TSDJ BOG SP - 110016000026 2006 80850 01-(20-09-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA. Radicación: 110016000026 2006 80850 01 Procedencia: Juzgado 6° Penal Municipal con Función de Conocimiento. Acusado: EULISES GUERRERO ORTEGÓN Delito: Inasistencia alimentaria Motivo de Alzada: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Declara prescripción de la acción penal. Acta No. 129 Bogotá D.C. Septiembre veinte (20) de dos mil veintiuno (2021). 1.- ASUNTO A DECIDIR Decide el Tribunal lo que en derecho corresponda en relación con la sentencia proferida por el Juzgado 6° Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad el 8 de julio de 2021, por la cual condenó a EULISES GUERRERO ORTEGÓN, como autor del delito de inasistencia alimentaria. 2.- HECHOS Según lo expuesto en la sentencia de primera instancia: “El presente escrito se ha de fundamentar en la denuncia instaurada por Betty Yolanda Hernandez Figueroa el día 21 de julio de 2006 contra EULISES GUERERRO ORTEGON por la sustracción al deber alimentario de sus menores hijos JOHAN

ANDRES Y DANNA KATHERINE GUERRERO HERNANDEZ desde el mes de mayo de 2006. Por estos hechos, la denunciante indica que ha tenido que sufragar los gastos de asistencia y alimentos congruos de sus hijos, Así mismo, informó que el aquí enjuiciado no cumplió con el compromiso acordado ante el Centro de Conciliacion la Personeria de Bogotá el día 21 de abril de 2006, por la cual el padre aquí enjuiciado se comprometió aportar como cuota alimentaria afavor de susu hinos la suma de doscientos veintincinco mil pesos ($225.000) mensuales pagaderos a la progenitora de los mismos, la cual seria incrementada anualmente conforme al IPC, así mismo se acordó que los gastos correspondientes a salud y educación serán asumidos en un 50% por cada uno de los padres y que el padre de éstos debía aportar (2) dos mudas de ropa completas al año para c/u, entregadas en los meses de junio y diciembre. Teniendo en cuenta el material probatorio recaudado, el día 10 de agosto de 2016 se formulo imputación por el delito de inasistencia Alimentaria de que trata de nuestro Código Penal en su artículo 223 inciso 2° a EULISES GUERRERO ORTEGÓN ante el Juzgado veintitrés (23) Municipal con Función de Control deRad. No. 11001600000026 2006 80850 01 Eulises Guerrero Ortegón

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Garantías de ésta ciudad, cargos que no fueron aceptados por el indicado…”1. (Errores propios del texto). 3.- ACTUACIÓN PROCESAL 3.1.-El Juzgado 23 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad adelantó audiencia preliminar el 10 de agosto de 2016 y, en esa data, la fiscalía formuló imputación a EULISES GUERRERO ORTEGÓN, como autor del delito de inasistencia alimentaria, de conformidad con los artículos 233 inciso 2° del C.P2. 3.2.- La Fiscalía 65 Local adscrita a la Unidad de Inasistencia Alimentaria radicó escrito de acusación el 20 de septiembre de 20163, que correspondió por reparto al Juzgado 6° Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad4. 3.3.- Se llevó a cabo la audiencia de acusación el 23 de enero de 20175 y la preparatoria se desarrolló el 17 de abril de 20186, mientras que el juicio oral se adelantó en tres sesiones: la primera tuvo lugar el 23 de julio de 2019, en esta data, el defensor del acusado renunció a la prescripción de la acción penal, así: “…Defensor: Su señoría para esta etapa necesitamos el testimonio del señor EULISES GUERRERO ORTEGÓN, ya que este tiene el derecho constitucional de ejercerlo. Juez: A ver yo le recuerdo que es la quinta vez que citamos a hacer esta audiencia de juicio oral, si usted renuncia al término de prescripción con mucho gusto accedo a la petición y no continuamos. Defensor: Sí renunciamos su señoría…la defensa solicita la colaboración del juzgado para que allegue la notificación al señor GUERRERO ORTEGÓN y pues de esta manera dar su propio testimonio. Juez: Tenemos que ser consciente de muchas situaciones, entre esas, que ese testigo nunca

