación de primera instancia emitida por un ju zgado penal municipal de este Distrito Judicial; de igual manera, se habilita el trámite dado a la alzada conforme a lo previsto en el artículo 91 de la Ley 1395 de 2010 que modificó el artículo 179 del Código de Procedimiento Penal.

Ahora, se advierte qu e únicamente se abordarán los aspectos materia de disenso y aquellos inescindiblemente vinculados a su objeto, siempre y cuando no se hayan conculcado las garantíasRadicado: 110016000023-2021-04625-01

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de los suj etos procesales; además, opera el principio de la prohibición de la no reformatio in pejus, conforme lo dispone los

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de los suj etos procesales; además, opera el principio de la prohibición de la no reformatio in pejus, conforme lo dispone los artículos 31 de la Carta Política y 20 de la Ley 906 de 2004 que rige en este trámite, en virtud de que es la defensa técnica del implicado quien acude a esta instancia.

6.2.- Caso concreto

Corresponde establecer si es procedente revocar parcialmente la sentencia condenatoria proferida el 28 de noviembre de 2022 por el Juzgado Treinta y cinco Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá, en el sentido de conceder a LIZETH VIVIANA RODRÍGUEZ GARCÍA la suspensión de la ejecución de la sanción o la prisión domiciliaria en atención a su condición de madre (debido a sus 3 hijos menores) y mujer cabeza de familia (se encarga de su madre, quien padece de problemas de salud).

Lo primero a precisar es que la Sala aludi rá, siguiendo la postura actual de la Corte Suprema de Justicia 1, relacionada con que: “Por consiguiente, en los procesos regidos por la Ley 906 de 2004, la medida de aseguramiento tiene vigencia hasta el anuncio del sentido de fallo condenatorio, allí el juez puede hacer una manifestación expresa acerca de la libertad del procesado, disponiendo su encarcelamiento, pero si omite hacer una manifestación al respecto en esa oportunidad, la vigencia de la medida se extenderá hasta la lectura de la sentencia, mo mento en el que, por

puede hacer una manifestación expresa acerca de la libertad del procesado, disponiendo su encarcelamiento, pero si omite hacer una manifestación al respecto en esa oportunidad, la vigencia de la medida se extenderá hasta la lectura de la sentencia, mo mento en el que, por mandato legal, no sólo debe imponer la pena de prisión, sino que ha de resolver sobre la libertad; en particular, sobre la concesión o negativa de los sustitutos y subrogados penales.” (Subraya y negrilla fuera del texto).

En consideración a que la situación fáctica que dio origen a la presente actuación sucedió el 20 de octubre de 2021, se acude,

1 AP4711, Rad. 49734 del 24 de julio del 2017.Radicado: 110016000023-2021-04625-01

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en lo pertinente , a la Ley 1709 de 2014, la cual aplica para los reatos ocurridos con posterioridad a su vigencia excepto en los casos donde resulte viable aludir al principio de favorabilidad.

El artículo 63 del Código Penal modificado por el artículo 29 de la citada disposición legal refiere:

“1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años.

2. Si la persona conde nada carece de antecedentes penales y no se trate de uno de los delitos contenidos el inciso 2° del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo.

contenidos el inciso 2° del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo.

3.Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, el juez podrá conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de lo pena. (…)”.

Ahora, el artículo 38 B ibídem, adicionado por el artículo 23 de la Ley 1709 en mención, indica:

“Son requisitos para conceder la prisión domiciliaria:

1. Que la sentencia se imponga por conducta punib le cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos.

2. Que no se trate de uno de los delitos incluidos en el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000.

3. Que se demuestre el arraigo familiar y social del condenado.

En todo caso corresponde al juez de conocimiento, que imponga la medida, establecer con todos los elementos de prueba allegados a la actuación la existencia o i nexistencia del arraigo. (…)”

Y el artículo 68 A de la Ley 599 de 2000 (modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014), precisa:

“(…) No se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de la pena ; la prisión domiciliaria como sustitutiv a de la prisión ; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley,

“(…) No se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de la pena ; la prisión domiciliaria como sustitutiv a de la prisión ; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores.Radicado: 110016000023-2021-04625-01

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PARÁGRAFO 2o. Lo dispuesto en el primer inciso del presente artículo no se aplicará respecto de la suspensión de la ejecución de la pena, cuando los antecedentes personales, sociales y familiares sean indicativos de que no existe la posibi lidad de la ejecución de la pena.”.

