TSDJ BOG SP - 110016000027202200040 01-(29-03-2023)

República de Colombia

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal

Magistrada ponente: Xenia Rocío Trujillo Hernández

Radicación 110016000027202200040 01 Procesado Efraín Ortiz Calderón Delito Lavado de Activos Procedencia Juzgado Noveno Penal del Circuito Especializado de Bogotá Decisión Confirma

Aprobado mediante Acta No.41 /2023

Bogotá D.C., veintinueve (29) de marzo de dos mil veintitrés (2023)

1. MOTIVO DE LA DECISIÓN

Resolver el recurso de apelación interpuesto por la representante de la Fiscalía General de la Nación, y la defensa de Efraín Ortiz Calderón en contra de la decisión proferida, el 24 d e noviembre de 2022, por el Juzgado Noveno Penal del Circuito Especializado de Bogotá, mediante la cual negó la preclusión a favor del precitado procesado, por lavado de activos.

2. SITUACIÓN FÁCTICA

Fueron sintetizados por el juez de instancia, así:

“Ocurrieron el 20 de junio de 2022, cuando unidades dela Policía Nacional ubicadas en la sala de espera de la aerolínea Iberia en el aeropuerto El Dorado, escogieron de manera aleatoria a dos personas para el registro de equipajes y solicitud de antecedentes, encontrando en el interior de sus maletas, camuflado a los costados de las cremalleras internas, dos barras de color negro con irregularidades en su forma y peso 1 , de las que los dueños de los equipajes señalaron que eran oro.

a los costados de las cremalleras internas, dos barras de color negro con irregularidades en su forma y peso 1 , de las que los dueños de los equipajes señalaron que eran oro.

1 Se precisa que en cada valija se hallaron dos barras de oro, para un total de cuatro.Auto interlocutorio segunda instancia – Ley 906 de 2004Radicado: 110016000027202200040 01

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Delito: Lavado de Acticos

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Atendiendo a lo anterior, se señaló en el reporte de iniciación que se indagó por el Certificado de Origen o el RUCOM, para establecer la procedencia y legalidad de ese metal precioso, a lo que respondieron que no lo tenían, motivo por el que se procedió a dar captura a EFRAÍN ORTÍZ CALDERÓN y a FREDDY

SÁNCHEZ SÁNCHEZ.”

De acuerdo con el informe de investigador de campo de fecha 2022 -06-21, el metal hallado se encuentra avaluado en la suma de cuatrocientos cuarenta millones cuatrocientos ochenta y seis mil pesos ($440.486.000.oo).

3. ANTECEDENTES PROCESALES

El 21 de junio de 2022, ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con Función de Control Garantías de esta ciudad, se llevó a cabo las audiencias de legalización de captura, incautación y formulación de imputación en contra de Efraín Ortiz Calderón y Freddy Sánchez Sánch ez como responsables del delito de lavado de activos, verbo rector “transportar”, tipificado en el artículo 323 del Código Penal, cargo que no aceptaron y respecto del cual les fue impuesta medida de

Calderón y Freddy Sánchez Sánch ez como responsables del delito de lavado de activos, verbo rector “transportar”, tipificado en el artículo 323 del Código Penal, cargo que no aceptaron y respecto del cual les fue impuesta medida de aseguramiento no privativa de la libertad descrita en e l numeral 3 y 5 literal b del artículo 307 del Estatuto Procedimental.

El 13 de octubre siguiente, la Delegada del Ente Persecutor solicitó la preclusión de la investigación frente a Efraín Ortiz Calderón, asunto que se asignó por reparto al Juzgado Noveno Penal del Circuito Especializado de Bogotá, quien programó la diligencia para el 18 de noviembre siguiente.

