TSDJ BOG SP - 110016000027200700084-01-(22-04-2019)-1

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

DE BOGOTÁ, D.C.

Sala Penal

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ Radicación: 110016000027200700084-01

Procedencia: Juzgado 9º Penal del Circuito

Especializado

Procesado: Ismael Cubides Rodríguez Jackeline Ruiz Daza Delitos: Lavado de activos Motivo de alzada: Apelación auto

Decisión: Revoca

Aprobado Acta N° 044

Fecha: 22 de abril de 2019

I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO

El Tribunal resuelve el recurs o de apelación interpuesto por el Ministerio Público contra el auto de 20 de febrero de 2019 proferido por el Juzgado 9º Penal del Circuito Especializado, por medio de l cual improbó el preacuerdo suscrito por las partes.

II. SÍNTESIS DE LOS HECHOS

Según la Fiscalía, el 16 de mayo de 2007, alrededor de las 11:00 a.m., en el aerop uerto El Dorado de esta ciudad, Ismael Alejandro Cubides Ruiz se disponía a viajar a la ciudad de Quito (Ecuador). No obstante, el patrullero de la Policía Nacional Jhon Richard García encontró en su equipaje la suma de 160.000 euros envueltos en papel carbón y plástico. El dinero fue incautado y como quiera que esta persona no brindó justificación alguna acerca de su origen y su perfil financiero no110016000027200700084-01

equipaje la suma de 160.000 euros envueltos en papel carbón y plástico. El dinero fue incautado y como quiera que esta persona no brindó justificación alguna acerca de su origen y su perfil financiero no110016000027200700084-01 Ismael Cubides Rodríguez y otra Auto Ley 906 de 2004

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correspondía al de alguien que pudiera adquirir tal monto, fue procesado por el delito de lavado de activos. El 23 de diciembre de 2016 falleció.

Luego de varias labores investigativas, miembros de la policía judi cial establecieron que el dinero incautado a Ismael Alejandro Cubides Ruiz pertenecía a sus padres Ismael Cu bides Rodríguez y Jackeline Ruiz Daza. Por estos motivos, estas personas son judicializada s como posibles coautoras del delito de lavado de activos.

III. ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

1. El 5 de septiembre de 2018 el Juzgado 63 Penal Municipal de Control de Garantías presidió la audiencia de formulación de la imputación en contra de Ismael Cubides Rodríguez y Jackeline Ruiz Daza por el punible de lavado de activos. Estos no aceptaron cargos y el juzgado no les impuso medida de aseguramiento.

2. El 6 de noviembre de 2018 la Fiscalía p resentó el escrito de acusación con acta de preacuerdo. El conocimiento del proceso le correspondió al Juzgado 9º Penal del Circuito Especializado.

3. El 20 de febrero de 2019 ese despacho realizó la audiencia de verificación del preacuerdo suscrito por las partes: los procesados

correspondió al Juzgado 9º Penal del Circuito Especializado.

3. El 20 de febrero de 2019 ese despacho realizó la audiencia de verificación del preacuerdo suscrito por las partes: los procesados aceptaron su responsabilidad penal y, a cambio, la Fiscalía degradó su participación de coautores a cómplices. Además, para la tasación, partió de la pena mínima prevista para el punible de lavado de activos y la disminuyó en un 50%, y fijó u na condena final de 48 meses de prisión.

4. El juzgado improbó el preacue rdo y ordenó su devolución. El

Ministerio Público apeló.110016000027200700084-01 Ismael Cubides Rodríguez y otra Auto Ley 906 de 2004

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5. El 6 de marzo de 2019 el proceso fue asignado por reparto a esta

Sala de Decisión.

IV. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN APELADA

1. La Fiscalía reconoció una doble rebaja a los enjuiciados y ello está

proscrito. Al respecto:

a. De las declaraci ones que hicieron Jackeline Ruiz Daza e Ismael Cubides Rodríguez los días 9 y 30 de agosto de 2007, respectivamente, se infiere que la conducta desplegada corresponde a los delitos de lavado de activos y enr iquecimiento ilícito de part iculares. Ello por cuanto ocultaron y encubrieron la naturaleza de un dinero que a su vez les representó un enriquecimiento injustificado.

b. Advirtió que el delito subyacente era el de enriquecimiento ilícito. Sin

cuanto ocultaron y encubrieron la naturaleza de un dinero que a su vez les representó un enriquecimiento injustificado.

b. Advirtió que el delito subyacente era el de enriquecimiento ilícito. Sin embargo, la Fiscalía no imputó ese punible, no lo hizo parte de la negociación ni lo está investigado paralelamente.

c. E l ente acusador, sin explicación alguna, no imputó el delito de enriquecimiento ilícito, es decir, que retiró un cargo a los acusados y, a través de la suscripción de un acuerdo, degradó su participación de coautores a cómplices en el delito de lavado de activos. Lo anterior implica un favorecimiento que desconoce el debido proceso.