La Corte Suprema de Justicia en la providencia AP084, radicado 50462 del 17 de enero de 2018 en punto a l numeral tercero del artículo 63 del Código Penal, señaló:

“(…) Ahora, es sabido que uno de los objetivos de la L ey 1709 de 2014 fue el de que se utilizaran las penas intramurales como último recurso. Por ello se propuso y aprobó la eliminación de criterios subjetivos para la concesión la suspensión condicional de la ejecución de la pena determinadas circunstancias. Pero también se propugnó por darle relevancia a la reincidencia, aunque limitándola a un espacio de tiempo -5 años-, como factor que incidiría en el estudio de viabilidad del mismo. (…)

3.9. Como el propósito del legislador fue prever en sí misma la reinc idencia como criterio de

reincidencia, aunque limitándola a un espacio de tiempo -5 años-, como factor que incidiría en el estudio de viabilidad del mismo. (…)

3.9. Como el propósito del legislador fue prever en sí misma la reinc idencia como criterio de eventual exclusión de subrogados penales cuando ella se presenta en un determinado plazo, entonces es válido colegir que la comisión del nuevo delito sancionado, es el evento que se erige como punto de referencia para contabilizar, hacía atrás, el término de 5 años, en el cual deberá aparecer la imposición de una condena penal anterior que dará lugar a la aplicación del numeral 3º del ciado articulo 63. (….)

3.10. De modo, que si lo reprochable es que el individuo, no dando muestras de resocialización por la imposición de una pena anterior, decide cometer una nueva conducta punible, el criterio prohijado por el recurrente, según el cual el conteo de los 5 años previos debe verificarse a partir de la fecha de la sentencia condenatoria proferida en razón al nuevo ilícito, resulta por completo desacertado, puesto que el fallo judicial que sanciona la ejecución del delito no es fenomenológicamente equiparable a la ocurrencia del hecho, que es finalmente lo que se censura del reo. (…)

3.12. En suma, la procedencia de la suspensión condicional de la pena bajo la hipótesis prevista en el numeral 3º del artículo 63 del C. Penal, se determinará cuando la persona: a) sea condenada a prisión inferior a 4 años; b) por un delito diferente a los excluidos por el artículo 68A ibídem; c) tenga antecedentes penales dentro de los 5 años anteriores a la

sea condenada a prisión inferior a 4 años; b) por un delito diferente a los excluidos por el artículo 68A ibídem; c) tenga antecedentes penales dentro de los 5 años anteriores a la comisión del nuevo hecho delictivo por delitos dolosos diferentes a los excluidos; d) y no necesite de la ejecución de la pena, según la valoración subjetiva que realice el juez. (…)”.

Y en el fallo SP337, radicado 49780 del 13 de febrero de 2019 se precisó que “La norma cuya aplicación se verifica en el presente caso determina que solo le está permitido al juez valorar los aspectos personales, sociale s y familiares del sentenciado cuando en contra de éste se registren antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (05) años anteriores, en caso contrario, esto es, de no registrar antecedentes, el juez debe observar únicamente el cumplimiento del requisito objetivo referido a la pena de prisión impuesta.”Radicado: 110016000023-2021-04625-01

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En el caso concreto se condenó a RODRÍGUEZ G ARCÍA por el delito de hurto agravado tentado a la sanción de 4 meses de prisión, de ahí que se cumple con el factor objetivo (no excede de 4 años), adicionalmente, no se encuentra enlistado en el inciso 2 del artículo 68 A del Código Penal, modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014.

Sin embargo, la implicada cuenta con antecedente por reato

años), adicionalmente, no se encuentra enlistado en el inciso 2 del artículo 68 A del Código Penal, modificado por el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014.

Sin embargo, la implicada cuenta con antecedente por reato doloso dentro de los 5 años anteriores a la o currencia de los presentes hechos, ya que el 23 de mayo de 2019 el Juzgado Promiscuo Municipal de San Antonio del Tequendama emitió fallo condenatorio en su contra por hurto calificado agravado (sanción de 1 año, 1 mes y 15 días de prisión) , le negó la sus pensión de la ejecución de la pena 2, por tanto, resulta oportuno estudiar las condiciones personales, sociales y familiares con el propósito de determinar si requiere o no el citado mecanismo sustitutivo.