Llegado el día dispuesto, la Fiscalía demandó la preclusión de la actuación con fundamento en la causal 5 del artículo 332, a saber, “ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado”. Lo anterior, con fundamento en las siguientes razones:

Las labores investigativas adelantadas mediante búsqueda selectiva en bases de datos de Datacrédito, Cifin, Banco de la República, Fue rza Nacional de Colombia, Deceval, Dian, Superintendencia de Sociedades, Superintendencia Financiera,Auto interlocutorio segunda instancia – Ley 906 de 2004Radicado: 110016000027202200040 01

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3 Superintendencia Solidaria, Uiaf y Agencia Nacional de Minería, consignadas en el informe del 22 de septiembre de 2022, elaborado por el Perito contador d el CTI, Jefferson Álvarez Benavides, permitir establecer que Efraín Ortiz Calderón, no

informe del 22 de septiembre de 2022, elaborado por el Perito contador d el CTI, Jefferson Álvarez Benavides, permitir establecer que Efraín Ortiz Calderón, no registra movimientos financieros significativos en su patrimonio, ni salidas del país. Por el contrario, Freddy Sánchez Sánchez, presenta incremento injustificado en su patrimonio, amén de multiplicidad de salidas internacionales del país; pautas que conducen a la inferencia razonable de que con frecuencia sacaba oro del Estado colombiano.

Mediante diligencia de interrogatorio de fecha 19 de septiembre de 2022, Freddy Sánchez señaló, respecto a Efraín Ortiz Calderón , lo siguiente: “es una persona que conozco en la compra y venta de esmeralda y que en este viaje pretendía viajar conmigo a abrir mercado de esmeraldas en la ciudad de Estambul y como … yo le pedí el favor que me llevara una maleta, una maleta, porque la aerolínea sólo permitía llevar una maleta, entonces el me hizo el favor de llevar una maleta dónde llevaba yo, una de la parte del material que pretendía vender en Estambul”. (Grabación declaración, minuto 16:05)

Se verificó y acreditó mediante carnet de Confaesmeraldas, recibos de pago de fondos de ahorro, recibos de verificación de esmeraldas, entre otros que la actividad comercial de Efraín Ortiz Calderón, corresponde a la comercialización de piedras preciosas y no oro.

En definitiva, Ortiz Calderón no tiene los recursos ni apalancamiento financiero para mover las sumas necesarias para adquirir el metal precioso que se pretendía sacar del país; sus movimientos migratorios muestran que al día de hoy no ha salido

En definitiva, Ortiz Calderón no tiene los recursos ni apalancamiento financiero para mover las sumas necesarias para adquirir el metal precioso que se pretendía sacar del país; sus movimientos migratorios muestran que al día de hoy no ha salido de Colombia y, el aserto del coimputado Fredy Sánchez, da cuenta que Ortiz Calderón desconocía la existencia del oro, amén de que su única intención al viajar a Turquía era abrirse mercado para la venta de sus esmeraldas.

El defensor, por su parte, coadyuvó la manifestación del ente persecutor. La acuciosa, exhaustiva y diligente labor investigativa realizada, dan cuenta de la ajenidad delictiva de su representado y su instrumentalización por parte de Sánchez Sánchez, al llevarle una de las valijas.Auto interlocutorio segunda instancia – Ley 906 de 2004Radicado: 110016000027202200040 01

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En proveído del 24 de noviembre del mismo año, el juzgado de instancia negó la preclusión.

Inconforme con dicha determinación, la Fiscalía y defensa de Efraín Ortiz Calderón interpusieron recurso de apelación, por lo que se remitió el expediente a esta Corporación para los efectos funcionales pertinentes.

4.- DECISIÓN APELADA

La falladora de instancia negó la preclusión solicitada. Sus argumentos fueron:

Las manifestaciones esgrimidas por Fredy Sánchez Sánchez en su diligencia de interrogatorio, son insuficientes para demostrar la ausencia de participación de Ortiz Calderón en estos hechos.

Las manifestaciones esgrimidas por Fredy Sánchez Sánchez en su diligencia de interrogatorio, son insuficientes para demostrar la ausencia de participación de Ortiz Calderón en estos hechos.

En el informe FPJ 3, de fecha 21 de junio de 2022, los investigadores consignaron que “cada uno de los capturados portaba una maleta, es decir que FREDY SÁNCHEZ SÁNCHEZ llevaba una y EFRAÍN ORTIZ CALDERÓN llevaba otra, y en cada una iban camufladas dos barras de oro, pero, además, en la que llevaba ORTIZ CALDERÓN iba ropa del señor SÁNC HEZ SÁNCHEZ, pues según este, con esa excusa le pidió que llevara esa valija, de donde emerge una sencilla pregunta, siendo esta, ¿si en esa maleta iba ropa de FREDDY SÁNCHEZ SÁNCHEZ, en dónde llevaba sus elementos de vestir y, si se quiere, de aseo, ORTIZ CALDERÓN?”