Sí renunciamos su señoría…la defensa solicita la colaboración del juzgado para que allegue la notificación al señor GUERRERO ORTEGÓN y pues de esta manera dar su propio testimonio. Juez: Tenemos que ser consciente de muchas situaciones, entre esas, que ese testigo nunca ha venido defensa, y en las tantas oportunidades que se le ha citado, él nunca ha venido, entonces no entiendo usted porque está solicitando, será la conducción por parte de la fiscalía, y lo traemos capturado para que venga a rendir su declaración porque se le ha dado demasiado termino. Entonces, tiene que solicitarme la conducción y con mucho gusto, porque, realmente, no podemos suspender otra vez porque ya lo único que falta es esa situación o mirará que determinación va a tomar7. …Defensor: Su señoría se solicita se suspenda respetuosamente la audiencia para que el señor EULISES GUERRERO ORTEGÓN pueda introducir las pruebas documentales ya que es el testigo directamente involucrado. Juez: teniendo en cuenta que la defensa ha renunciado a los términos de prescripción como ya ha dicho anteriormente y analizado de que la defensa manifiesta que hay documentos que va a introducir el enjuiciado por el cual va 1 A páginas 15 y 16 del cuaderno original. 2 Ibídem a página 176. 3 Ibídem a página 171 a 175. 4 Ibídem a página 170. 5 Ibídem a página 166. 6 Ibídem a página 145 a 146. 7 A récord 1:40:00 de la audiencia del 23 de julio de 2019 (parte 1).Rad. No. 11001600000026 2006 80850 01 Eulises Guerrero Ortegón

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a probar que ha pagado cierta cantidad de plata…por tanto, esta funcionaria accede a la petición de la defensa…"8 3.4.- El juicio oral continuó los días 10 de diciembre de 20209 y 8 de julio de 202110. En esta última fecha se emitió el sentido de fallo de carácter condenatorio, las partes se pronunciaron descorrieron el traslado del artículo 447 del C.P.P. y se profirió la correspondiente sentencia, la cual fue recurrida por la defensa técnica. El magistrado sustanciador recibió por reparto las diligencias el 7 de septiembre de 2021. 4.- ANÁLISIS PARA DECIDIR De acuerdo con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica del procesado. Sería del caso que la Sala entrara a resolver el recurso interpuesto contra la sentencia condenatoria, de no ser porque se encuentra extinguida la facultad punitiva del Estado, al haber transcurrido el término dispuesto por el legislador para que opere el fenómeno de la prescripción de la acción penal. Con el objeto de desarrollar lo anterior, la Sala estudiará: i) el marco normativo y jurisprudencial del fenómeno de la prescripción y la renuncia a ese, para luego, ii) resolver lo que en derecho corresponda. 4.1.- Procede la Sala a hacer un recuento de las figuras mencionadas. 4.1.1.- La prescripción está regulada en el artículo 83 del C.P., en el que se establece que: “la acción penal prescribirá

en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20)”; término que, de acuerdo con el artículo 84 ejusdem, comienza a correr desde el día en que se consuma el ilícito y se interrumpe con la formulación de imputación.

8 A récord. 40:00 de la audiencia del 23 de julio de 2019 (parte 2). 9 A página 66 del cuaderno original. 10 Ibídem a página 14.Rad. No. 11001600000026 2006 80850 01 Eulises Guerrero Ortegón

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En relación con la interrupción del término de prescripción, el artículo 86 del C.P. establece: “…La prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de la imputación. Producida la interrupción del término prescriptivo, éste comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83. En este evento el término no podrá ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10)…”. A su vez, el artículo 292 del C.P.P, de manera especifica prevé: “…La prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de la imputación. Producida la interrupción del término prescriptivo, este comenzará a correr de nuevo por un término igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal. En este evento no podrá ser inferior a tres (3) años…”. 4.1.2.- El artículo 85 del C.P. establece: “…El procesado podrá renunciar a la prescripción de la acción penal. En todo caso, si transcurridos dos (2) años contados a partir de la prescripción no se ha proferido decisión definitiva, se decretará la prescripción…”. Mientras que el parágrafo del artículo 78 del C.P.P. dice: “… El imputado o acusado podrá renunciar a la prescripción de la acción penal dentro de los cinco (5) días siguientes a la comunicación del archivo de la investigación. Si se tratare de solicitud de preclusión, el imputado podrá manifestar su renuncia únicamente durante la audiencia correspondiente…”. En relación con lo anterior, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha señalado: “…En el mismo sentido se pronunció la Sala en la decisión CSJ AP, 6 de julio de 2005, Rad. 23831 – reiterada en CSJ AP, 6 de octubre de 2010,