2. La negociación en los términos referidos también atenta contra los principios de legalidad y estricta tipicidad.

V. EL RECURSO INTERPUESTO

A. El Ministerio Público solicitó al Tribunal revocar la decisión apelada y, en lugar de lo en ella dispuesto, aprobar el preacuerdo suscrito por las partes. Al efecto, argumentó:110016000027200700084-01

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1. El juzgado desbordó el límite de su competencia e hizo un control material de la acusación . La decisión apelada obliga a la Fiscalía a incluir en la negociación un delito que no imputó y que ni siquiera está investigando. Afirmó que una cosa es que el juez considere que debe investigarse una conducta delictiva autónoma, para lo cual puede

incluir en la negociación un delito que no imputó y que ni siquiera está investigando. Afirmó que una cosa es que el juez considere que debe investigarse una conducta delictiva autónoma, para lo cual puede compulsar copias, y otra que le imponga al ente acusador el deber de añadir un delito para así aprobar un preacuerdo.

2. Su decisión se aparta de la jurisprudencia penal. Ello por cuanto la Corte Suprema de Justicia ha indicado que no es necesario acreditar la existencia del delito subyacente. En tales términos, basta con leer el acta de preacuerdo para advertir cuáles fueron los supuestos fácticos que fundamentaron la judicialización de los aquí acusados.

3. El preacuerdo no comporta un doble beneficio. En este se degrada la participación de los enjuiciados por el único cargo que se les imputó.

B. La Fiscalía y la defensa, en calidad de no recurrentes, coadyuvaron

el recurso. Expusieron los siguientes argumentos:

1. La primera afirmó que la jurisprudencia ha reiterado que el delito subyacente de lavado de activos es el de enriquecimiento ilícito y este se puede determinar a través de una inferencia razonable. Ahora bien, no imputó ese punible para evitar incurrir en un concurso aparente de tipos y , como quiera que el preacuerdo solo vers ó por el delito que imputó, esto es el de lavado de activos, no comporta un doble beneficio.

2. El segundo manifestó que la Fiscalía es la que decide qué conductas investiga. No obstante, el juez supuso la existencia de un delito y con su decisión obliga a esa parte a investigarlo. Ello desconoce todas las

2. El segundo manifestó que la Fiscalía es la que decide qué conductas investiga. No obstante, el juez supuso la existencia de un delito y con su decisión obliga a esa parte a investigarlo. Ello desconoce todas las labores que realizó el ente acusador y los motivos por los cuales concluyó que solo debía imputar el delito de lavado de activos.110016000027200700084-01

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VI. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

A. Competencia

1. Con base en el artículo 34.1 del CPP, esta Sala es competente para conocer de este proceso, pues se trata de una apelación interpuesta contra un auto proferido por un juzgado penal de circuito especializado de este distrito, dentro de un proceso penal a delantado por hechos ocurridos en esta sede.

Tal competencia la ejercerá con estricto respeto del principio de limitación, que la habilita para pronunciarse sobre los puntos objeto de inconformidad del recurrente y lo inescindiblemente relacionado con ellos.

B. Problema jurídico

2. El Tribunal debe determinar si la decisión que tomó el Juzgado 9º Penal de l Circuito Especializado, en el sentido de improbar el preacuerdo suscrito por las partes es jurídicamente correcta. De ser así, la confirmará; de lo contrario, la revocará.