Se afirmó que el propósito del viaje de Ortiz Calderón, era expandir el comercio de piedras preciosas; no obstante, no se halló en su poder algún elemento de juicio indicativo de que su viaje era para ese tipo negocio.

La discusión del asunto no recae en la capacidad económica y financiera para determinar la titularidad del oro, sino en qué Ortiz Calderón lo estaba trasportando, como que tal actuación bien podría adecuarse, de ser el caso, a una coautoría o incluso a una complicidad; situación que le corresponde a la Fiscalía dilucidar.Auto interlocutorio segunda instancia – Ley 906 de 2004Radicado: 110016000027202200040 01

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De las pruebas presentadas emerge que Ortiz Calderón conocía la ilicitud de sus actos, “pues un conocido, como lo catalogó FREDY SÁNCHEZ SÁNCHEZ, no habría accedido a llevar una maleta que, por demás, le debió resultar sospechosa, ya que de entrada, sin ningún elemento en su interior, pesaba más de un kilo, aspecto que de tajó descarta que no supiera de su contenido espurio.”

En suma, no existe “el grado de certeza requerido para declarar la preclusió n de la acción penal por ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado, pues lo cierto es que la Fiscalía no ha desplegado la actividad probatoria necesaria para establecer el por qué EFRAIN ORTIZ CALDERÓN estaba llevando ese equipaje si ya por su peso era un elemento extraño.”

5.- DE LA APELACION

5.1 Recurrentes 5.1.1 Fiscalía2: Se debe revocar la determinación adoptada. Posterior a la diligencia de imputación, se realizó acuciosa labor investigativa a partir de la cual se colige la ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado, producto de la diligencia de interrogatorio rendida por el coacusado, quien se atribuyó la titularidad del oro y reveló la instrumentalización de su acompañante; el informe pericial realizado por el perito contable que denota la insuficiente capacidad financiera y económica de Ortiz Calderón para adquirir el metal precioso y la ausencia de registro migratorio.

La consolidación del punible de lavado de activos, conforme a lo señalado por la

el perito contable que denota la insuficiente capacidad financiera y económica de Ortiz Calderón para adquirir el metal precioso y la ausencia de registro migratorio.

La consolidación del punible de lavado de activos, conforme a lo señalado por la Sala de Casación Penal en proveído 49906 del 6 de mayo de 2020, no se limita a la consolidación de uno de los verbos rectores descrito en la norma, en tanto se requiere demostrar el lavado de activos y su relación subyacente con el enriquecimiento ilícito, correspondencia que para el caso de Ortiz Calderón no se advierte en el asunto.

2 Record 17:59. Diligencia del 24 de noviembre de 2022.Auto interlocutorio segunda instancia – Ley 906 de 2004Radicado: 110016000027202200040 01

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6 El fundamento de la a quo, relacionado con el conocimiento previo del procesado, es errado, por cuanto el informe de captura, registra que el oro transportado se encontraba camuflado, oculto, simulaba la estructura metálica de la valija, y en ese orden de ideas es dable entender que el procesado no tenía como saber de su existencia, amén de que la fiscalía no puede probar que la estructura de la valija simulaba ser de un material diferente al oro, porque estaba pintada de negro, como bien lo señala el referido informe.

5.1.2 Defensa3: Coadyuvó lo manifestado por la delegada fiscal. La decisión de la juez de instancia debe ser revocada, en tanto se soporta en criterios proscritos de “responsabilidad objetiva”.

5.1.2 Defensa3: Coadyuvó lo manifestado por la delegada fiscal. La decisión de la juez de instancia debe ser revocada, en tanto se soporta en criterios proscritos de “responsabilidad objetiva”.