Sobre el particular la defensa técnica lo único que manifestó, a destiempo3, es que la acusada es madre de familia, porque a su cargo tiene a sus tres hijos y progenitora.

De conformidad con lo señalado, se concluye que los rasgos de la personalidad de LIZETH VIVIANA RODRÍGUEZ GARCÍA no permiten realizar un pronóstico a su favor, muy por el contrario, dejan entrever su proclividad a las conductas punibles , lo cual revela el comportamiento que asume en la sociedad, pues regularmente ha incurrido en delitos similares al presente con el fin de obtener provecho ilícito para sí, con evidente desapego a

2 Folio 34 carpeta elementos materiales 3 Récord 37:25 únicamente adujo “no tengo nada que objetar señora Juez”Radicado: 110016000023-2021-04625-01

2 Folio 34 carpeta elementos materiales 3 Récord 37:25 únicamente adujo “no tengo nada que objetar señora Juez”Radicado: 110016000023-2021-04625-01

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la normatividad penal , por consiguiente se pued e advertir la existencia del peligro para la comunidad.

Por tanto, resulta necesaria la ejecución de la sanción impuesta con miras a lograr los cometidos regulados en los artículos 3 “La imposición de la pena (…) responderá a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad. El principio de necesidad se entenderá en el marco de la prevención y conforme a las instituciones que la desarrollan” y 4º “La pena cumplirá las funciones de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado. La prevención especial y la reinserción social aperan en el momento de la ejecución de la pena de prisión” del Código Pen al, motivo por el cual la pretensión de la censora no ostenta vocación de prosperidad , igual sucede con la prisión domiciliaria ya que, ningún reparo formuló sobre la negativa del a quo en relación con la prohibición expresa contenida en el inciso primero del artículo 68 A. En ese orden, se confirmará el fallo recurrido al respecto.

Ahora bien, en lo que re ferente a la condición de madre (debido a sus 3 hijos menores) y mujer cabeza de familia (se encarga de su madre, quien padece de problemas de salud ), se advierte que, en garantía del principio de la doble instancia, no es viable abordar el asunto de fondo , como

sus 3 hijos menores) y mujer cabeza de familia (se encarga de su madre, quien padece de problemas de salud ), se advierte que, en garantía del principio de la doble instancia, no es viable abordar el asunto de fondo , como quiera que, apenas la invoca en la sustentación de la alzada , valga significar que, en la audiencia del 24 de octubre de 2022 al realizarse el traslado dispuesto el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, nada en absoluto se adujo sobre el particular por parte de la defensa, tampoco, las demás partes e intervinientes.

Tales incidencias, por supuesto, impidieron que el señor Juez a quo se pronunciara al respecto y, en consecuencia, se reitera, la Sala se abstendrá de ello, pues no puede, ahora, en atención a la alzada, abordar su estudio so pena de violentar el principioRadicado: 110016000023-2021-04625-01

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de la doble instancia , sin que ello implique que, posteriormente, previa petición con intervención proactiva se eleve de nuevo y en debida forma la solicitud en cuestión ante el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad que por reparto le corresponda la actuación.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C. en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Treinta y cinco Penal Municipal de Conocimiento el

administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Treinta y cinco Penal Municipal de Conocimiento el 22 de noviembre de 2022, mediante la cual condenó a LIZETH VIVIANA RODRÍGUEZ GARCÍA por el delito de hurto agravado tentado.

SEGUNDO: ABSTENERSE de resolver el recurso de apelación en lo que respecta a la solicitud de conceder la prisión domiciliaria por la condición de madre y mujer cabeza de familia.

TERCERO: Contra la presente determinación, que se notifica en estrados, procede el recurso extraordinario de casación en los términos y condiciones de los artículos 180 a 183 de la ley 906 e n la forma como se modificaron por la ley 1395 de 2010.Radicado: 110016000023-2021-04625-01

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CUARTO: ORDENAR que, una vez cobre ejecutori a el proveído, se remita al despacho de origen para los trámites procesales subsiguientes.

Notifíquese y cúmplase,

JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS

Magistrado