C. Acerca de la legitimidad de los preacuerdos

3. Los preacuerdos o negociaciones suscritos entre la Fiscalía y acusados, que se desarrollan dentro del marco del proceso penal

C. Acerca de la legitimidad de los preacuerdos

3. Los preacuerdos o negociaciones suscritos entre la Fiscalía y acusados, que se desarrollan dentro del marco del proceso penal abreviado consagrado en la Constitución Política, tras la reforma introducida por el Acto Legislativo 03 de 2002, e implementado por la Ley 906 de 2004, son un mecanismo legítimo para procurar un punto de equilibrio entre las garantías procesales y la eficacia judicial. Para110016000027200700084-01

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su convalidación requieren de un examen judicial en el que se verifique la existencia de elementos de juicio que acrediten la estructura típica del comportamiento punitivo y la razonabilidad de la aceptación de la responsabilidad penal por parte del imputado.

4. Como se sabe, según los artículos 350, 351 y 352 del CPP y de los desarrollos jurisprudenciales que se han hecho en la Corte Constitucional y en la Corte Suprema de Justicia, en virtud de un preacuerdo la Fiscalía y el acusado están autorizados a: a. Eliminar de la acusación una circunstancia de agravación punitiva, b. Eliminar de la acusación un cargo específico, o c. Tipificar la conducta de una forma específica con miras a disminuir la pena ; o, acordar una mejora punitiva favorable al acusado en relación con la imputación fáctica, de hasta la mitad o la tercera parte de la pena a imponer, si no hubo lugar a una captura en flagrancia.

punitiva favorable al acusado en relación con la imputación fáctica, de hasta la mitad o la tercera parte de la pena a imponer, si no hubo lugar a una captura en flagrancia.

Los límites procesales en los que las partes pueden suscribir un preacuerdo van desde la formulación de la imputación y hasta antes de la presentación del escrito de acusación y desde este momento procesal hasta antes del interrogatorio del acusado al inicio del juicio oral.

5. Ahora bien, l a facultad de preacordar no es absoluta , pues está

sometida a los siguientes lineamientos:

a. La intangibilidad fáctica. Si se manipulan los hechos, se sacrifica la verdad y, lo que se haga sobre esa base difícilmente puede ser justicia. De allí que , según la sentencia C -1260 de 2005 de la Corte Constitucional, el fiscal no puede ni crear tipos penales, ni darle a los hechos endilgados, una calificación jurídica que no atienda el principio de legalidad.

b. El principio de legalidad. Dado que los preacuerdos han sido objeto de una detenida regulación legal , las partes no están facultadas para pactar aspectos que contraríen ese régimen normativo , por ejemplo, cuando exist a la prohibición legal de hacerlo o se concedan más beneficios de los que la ley permite.110016000027200700084-01 Ismael Cubides Rodríguez y otra Auto Ley 906 de 2004

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c. Las garantías fundamentales de las partes e intervinientes. Por más que se haya sus crito un preacuerdo, el juez no puede dictar una sentencia condenatoria si este no está respaldado en medios de

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c. Las garantías fundamentales de las partes e intervinientes. Por más que se haya sus crito un preacuerdo, el juez no puede dictar una sentencia condenatoria si este no está respaldado en medios de conocimiento que permitan concluir, más allá de toda duda razonable, la materialidad del delito y la responsabilidad penal del acusado o, por ejemplo, si sus términos trasgreden los derechos de las víctimas. Desde esta perspectiva, las partes no pueden acordar aspectos que desatiendan los principios, valores y derechos fundamentales dentro de un Estado constitucional de derecho.

D. Caso concreto

6. La Fiscalía, la defensa y los acusados suscribieron un preacuerdo a través del cual, estos aceptaron el delito de lavado de activos, a cambio de que se degradara su participación de coautores a cómplices. Tal acuerdo fue improbado por el juzgado, pues para su forma de ver las cosas, existe un doble beneficio, primero, porque el ente acusador no les imputó el delito de enriquecimiento ilícito y , segundo, por la degradación de la participación.

7. El Tribun al no comparte el criterio aludido . Las razones son las

siguientes:

a. La Fiscalía como titular de la acción penal imputó y acusó a Ismael Cubides Rodríguez y Jackeline Ruiz Daza por el delito de lavado de activos, en calidad de coautores.

b. La postura que asumió la Fiscalía partió de supuestos fácticos razonables: precisó que la investigación que adelantó en contra de los procesados se derivó de otra que llevó a cabo en contra del hijo de

b. La postura que asumió la Fiscalía partió de supuestos fácticos razonables: precisó que la investigación que adelantó en contra de los procesados se derivó de otra que llevó a cabo en contra del hijo de aquellos, Ismael Alejandro Cubides Ruiz. Este, el 16 de mayo de 2007, fue detenido por agentes de la Polic ía Nacional en el aeropuerto El Dorado de esta ciudad, cuando pretendía viajar a Quito (Ecuador) con 160.000 euros envueltos en papel carbón y plástico, sin ju stificar el110016000027200700084-01 Ismael Cubides Rodríguez y otra Auto Ley 906 de 2004

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origen de ese dinero y sin que su perfil financiero correspondiera a una persona que pudiera adquirir dicha suma.