Se desconoce abiertamente los elementos de juicio recaudados por el órgan o persecutor, que dan cuenta de la ajenidad delictiva de su representado, su desconocimiento frente a la existencia del oro hallado y la instrumentalización de la que fue objeto por parte del aquí coimputado.

No existe en el proceso hecho indicador o in dicativo del compromiso penal de su prohijado, pues el llevar una de las maletas no significa per se, su responsabilidad en los hechos, amén de que el punible de lavado de activos no permite la complicidad.

5.2 No recurrentes 5.2.1 Ministerio Público 4 . Solicitó al Tribunal adoptar la decisión que estime acertada, conforme a los fundamentos expuestos por las partes.

Aunque se abordó las condiciones personales de los dos ciudadanos capturados, conforme al marco fáctico endilgado en la imputación, no se descarta el eventual compromiso penal de Ortiz Calderón, como tampoco su instrumentalización por parte del coimputado.

3 Ídem. Record 27:47 4 Ibídem. Record 37:40Auto interlocutorio segunda instancia – Ley 906 de 2004Radicado: 110016000027202200040 01

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7. CONSIDERACIONES DE LA SALA

El Tribunal se pronuncia sobre los planteamientos de los recurrentes, dentro del

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7. CONSIDERACIONES DE LA SALA

El Tribunal se pronuncia sobre los planteamientos de los recurrentes, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación de conformidad con el contenido del numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004.

El problema jurídico por resolver se concreta en determinar si la causal de preclusión “ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado”, concurre en este caso o no.

El instituto de la preclusión corresponde a un mecanismo de terminación anticipada de la actuación penal, a través del cual se faculta a la Fiscalía – en cualquier fase del proceso – y a la defensa y Ministerio Público – a partir de la etapa de juzgamiento – , para solicitar al Juez de conocimiento la cesación de la persecución penal del Estado, cuando aparezca demostrada alguna de las causales señaladas en el artículo 332 del Código Procedimental.

En el asunto sometido a estudio, la representante del ente acusador fundamentó su petición en la causal 5ª del referido canon, que alude a la “ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado”.

Sobre dicha específica causal la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha precisado lo siguiente:

“se configura cuando, conforme a la evidencia física o elementos probatorios aportados al expediente, se obtiene certeza sobre la total ausencia de compromiso del indiciado en el hecho materia de investigación porque no tuvo ninguna participación, ni como autor, coautor, determinador o cómplice en la conducta punible, vale decir, es totalmente ajeno a ella.”5

en el hecho materia de investigación porque no tuvo ninguna participación, ni como autor, coautor, determinador o cómplice en la conducta punible, vale decir, es totalmente ajeno a ella.”5 Ahora bien, el delito de lavado de activos descrito en el artículo 323 del Código Penal, requiere para su configuración, la coexistencia de dos elementos estructurales: i) la conjugación de alguno de los verbos allí descritos ( adquirir, resguardar, invertir,

5 CSJ SP 22 de feb. 2012, rad. 37.185, reiterada más recientemente en AP210 -2019 rad. 48271 del 23 de enero de 2019.Auto interlocutorio segunda instancia – Ley 906 de 2004Radicado: 110016000027202200040 01

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8 trasportar, transformar, almacenar, conservar, custodiar o administrar bienes ) y ii) que la conducta recaiga sobre bienes que tengan su origen mediato o inmediato en alguna de las actividades delictivas señaladas en el anotado precepto. Pues bien, la Sala considera que en el caso de la especie es imposible acceder a la preclusión solicitada, por pervivir dudas en punto a la intervención del imputado en el hecho investigado. En efecto, las labores investigativas realizadas por el ente acusador, se circunscriben a la capacidad económica y/o financiera de los coimputados para adquirir el bien que se reporta ilícito, así como al reconocimiento exclusivo de Fredy Sánchez Sánchez en la materialización del punible endilgado; no obstante, tales medio s de

a la capacidad económica y/o financiera de los coimputados para adquirir el bien que se reporta ilícito, así como al reconocimiento exclusivo de Fredy Sánchez Sánchez en la materialización del punible endilgado; no obstante, tales medio s de prueba resultan insuficientes para colegir, en grado de certeza, la total ausencia de compromiso del indiciado en el hecho materia de investigación.

