TSDJ BOG SP - 11001600002400384 01-(09-09-2020)

República de Colombia

Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal

Magistrada ponente: María Stella Jara Gutiérrez

Radicación 11001600002400384 01 Procesado José Francisco Herrera Rodríguez Delito Inasistencia alimentaria Procedencia Juzgado 31 Penal Municipal de Conocimiento Decisión Revoca

Aprobado mediante Acta No. 093

Bogotá D.C., miércoles, nueve (9) de septiembre de dos mil veinte (2020)

1. MOTIVO DE LA DECISIÓN

Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia condenatoria proferida el 30 de abril de 2020 por el Juzgado Treinta y Uno Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, mediante la cual condenó a JOSÉ FRANCISCO HERRERA RODRÍGUEZ, como autor del delito de inasistencia alimentaria.

2. SITUACIÓN FÁCTICA

Desde octubre de 2007 hasta e l 18 de octubre de 2017 , JOSÉ FRANCISCO HERRERA RODRÍGUEZ se sustrajo de la obligación alimentaria con su hija menor de edad S.F. Herrera Garavito.Sentencia de segunda instancia – Ley 906 de 2004Radicado 11001600002400384 01

Procesado: José Francisco Herrera Rodríguez

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3. ANTECEDENTES PROCESALES

El 18 de octubre de 2017, de conformidad con el artículo 536 de la

Procesado: José Francisco Herrera Rodríguez

Delito: Inasistencia alimentaria

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3. ANTECEDENTES PROCESALES

El 18 de octubre de 2017, de conformidad con el artículo 536 de la Ley 906 de 2004, la Fis calía 87 Local corrió traslado del escrito de acusación a JOSÉ FRANCISCO HERRERA RODRÍGUEZ por el delito de inasistencia alimentaria, tipificado en el inciso segundo del artículo 233 del Código Penal, cargo que no fue aceptado.

El escrito de acusación por el mismo delito fue radicado el 17 de octubre de 2017 y la audiencia concentrada se llevó a cabo e l 2 de mayo de 2019 , al tiempo que el juicio oral se adelantó en sesiones de 11 de febrero y 30 de abril de 2020. En e sta última ocasi ón se emitió la sentencia condenatoria.

4.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El 30 de abril de 2020, el Juzgado Treinta y Tres Penal Municipal con Func ión d e Conocimiento condenó a JOSÉ FRANCISCO HERRERA RODRÍGUEZ como autor responsable del delito de inasistencia alimentaria, a la pena principal de 32 meses de prisión y multa de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes . D e otra parte, negó el subrogado penal de la suspen sión condicional de la pena del cual trata el artículo 63 del Código Penal, pues a pesar de cumplir con el requisito objetivo en esa disposición , el artículo 193 de la Ley 1098 de 2006 prohibía su reconocimiento por cuan to la víctima del delito de

el artículo 63 del Código Penal, pues a pesar de cumplir con el requisito objetivo en esa disposición , el artículo 193 de la Ley 1098 de 2006 prohibía su reconocimiento por cuan to la víctima del delito de inasistencia alimentaria es una menor de edad.Sentencia de segunda instancia – Ley 906 de 2004Radicado 11001600002400384 01

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5. DE LA APELACIÓN

El defensor del procesado, in conforme con la decisión de primer grado, la recurrió con el objeto de que se revocara parcialmente, y en su lugar, s e reconociera a s u representad o el subrogado penal de la suspensión condicional de la pena , pues a pesar de estar pro hibido este subrogado en el artículo 193 de la Ley 1098 de 2006 , en los casos de delito de inasistencia alimentaria cuando la víctima es menor de edad, la C orte Suprema de J usticia en la sentencia SP18927 de 2017 con radicado 49712 efectuó un a interpretación de esa disposición en el sentido de que la prohibición apl icaba solo para delitos at roces y la inasistencia alimentaria no tenía esa car acterística; además, por cuant o la finalidad del artículo 193 en cita es de prevención, esto es, para que el acusado no vuelva a sustraerse de la obligación a limentaria, por tanto , en lugar de negar lo debe reconocerse otorgando un plazo para el pago de la obligación y, de no hacerlo, se le revocará el beneficio.

6. INTERVENCIÓN DEL NO RECURRENTE

La Fiscalía, el representante de la víctima ni el ministerio público

de la obligación y, de no hacerlo, se le revocará el beneficio.