la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha señalado: “…En el mismo sentido se pronunció la Sala en la decisión CSJ AP, 6 de julio de 2005, Rad. 23831 – reiterada en CSJ AP, 6 de octubre de 2010, Rad. 34970, entre otras-: «Es evidente que el procesado puede renunciar a la prescripción y que puede hacerlo hasta antes de la ejecutoria de la providencia que la declare, como emana de los artículos 85 del Código Penal y 44 del Código de Procedimiento Penal. Pero la renuncia debe ser elemental, es decir, debe estar desprovista de condicionamientos». Postura que fue avalada por la Sala en la decisión CSJ AP, 27 de noviembre de 2013, Rad. 41064. En esa oportunidad, la Corte resolvió: «ACEPTAR la renuncia a la prescripción de las acciones penal y civil manifestada por el procesado», pese a que dicho fenómeno se había presentado con posterioridad a la fecha de la sentencia de segunda instancia, y antes de que el expediente arribara a la Corte para decidir el recurso de casación interpuesto.Rad. No. 11001600000026 2006 80850 01 Eulises Guerrero Ortegón

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Lo anterior, porque al interior del proceso se encontraba un memorial mediante el cual el procesado renunciaba de manera expresa a dicho fenómeno, incluso, mucho antes de que el mismo hubiere tenido ocurrencia. Con esa claridad, se advierte que la renuncia a la prescripción aparece parcialmente reglada en el parágrafo del artículo 78 de la Ley 906 de 2004 - estatuto procesal penal aplicable al presente asunto-, de la siguiente manera: «El imputado o acusado podrá renunciar a la prescripción de la acción penal dentro de los cinco (5) días siguientes a la comunicación del archivo de la investigación. Si se tratare de solicitud de preclusión, el imputado podrá manifestar su renuncia únicamente durante la audiencia correspondiente». Esta última norma no puede interpretarse de manera literal, pues, ello conllevaría a restringir el derecho personalísimo del procesado de renunciar a la prescripción de la acción penal, cuando se estima inocente o considere que puede ser favorecido con un pronunciamiento que lo exonere de responsabilidad penal, a esos únicos y exclusivos momentos procesales -dentro de los cinco (5) días siguientes a la comunicación del archivo de la investigación o durante la audiencia de preclusión-, con lo cual se haría nugatorio el derecho que tiene el procesado, una vez iniciado el proceso penal en su contra, a ser declarado inocente mediante una sentencia, lo cual, desde el punto de vista de la axiología constitucional, resulta más relevante a que sólo se reconozca que el Estado dejó vencer el plazo señalado en la Ley para el ejercicio de la acción penal, sin haber adelantado las gestiones necesarias tendientes a determinar la responsabilidad del presunto infractor. En

este punto resulta relevante recordar que han sido numerosos los pronunciamientos de esta Sala tendientes a afirmar que el deber de decretar la prescripción de la acción penal cuando dicho fenómeno ocurre, se exceptúa, en primer lugar, en aquellos eventos en los que el procesado fue favorecido con una sentencia absolutoria no cuestionada, pues, en tales casos se prefiere la decisión de absolución sobre la de prescripción, porque aquélla reporta mayor significación sustancial para el procesado… Y, la segunda excepción se presenta justamente cuando el procesado, en ejercicio del derecho consagrado en el artículo 85 del Código Penal, renuncia a la prescripción. En ese caso, empero, el sujeto pasivo deberá atenerse a la decisión de la justicia, de manera que el fallo podrá ser absolutorio o condenatorio (CSJ SP, 5 noviembre de 2013, Rad. 40034). Lo anterior es muestra ineludible de que la Jurisprudencia de esta Corte ha privilegiado el principio a la presunción de inocencia y los derechos a la defensa y contradicción del procesado, sobre el fenómeno prescriptivo. De esta manera, le ha dado preponderancia al derecho sustancial. Además de lo expuesto, la sola interpretación semántica de dicho artículo llevaría a concluir que la prescripción de la acción penal sólo puede ser decretada con ocasión del archivo de la investigación; o cuando medie una solicitud de preclusión, sobre la cual decidirá el Juez de conocimiento. Con ello, se desconocería la postura pacífica y reiterada de la Sala – Ley 600 de 2000-, aplicable también a asuntos tramitados en virtud de la Ley 906 de 2004,

según la cual, cuando el Estado pierde su potestad punitiva para continuar con el adelantamiento del trámite procesal, a partir del momento en que se consolida la prescripción de la acción penal, no le queda otra opción diferente al funcionario judicial que tenga el proceso –dependiendo de la etapa en el que se encuentreque decretarla, porque, de lo contrario, se incurre en la violación del derecho al debido proceso, a ser juzgado sin dilación injustificada, y a los principios de la seguridad jurídica y presunción de inocencia (CSJ SP16533-2017, Rad. 49607, CSJ, SP del 21 de agosto de 2013, Rad. 40587, CSJ AP, 2 de abril de 2014, Rad. 43328).Rad. No. 11001600000026 2006 80850 01 Eulises Guerrero Ortegón