Ello, por cuanto el delito de lavado de activos no tiene como elemento estructural para su consoli dación, la propiedad del bien con origen mediato o inmediato en alguna de las actividades delictivas incluidas en dicha disposición, labor a la que se limitó la actividad investigativa desplegada por el ente persecutor, dejando de lado, inclusive, la reali zación de pesquisas orientadas a determinar si el oro incautado tenía o no origen en las actividades delictivas señaladas en el canon 323 del Estatuto Penal.

Adicionalmente, la declaración de Fredy Sánchez Sánchez frente al desconocimiento de Ortiz Calderón como “transportador” ( verbo rector endilgado ) de dos de las 4 barras de oro halladas al interior de la valija registrada a su nombre, no es suficiente para desvirtuar la inferencia razonable de responsabilidad que surge por el hecho de que l a maleta registrada a nombre de Ortiz Calderón llevaba pertenencias de Sánchez Sánchez, lo que genera interrogantes frente a las pertenencias que en sana lógica debía llevar Efraín Ortiz Calderón para realizar el viaje. Como lo adujo la primera instancia, cómo aceptar, sin reparo alguno, que para Efraín Ortiz Calderón no ameritó ningún reparo, inquietud o sospecha, que en el viaje no

lógica debía llevar Efraín Ortiz Calderón para realizar el viaje. Como lo adujo la primera instancia, cómo aceptar, sin reparo alguno, que para Efraín Ortiz Calderón no ameritó ningún reparo, inquietud o sospecha, que en el viaje no llevara ningún elemento para su uso personal ni ropa, mientras que su compañeroAuto interlocutorio segunda instancia – Ley 906 de 2004Radicado: 110016000027202200040 01

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9 de viaje portaba dos maletas, presuntamente con ese tipo de elementos pero de propiedad de Freddy Sánchez, mucho más cuando el viaje por realizar implicaba muchas horas de vuelo, lo que genera necesidades de aseo personal y, al no llevar su propia valija, carecía por completo con qué solventarlas.

Tampoco quedó resuelto con certeza otro aspecto y es el relativo al peso de la maleta que le dieron para transportar a Ortiz Calderón. Acaso con la experiencia media de un hombre común de su edad, no percibió que la maleta ajena pesaba más de lo corriente, aspecto que podría generar, al menos, sospecha sobre su contenido, aspecto que deja en duda la ajenidad de Ortiz Calderón frente al contenido de la maleta, la cual deberá esclarecerse en el juicio oral.

Y como si lo anterior no bastara, las inic iales pesquisas técnicas realizadas al momento de la captura, no registran el hallazgo de elementos de juicio indicativos (vgr., catálogos, muestras, fotos, etc .) de piedras preciosas, que pudieran corroborar que el procesado se dirigía a Turquía con el propósito irrebatible de abrir mercados en su área de trabajo.

(vgr., catálogos, muestras, fotos, etc .) de piedras preciosas, que pudieran corroborar que el procesado se dirigía a Turquía con el propósito irrebatible de abrir mercados en su área de trabajo.

En definitiva, pese a que la Fiscalía realizó pesquisas en desarrollo de su plan metodológico de investigación, para el Tribunal es claro que las mismas no permitan fundamentar la prelusión por la causal anunciada.

Por consiguiente, la Sala confirmará la decisión que negó la preclusión.

Por las anteriores razones LA SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL

DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ,

RESUELVE

Primero. Confirmar la decisión emitida el 24 de noviembre de 2022 por el Juzgado Noveno Penal del Circuito Especializado de Bogotá, mediante la cual negó laAuto interlocutorio segunda instancia – Ley 906 de 2004Radicado: 110016000027202200040 01

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10 preclusión a favor de Efraín Ortiz Calderón, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta decisión.

Segundo. Advertir que contra este auto no procede ningún recurso.

Tercero. Devolver la actuación al Juzgado de origen para lo de su cargo.

Las partes e intervinientes quedan notificadas en estrados.

Xenia Rocío Trujillo Hernández Magistrado

Ricardo Mojica Vargas Jorge Enrique Vallejo Jaramillo Magistrado Magistrado