6. INTERVENCIÓN DEL NO RECURRENTE

La Fiscalía, el representante de la víctima ni el ministerio público intervinieron en calidad de no recurrentes.

7. CONSIDERACIONES DE LA SALA

De conformidad con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, la Sala es competente para r esolver la apelación promovida, por dirigirse contra un auto proferido por un juez penal municipal perteneciente a este distrito judicial.Sentencia de segunda instancia – Ley 906 de 2004Radicado 11001600002400384 01

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El Tribunal procede a pronunciarse sobre los pla nteamientos del recurrente, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación de conformidad con el contenido del numeral 1º del artículo 43 y del inciso final del artículo 179 de la Ley 906 de 2004.

El problema jurídico por resolver se concreta en determinar si es procedente otorgar a l señor JOSÉ FRANCISCO HERRERA RODRÍGUEZ, condenado co mo autor del delito de inasistencia alimentaria, la suspensión condicional de la ejecución de la pena prevista en el artículo 63 del Código Penal, a pesar de la prohibición consagrada en el artículo 293 -6de la Ley 1098 de 2006 cuando la víctima, como en este caso , es un menor de edad.

Desde ya se anuncia que le asiste razón al rec urrente al considerar que, en el caso en particular, es factible otorgar al señor JOSÉ

un menor de edad.

Desde ya se anuncia que le asiste razón al rec urrente al considerar que, en el caso en particular, es factible otorgar al señor JOSÉ FRANCISCO HERRERA RODRÍGUEZ el subr ogado penal de la s uspensión condicional de la ej ecución de la pena , previsto en el artículo 63 del Código Penal, no obstante el contenido prohibitivo del artículo 193 de la Ley 1098 de 2006 , en relación con los delitos cuya víc tima es un menor de edad, por cuanto:

El C ódigo Penal co ntempla algunos beneficios dirigidos a los condenados por conductas punibles, atendiendo su situación personal, su entorno, la efectiva resocialización que se busca con la pena y , en general, los principios rectores del sistema punitivo. Uno de ellos es la suspensión condici onal de la ejecución de la pena, contenido en el artículo 63 del Código Penal (C.P.), que permite , a quien ha sido condenado a una pena privativa de la libertad , que se le suspenda por un determinado periodo la sanción de privación de la libertad impuestaSentencia de segunda instancia – Ley 906 de 2004Radicado 11001600002400384 01

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por el juez. Sobre los requisitos pa ra con ceder el subrogado la disposición enseña:

1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años.

2. Si la p ersona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos conten idos el inciso 2o del artículo 68A de la Ley

años.

2. Si la p ersona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos conten idos el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000 , el juez de conocimi ento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo.

3. Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito d oloso dentro de los cinco (5) años anteriores, el juez podrá conceder la medi da cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena.

Ahora, pa ra su con cesión, e ste beneficio penal exige el cumplimiento de ciertos criterios objetivos y subjet ivos. La ley penal vigente (ley 1709 de 2014) , dentro del criterio objetivo , estableció el requisito de que la pena impuesta no exceda de 4 años de prisión, y de que el ilícito juzgado no esté en listado en el inciso segundo del artículo 68 A del Código Penal, que la misma ley 1709 modificó . En esta lista no está la inasistencia alimentaria.

El artículo 193 de l C ódigo de la Infancia y la Adolescencia establece que:

“Criterios para el desarrollo del proceso judicial de delitos en los cuales son víctimas los niños, las niñas y los adolescentes víctimas de los delitos . Con el fin de hacer efectivos los principios previstos en el artículo anterior y garantizar el restablec imiento de lo s derechos, en los procesos por delitos en los cuales sean v íctimas los niños, las niñas y los adolescentes la autoridad judicial tendrá en cuenta

previstos en el artículo anterior y garantizar el restablec imiento de lo s derechos, en los procesos por delitos en los cuales sean v íctimas los niños, las niñas y los adolescentes la autoridad judicial tendrá en cuenta los siguientes criterios específicos:

(…)Sentencia de segunda instancia – Ley 906 de 2004Radicado 11001600002400384 01

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6. Se abstendrá de aplicar el principio de oportunid ad y la conde na de ejecución condicional cuando los niños, las niñas o los adolescentes sean víctimas del delito, a menos que aparezca demostrado que fueron indemnizados…”

La Sala de Casac ión de la Corte Suprema de J usticia, interpretando el contenido de la prohi bición legal prece dentemente aludida, ha sostenido que no aplica respecto del delito de inasistencia alimentaria, no obstante la víctima sea un menor de edad. La decisión textualmente expresa:

La Corte en la casaci ón 49712 de 2017, luego de remitirse a la exposición de motivos de la ley 1098 de 2006, indicó que la pr ohibición para aplicar el principio de oportunidad o suspender condicionalmente la ejecución de la pena, solo se predica de delitos atroces, ter reno al que no pertenece el pun ible d e inasistencia alimentaria . Así lo sostuvo la

Corporación:

La disposici ón que antecede contiene un mandato que le impide al juzgador aplicar el principio de oportunidad y el subrogado de la condena de ejecución condicional cuando el beneficiario de eso s

Corporación:

La disposici ón que antecede contiene un mandato que le impide al juzgador aplicar el principio de oportunidad y el subrogado de la condena de ejecución condicional cuando el beneficiario de eso s institutos no haya indemnizado los perjuicios ocasionados a los menores que sean víctimas del delito por el que se procede.

Pese al carácter general e imperativo de la norma en cuestión, cabe acotar que en la exposición de motivos de la actual Ley 1098 de 2006 solamente se hizo referencia, en el acápite correspondiente a “Los niños y las niñas víctimas de delitos”, a la deuda que el país tenía con los niños y las niñas que son víctimas de los vejámenes más atroces (…)” como razón de ser de la implementa ción de medidas como la examinada (Gaceta del Congreso N. 551 del 23 de ago sto de 2005, página 31). E ineludiblemente, dentro de la categoría aludida no se inscribe el delito de inasistencia alimentaria.

Este criterio fue reiterado por la Corte en CSJ SP, 13 Jun. 2018, rad.52059 como sigue:

Por consiguiente, a la luz de la j urisprudencia vigente1, que sin duda resulta más benéfica al enjuiciado, en procesos seguidos por el delito de inasistencia alimentaria en donde las víctimas sean menores de edad, l a regla para conceder la condena de ejecución condicional no se reduce a

«1 Fue la ratio decidendi del fallo.»Sentencia de segunda instancia – Ley 906 de 2004Radicado 11001600002400384 01

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«1 Fue la ratio decidendi del fallo.»Sentencia de segunda instancia – Ley 906 de 2004Radicado 11001600002400384 01

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verificar simplemente si el procesado indem nizó, pues, de no haberlo hecho, se habrá de examinar si aquél decidió, en el curso del proceso satisfacer cumplidamente con su obligación a limentaria, toda vez que, de ser así, será imperioso analizar la razonabili dad de otorgar ese subrogado para no suprimirle la fuente de ingresos.

Así las cosas , si e l delito cometido contra un menor de edad es el de inasistencia alimentaria, el pago de l os perjuicios no configura un requisito adicional a los ya indicados en el artículo 63 del Código Penal para que el ejecutor de dicha conducta, siempre que cumpla las exigencias allí fijadas, pueda acceder a la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Al aducir al argumento acerca de la inaplicación de dicho preceden te a este caso por tratarse de una situación fáctica disímil a la que ahora se analiza, comprendió er radamente el Tribunal que el motivo por el que en ese asunto se concedió el subrogado penal obedeció a que el procesado venía cumpliendo con la obligación alimentaria, más no porque la prohibición del numeral 6º del artículo 193 de la ley 1098 , no opera frente al delito de inasistencia alimentaria . Fue esta la razón por la que en esa oportunidad la Corte entró a analizar la con veniencia de suspender la pena, estudiando otros aspectos propios del caso una vez

frente al delito de inasistencia alimentaria . Fue esta la razón por la que en esa oportunidad la Corte entró a analizar la con veniencia de suspender la pena, estudiando otros aspectos propios del caso una vez superada la barrera objetiva impuesta por el legislador por razón del delito.

La interpretación ajustada del precepto en cita, corresponde a aquella según la cual la reparación del daño como condición para la aplicación del principio de oportunidad y la suspensión condicional de la ejecuci ón de la pena, solo se predica de delitos de extrema gravedad cometidos contra menores de e dad. En los d emás comportamientos delictivos , la procedencia del subrogado penal se anal iza exclusivamente a partir de los requisitos establecidos en el artículo 63 del estatuto represor2.

En el caso que ocupa la atenci ón de la Sala , al señor JOSÉ FRANCISCO HERRERA RODRÍGUEZ se le condenó como autor del delito de inasistencia a limentaria -Art. 233 del Código Penal - por lo que se le impuso una pena de prisión de 32 meses.