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Entonces, la interpretación textual del parágrafo del artículo 78 de la Ley 906 de 2004, conduciría a concluir que en aquellos casos en donde el Juez de manera oficiosa decrete la prescripción de la acción penal, el procesado no está habilitado para renunciar a ella, lo que, se insiste, resultaría contrario a las garantías procesales. En conclusión, el artículo citado debe armonizarse con la interpretación jurisprudencial que sobre este fenómeno ha expuesto la Sala, de antaño, para concluir que el procesado puede renunciar a la prescripción de la acción penal dentro de los cinco (5) días siguientes a la comunicación del archivo de la investigación; durante la audiencia de solicitud de preclusión por el advenimiento de esa causal objetiva; o, en cualquier momento, hasta antes de la ejecutoria de la decisión que la decrete…”11. 4.2.- Procede la Sala a realizar el estudio en el siguiente orden: i) verificar si en el presente caso el procesado renunció a la prescripción de la acción penal, para luego de ello, ii) constatar la configuración del fenómeno jurídico señalado. 4.2.1.- Revisada la actuación, se tiene que en la primera sesión de juicio oral que tuvo lugar el 23 de julio de 2019, la defensa técnica informó su renuncia a la prescripción de la acción penal. Se escucha en el registro de audio que el abogado del procesado solicita una suspensión de la diligencia, ante lo cual la a quo le advierte que debe renunciar a la prescripción para poder fijar una nueva fecha, a lo cual accede el estudiante adscrito al consultorio jurídico. Así: “…Juez: A ver yo le recuerdo que es la quinta vez que citamos a hacer esta audiencia de juicio oral, si usted renuncia al término de prescripción con mucho gusto accedo a la petición y no continuamos. Defensor: Sí renunciamos su señoría…la defensa solicita la colaboración del

A ver yo le recuerdo que es la quinta vez que citamos a hacer esta audiencia de juicio oral, si usted renuncia al término de prescripción con mucho gusto accedo a la petición y no continuamos. Defensor: Sí renunciamos su señoría…la defensa solicita la colaboración del juzgado para que allegue la notificación al señor GUERRERO ORTEGÓN y pues de esta manera dar su propio testimonio…”12. De lo transcrito, se tiene que esa manifestación no se realizó de manera directa por parte del procesado, como tampoco se verificó si era libre de condicionamientos; máxime que, en esa diligencia no se encontraba presente el encartado, pues, precisamente, por ello se solicitaba la suspensión del juicio oral. Por tanto, la aceptación de esa renuncia por parte del juzgado desconoce todos las garantías y derechos que le asisten al señor EULISES GUERRERO ORTEGÓN, pues, la renuncia a la prescripción de la acción penal debe conllevar un control judicial exigente, ya que implica que el procesado esté dispuesto a continuar con la persecución que se adelanta en su contra, sin 11 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Decisión 20 de febrero de 2019. Radicado. 54.112. 12 Sesión de juicio oral del 23 de julio de 2019.Rad. No. 11001600000026 2006 80850 01 Eulises Guerrero Ortegón

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importar la decisión final de la administración de justicia (absolución o condena); por tanto, debe ser una decisión informada, libre de apremio y manifestada de manera directa por el encartado, lo que acá no sucedió. En consecuencia, no se tendrá en cuenta la renuncia que hiciera el entonces defensor del procesado, como tampoco la aceptación por parte del juzgado y se proseguirá con el estudio de la configuración de la prescripción. 4.2.2.- En el presente asunto, la fiscalía formuló imputación y acusación en contra del procesado, como autor del delito de inasistencia alimentaria, conforme a lo establecido en el artículo 229, inciso 2° del C.P., atendiendo la siguiente situación fáctica: Este se sustrajo de su obligación alimentaria para con sus menores hijas desde 2007 al 10 de agosto de 2016, a pesar de que se comprometió a sufragar una cuota alimentaria mensual por la suma de $225.000, la cual sería incrementada anualmente conforme al índice de precio al consumidor -IPCdeterminado por el Gobierno Nacional. Además de lo anterior, desatendió para esa época su obligación en salud y educación, costos que debía asumir en un cincuenta por ciento, pues, la progenitora de las menores aportaría el resto. Ese comportamiento descrito en el artículo 233, inciso 2° del C.P. contempla un rango punitivo de treinta y dos (32) a setenta y dos (72) meses de prisión. Es decir, conforme a lo establecido en el artículo 83 del C.P., la acción penal prescribiría en un tiempo igual al