Advirtió que, c omo quiera que el aludido precisó que el dinero incautado era de sus padres, el 30 de agosto de 2007 Cubides Rodríguez y Ruiz Daza rindieron interrogatorios. En ell os, pese a que estos manifestaron que dicha suma les pertenecía, no pudieron justificar la procedencia de esos dineros. Por esta razón, fueron judicializados como coautores del delito de lavado de activos.

c. En este contexto, es evidente que existe una base fiable para afirmar que se está ante un caso típico del delito de lavado de activos : l os procesados de manera enfática afirmaron que los 160.000 euros que fueron incautados a Ismael Alejandro les pertenecían y, aun así, y pese a que allegaron documentos por medio de los cuales pretendían corroborar ese hecho, no lograron acreditar o justificar su procedencia.

fueron incautados a Ismael Alejandro les pertenecían y, aun así, y pese a que allegaron documentos por medio de los cuales pretendían corroborar ese hecho, no lograron acreditar o justificar su procedencia. En este orden, era viable que la Fiscalía imputara esa conducta y, además, que preacordara por ella.

d. Es cierto que en el acto de verbalización del acuerdo, el delegado del ente acusador puso de presente que el delito subyacente por el que se procedía era el de enriquecimiento ilícito, que no lo había imputado y que no adelantaba ninguna investigación en contra de los acusados por esa conducta. No obstante, de tales situaciones de ninguna manera puede inferirse que para condenar por el delito de lavado de activos, en este específico caso, era estrictamente necesario imputar el delito de enriquecimiento ilícito y , menos aún afirmar, que ello constituye un beneficio adicional al que fue pactado en el acuerdo : degradar la participación de coautores a cómplices.

1). De acuerdo con la jurisprudencia penal “…basta con que el sujeto activo de la conducta no demuestre la tenencia legítima de los recursos, para deducir con legitimidad y en sede de sentencia que se trata de esa adecuación típica (lavado de activos), porque en esencia, las diversas conductas alternativas a que se refiere la conducta punible no tienen como referente “una decisión judicial en firme”, sino la mera declaración judicial110016000027200700084-01 Ismael Cubides Rodríguez y otra Auto Ley 906 de 2004

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de la existencia de la conducta punible que subyace al delito de lavado de activos”1.

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de la existencia de la conducta punible que subyace al delito de lavado de activos”1.

Además, también ha precisado q ue la conducta típica aludida es autónoma2 y, por ende, su imputación no depende de la demostración concreta del delito base o subyacente previsto en la norma, “sino de la mera inferencia judicial al interior del proceso, bien en sede de imputación, en sed e de acusación o en sede de juzgamiento que fundamente la existencia de la(s) conducta(s) punible(s) tenidas como referente en el tipo de lavado de activos”3.

Entonces, se insiste, la imputación del delito de lavado de activos es autónoma e independiente de cualquier otro delito y para sustentarla solo basta con acreditar la conducta típica subyacente por v ía de la inferencia razonable, situación que encuentra fundamento en el principio de libertad probatoria 4. En tal virtud, de ninguna manera puede considerarse que para adelantar un juicio de responsabilidad por el delito de lavado de activos, es presupuesto para ello imputar, a la par, el delito subyacente, como parece entenderlo el juzgado.

1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, radicado 23174 de 28 de noviembre de 2007. Criterio reiterado en los radicados 23754 de 9 de abril de 2008; 27827 de 19 de febrero de 2009 y 34377 de 17 de julio de 2013, entre otros.