Así, tal co mo lo coligió e l juez de primera instancia y el recurrente, se sati sfacen los requisit os pr evistos en el a rtículo 63 en comento, pues, en verdad, el monto de la pena de prisión

2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, SP4395-2018, radicado 52960.Sentencia de segunda instancia – Ley 906 de 2004Radicado 11001600002400384 01

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individualizada no s upera los 48 meses y el delit o de ina sistencia alimentaria no está re lacionado en el i nciso segundo del artículo 68 A del Código Penal.

Ahora, a plicando l a inter pretación teleológic a del artículo 193 numeral 6 de la Ley 1098 de 20 06, efectuada por la Sala de Casación Penal de la Corte Supr ema de Justicia , la proscripción allí co ntenida para reconocer la suspensión condicional de la ej ecución de la pena en favor de las personas condenadas por el delito de insistencia alimentaria cuya víctima sea un menor de edad no aplica en nuestro caso, en tanto la conducta humana que reconstruye la hipótesis delictiva de inasistencia alimentaria -Art. 233 del Código Penalno está catalogada como un vejamen atroz.

De ot ra parte, se probó en ju icio oral , además de la sustracción del condenado de la obligación alime ntaria por tantos años, 2007 a 2017, que durante ese lapso cumplió parcialmente, pues pagó $2.835.000.oo. As imismo, que durante unos cortos periodos estuvo en incapacidad de sufragar la obligación, como cuando enfermó de cáncer y debido al riguroso tratamiento médico y la gra vedad de l padecimiento quedó incapacitado para trabajar.

Resultado de lo ante rior, el Tribunal revocará parcialmente la sentencia e nervada y, en su lugar, otorgar á al señor JOSÉ FRANCISCO

padecimiento quedó incapacitado para trabajar.

Resultado de lo ante rior, el Tribunal revocará parcialmente la sentencia e nervada y, en su lugar, otorgar á al señor JOSÉ FRANCISCO HERRERA RODRÍGUEZ la suspensión condicional de la pena; por tanto, se le suspenderá el cumplimiento de la sanción impuesta por un la pso de 32 meses. Para gozar d e dicho beneficio , el agraciado deberá suscribir diligencia de obl igaciones en los términos del artículo 65 del Código Penal, las cu ales deberá garantizar prestando caución prendaria porSentencia de segunda instancia – Ley 906 de 2004Radicado 11001600002400384 01

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valor d e un salario mínimo legal mensual vigente. Asimismo, se revocará, si así se disp uso por el a quo, la orden de captu ra para e l cumplimiento de la pena de prisión.

Por las anteriores razones LA SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA , administrando justicia en nomb re de la Repú blica de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. REVOCAR parcialmente la sentencia proferida el 30 de abril de 2020 por el Juzgado Treinta y Uno Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá y, en su lugar, otorgar al señor JOSÉ FRANCISCO HERRERA RODRÍGUEZ la suspensión condicional de la pena. En lo demás, la decisión se mantiene incólume.

Función de Conocimiento de Bogotá y, en su lugar, otorgar al señor JOSÉ FRANCISCO HERRERA RODRÍGUEZ la suspensión condicional de la pena. En lo demás, la decisión se mantiene incólume.

SEGUNDO. Por lo anterior, la ejecución de la pena impuesta se suspenderá por un lapso de 32 meses. Para gozar de dicho beneficio, el agraciado deberá suscribir di ligencia de obl igaciones en los términos del artículo 65 del Código Penal, las cuales deberá garantizar prestando caución prendaria por valor d e un salario mínimo legal mensual vigente. Asimismo, se revocará , si así se dis puso por el j uez a quo, la orden de captura con el fin de hacer cumplir la pena de prisión.

TERCERO. Por la Secretaría de este Tribunal dese cumplimiento a lo antes expuesto.

CUARTO. ADVERTIR que contra esta sentencia procede el recurso de casación.Sentencia de segunda instancia – Ley 906 de 2004Radicado 11001600002400384 01

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TERCERO: DEVOLVER la actuación al Juzgado de origen para lo de su cargo, una vez quede en firme la determinación.

Las partes e intervinientes quedan notificadas en estrados.

MARÍA STELLA JARA GUTIÉRREZ

Magistrada

SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ RAMIRO RIAÑO RIAÑO

Magistrada Magistrado