máximo de la pena, esto es, setenta y dos (72) meses de prisión, o lo que es igual a seis (6) años; término que inició a contabilizarse desde el último acto de ejecución, esto es, 10 de agosto de 2016, que corresponde a la fecha en que se la fiscalía imputó cargos y en la cual el encartado aún no había respondido por su obligación para con sus menores hijas. Lo anterior, porque la conducta de inasistencia alimentaria es de carácter permanente y de tracto sucesivo y, en consecuencia, el término prescriptivo comienza a correr desde el último acto de ejecución, esto es, el 10 de agosto de 2016, ya que el período por el cual se imputó alRad. No. 11001600000026 2006 80850 01 Eulises Guerrero Ortegón

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encartado su sustracción injustificada comprende desde el 2007 hasta la fecha ya indicada. Por consiguiente, la fiscalía contaba hasta el 9 de agosto de 2022 para formular la correspondiente imputación, lo que hizo dentro del término legal, pues, tuvo lugar el mismo día en que se ejecutó la última sustracción endilgada, fecha en que se interrumpió la contabilización del término de prescripción inicial, conforme a lo dispuesto en el artículo 86 ejusdem. Entonces, a partir de esa fecha, 10 de agosto de 2016, el término de la prescripción comenzó a contabilizarse, nuevamente, por un lapso igual a la mitad del máximo de la pena de prisión, en este caso, treinta y seis (36) meses, o lo que es igual a tres (3) años; por consiguiente, el Estado podía ejercer la acción penal hasta el 9 de agosto de 2019, fecha en la que el proceso aún se encontraba en el juzgado, de acuerdo con lo consignado en la actuación. Por lo anterior, esta Corporación debe declarar la prescripción de la acción penal y, en consecuencia, la extinción de esta, de acuerdo con el numeral 4º del artículo 82 del C.P.; conforme a ello, según el numeral 1º del artículo 332 del C.P.P., se decretará la preclusión del proceso. Conforme con lo anterior, deberá devolverse el proceso al juzgado de origen, con el objeto de que se cancelen ante las autoridades pertinentes, la totalidad de anotaciones que por este proceso se hubieran producido, se verifique en las bases de datos públicas de la Rama Judicial las anotaciones realizadas por cuenta de este proceso y se proceda con su ocultamiento, luego de lo cual, se archivará la actuación. Finalmente, en atención a las vicisitudes de la actuación y que la sentencia se profirió y se concedió la alzada estando prescrita la acción penal, ya que la renuncia a la prescripción no fue

con su ocultamiento, luego de lo cual, se archivará la actuación. Finalmente, en atención a las vicisitudes de la actuación y que la sentencia se profirió y se concedió la alzada estando prescrita la acción penal, ya que la renuncia a la prescripción no fue manifestada, directamente, por el acá acusado y, por consiguiente, no se acató el cumplimiento de los tiempos y procedimientos propios de las diligencias, se compulsaran copias de toda la actuación, para ante la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Bogotá, para lo de su cargo.Rad. No. 11001600000026 2006 80850 01 Eulises Guerrero Ortegón

9 Por lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C. RESUELVE PRIMERO.- Declarar la extinción de la acción penal al configurarse el fenómeno de la prescripción de la acción penal dentro del proceso que se adelanta contra EULISES GUERRERO ORTEGÓN por el delito de inasistencia alimentaria y, consecuentemente, la preclusión del proceso, de conformidad con lo establecido en la parte motiva de la decisión. SEGUNDO.- Devuélvase el proceso al juzgado de origen, con el objeto que se cancelen ante las autoridades pertinentes la totalidad de las anotaciones que por este proceso se hubieran producido; se oculten de las bases de datos públicas de la Rama Judicial todas las anotaciones producidas por este radicado; y se archive de forma definitiva. TERCERO.- Compulsar copias de la presente actuación ante la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Bogotá, para que se determine la responsabilidad disciplinaria a la que haya lugar. CUARTO.- Contra esta decisión no procede recurso alguno. QUINTO.- Se notifica en estrados y para su exposición se designa al señor Magistrado Ponente. CÚMPLASE, Los Magistrados, HERMENS DARÍO LARA ACUÑARad. No. 11001600000026 2006 80850 01 Eulises Guerrero Ortegón

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MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIERREZ

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE Andrea M.