noviembre de 2007. Criterio reiterado en los radicados 23754 de 9 de abril de 2008; 27827 de 19 de febrero de 2009 y 34377 de 17 de julio de 2013, entre otros. 2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, radicado 23174 de 28 de noviembre de 2007. Ver radicado N° 40120 del 18 de enero de 2017 “Sobre el particular, la Sala ha hecho algunas precisiones que no ameritan mayor discusión: (i) el delito de lavado de activos es autónomo respecto de las actividades delictivas que dieron origen, mediato o inmediato, a los bienes sobre los que recae la conducta; y (ii) por tanto, no se requiere que exista una sentencia condenatoria por un delito en particular, del que se hayan derivado dichos “ bienes o ganancias ” (CSJ SP, 28 nov. 2007, rad. 23.174, CSJ, SP, 9 abr. 08, rad. 23.754, CSJ SP, 5 ago. 2009, rad. 28.300, CSJ SP, 2 feb. 2011, rad. 27.144, CSJ SP6613 -2014, entre otras). Tampoco es obligatorio, se aclara, la demostración de un delito cometido en determinadas circunstancias de modo, tiempo y lugar, pues la norma establece expresamente que el tema de prueba, en este aspecto en particular, se reduce a establecer que los bienes sobre los que recae la conducta (uno de los verbos rectores dispuestos para el delito de lavado de activos), tengan origen mediato o inmediato en las actividades de extorsión, tráfico de estupefacientes, etcétera.” (Negrillas de la Corte). Ver también,

de lavado de activos), tengan origen mediato o inmediato en las actividades de extorsión, tráfico de estupefacientes, etcétera.” (Negrillas de la Corte). Ver también, radicado 52269 de 10 octubre de 2018. 3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, r adicación 46673 del 1° de noviembre de 2017. 4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, radicado 23174 de 28 de noviembre de 2007. Criterio reiterado en los radicados 23754 de 9 de abril de 2008; 27827 de 19 de febrero de 2009.110016000027200700084-01 Ismael Cubides Rodríguez y otra Auto Ley 906 de 2004

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2). Ahora, es posible que entre los delitos de enriquecimiento ilícito de particulares y el de lavado de activos exista un concurso de conductas –que no puede ser aparente como lo alude la fiscalía -, ya que se trata de delitos a utónomos. No obstante, ello se da cuan do se prueba más allá de toda duda razonable, los elementos estructurales de cada una de ellas5. En este evento la Fiscalía luego del análisis jurídico de los medios de convicción con los que contaba, consideró que el delito que tipificaba la situación fáctica endilgada a los procesados era el de lavado de activos ; por ende, les imputó esa conducta y los acus ó por esta: no lo hizo por el de enriquecimiento ilícito de particulares porque en sus componentes estructurales no había lugar a ello.

d. Finalmente, si luego del juicio de responsabilidad que el juzgado

esta: no lo hizo por el de enriquecimiento ilícito de particulares porque en sus componentes estructurales no había lugar a ello.

d. Finalmente, si luego del juicio de responsabilidad que el juzgado debe e fectuar considera que de los medios de convicción aportados existe el mérito que se requiere para adelantar una investigación por esa conducta , tiene la facultad, como lo indica el recurrente, de compulsar copias . Sin embargo , en los términos en que fueron imputados y acusados los procesados no hay razón suficiente para declarar ilegal el acto de acuerdo ni predicar de ello, un doble beneficio.

8. Con tal panorama, la Sala consider a que el acuerdo suscrito entre las partes no desconoce la intangibilidad fáctica endilgada a los procesados. Por ende, como quiera que el preacuerdo efectuado no implica una trasgresión de tal entidad que vulnere la racionalidad jurídica, el principio de legalidad o las garantías fundamentales de las partes e intervinientes, tal acto debe avalarse.

9. Por los motivos expuestos, el Tribunal revocará la decisión recurrida.

En su lugar, aprobará el preacuerdo suscrito por la Fiscalía e Ismael Cubides Rodríguez y Jackeline Ruiz Daza.

5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, radicados 23754 de 9 de abril de 2008 y 35159 de 31 de octubre de 2012.110016000027200700084-01 Ismael Cubides Rodríguez y otra Auto Ley 906 de 2004

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VII. DECISIÓN

Con base en las consideraciones expuestas en precedencia, LA SALA

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VII. DECISIÓN

Con base en las consideraciones expuestas en precedencia, LA SALA

PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ,

RESUELVE:

PRIMERO.- Revocar el auto apelado. En su lugar, apr obar el preacuerdo suscrito entre la Fiscalía y los procesados.

SEGUNDO.- Esta decisión queda notificada en estrados y, contra ella, no proceden recursos.

Regrese la actuación al despacho de origen.

CÚMPLASE,

Los Magistrados,

JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ

JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