TSDJ BOG SP - 110016000028 2018 00009 01-(27-09-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado ponente: GERSON CHAVERRA CASTRO Radicación: 110016000028 2018 00009 01

Procedencia: Juzgado 39 Penal del Circuito con

Función de Conocimiento

Procesado: JOSÉ ALEJANDRO HERNÁNDEZ

ALARCÓN Delito: Homicidio simple Motivo: Apelación de auto que niega la preclusión de la acción penal

Decisión: Revoca Aprobado acta 068

Fecha: Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecinueve

(2019)

II.. AASSUUNNTTOO PPOORR RREESSOOLLVVEERR

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía, contra el auto proferido por el Juzgado 39 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la ciudad , el día 5 de julio de 2019, por medio del cual negó la preclusión de la investigación en favor

de JOSÉ ALEJANDRO HERNÁNDEZ ALARCÓN.

II. SINOPSIS FÁCTICA

Fue expuesta por la Fiscalía en la solicitud de preclusión en los siguientes términos:

“Ocurrieron el 1 ° de enero de 2018, aproximadamente a las 7:55 horas. Según informe de pol icía en casos de captura en flagrancia, la centr al de radio informa a la policía u n caso de

“Ocurrieron el 1 ° de enero de 2018, aproximadamente a las 7:55 horas. Según informe de pol icía en casos de captura en flagrancia, la centr al de radio informa a la policía u n caso de riña en la c arrera 78 F No. 75 A - 25 sur, vía publica del barrioRadicación: 110016000028 2018 00009 01

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2 Laureles en la localidad de bosa. Al llegar al sitio encontraron 2 personas heridas. Al tiempo llega la ambulancia recoge a uno de los heridos, JOSÉ ALEJANDRO HERNÁNDNEZ ALARCÓN y revisa al segundo herido , pero no le encuentran signos vitales, por l o que procede a trasladar al primero al CAMI de Bosa. Minutos después hace presencia la señora LEIDY TATIANA LÓPEZ, quien manifestó conocer a la persona fallecida, diciendo que respondí a al nombre de NORBERTO PINEDA ÁLVAREZ, conocido como “JAMES”, quien fue su pareja sentimental, como también informa que la persona herida , JOSÉ ALEJANDRO HERNÁNDEZ ALARCÓN , fue igualmente su ex pareja sentimental y que entre ellos se habían presentado alte rcados por celos.

Se informó que fueron hallados dos cuchillos en la terraza de una casa, luego se con stata que JOSÉ ALEJANDRO ingresó al CAMI de Bosa a las 8: 12 horas , ingresando a cirugía por presentar herida en región precordial”.

III. ACTUACIÓN PROCESAL

una casa, luego se con stata que JOSÉ ALEJANDRO ingresó al CAMI de Bosa a las 8: 12 horas , ingresando a cirugía por presentar herida en región precordial”.

III. ACTUACIÓN PROCESAL

En audiencia del 5 de julio de 2019 , el Juzgado 39 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la ciudad, decidió despachar desfavorablemente la solicitud de preclusión de la investigación seguida en contra de JOSÉ ALEJANDRO HERNÁNDEZ, elevada por la Fiscalía el 11 de diciembre de 2018.

Inconforme con este pronunciamiento, el delegado del ente acusador interpuso recurso de apelación, motivo por el cual arribaron las diligencias a esta Colegiatura.

IV. SOLICITUD DE PRECLUSIÓN

El representante de la Fiscalía afirmó que en el presente caso se configura una de las causales de ausencia de responsabilidad de las previstas en el art ículo 32 del C.P., representada en la figura jurídica de la legítima defensa -numeral 6-, razón por la que debeRadicación: 110016000028 2018 00009 01

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3 precluirse la investigación, bajo los parámetros normativos de los artículos 331 y 332 del C.P.P. Ello con fun damento en las siguientes razones:

Indicó que los hechos fueron relatado s de manera clara por el testigo presencial FRENISLEY MESA LÓPEZ, además de las imágenes relevantes, audios y transcripción de WhatsApp contenidas en el informe de investigador de campo de la Policía

Indicó que los hechos fueron relatado s de manera clara por el testigo presencial FRENISLEY MESA LÓPEZ, además de las imágenes relevantes, audios y transcripción de WhatsApp contenidas en el informe de investigador de campo de la Policía Judicial MAYE REDONDO, adscrita al CTI, que muestra n la manera consciente y deliberada en que NORBERTO PINEDA ÁLVAREZ -occisoquería acabar con la vida de JOSÉ ALEJANDRO, ideas que expresó a través de la red social de WhatsApp y el mismo día de la agresión ante FRENISLEY MESA LÓPEZ.

Precisó que, se cuenta con la entrevista efectuada a LEIDY TATIANA, quien informó que mantuvo relaciones sentimentales tanto con JOSÉ ALEJANDRO como con NORBERTO PINEDA y tuvo un hijo con cada uno de éstos, derivándose una rivalid ad entre ellos, especialmente de parte del último hacia el primero.

Respecto de los hechos , la citada ciudadana manifestó que NORBERTO PINEDA había manifestado anteriormente su deseo de matar al indiciado por haberle dado el apellido al hijo del primero. Relató que la noche anterior, NORBERTO había ido a buscarla a su residencia pero ella no se encontraba, y en un descuido tomó las llaves de su casa y estuvo ingiriendo licor con su tío.

Luego, agregó, comenzó a golpear la puerta del inmueble donde ella estaba, y como decidió no salir, le envió mensajes vía celularRadicación: 110016000028 2018 00009 01

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ella estaba, y como decidió no salir, le envió mensajes vía celularRadicación: 110016000028 2018 00009 01

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4 amenazando con que iba a matar a JOSE ALEJANDRO. Ella le reenvió el mensaje a éste, quien le contestó que hablaría y aclararía todo con NORBERTO.

Denotó la Fiscalía, que e n entrevista rendida por FRENISLEY MESA LÓPEZ -testigo presencial de los hechos - éste manifestó que el 1º de enero de 2018 NORBERTO PINEDA ÁLVAREZ, a quien llamaba “JAMES”, llegó a su casa y le preguntó si ALEJANDRO estaba en el lugar, a lo que le dijo que sí, pero que era solo por unos días mientras se iba para Manizales.

Narró el entrevistado, que NORBERTO invadido por la rabia, empezó a buscar la ropa de ALEJANDRO HERN ÁNDEZ y dijo que la iba a quemar y que “estaba bueno para picarlo menudito y echarlo en una bolsa de basura”, a lo que le sugirió que se fuera a su casa a dormir y no ocasionara problemas. Sin embargo, a los 20 minutos NORBERTO llegó de nuevo a la residencia y dijo que iba a esperar a LEIDY TATIANA.

Momentos después, continuó, escuchó un tropel en el primer piso y que se cayeron los cubiertos, advirtiendo que “JAMES” había tomado los cuchillos de la cocina. Además observó que éste le propinaba patadas a ALEJANDRO, quien logró salir corriendo de

y que se cayeron los cubiertos, advirtiendo que “JAMES” había tomado los cuchillos de la cocina. Además observó que éste le propinaba patadas a ALEJANDRO, quien logró salir corriendo de la casa, pero tropezó contra un poste y cayó, por lo que “JAMES” “se le va encima y comenzó a tirarle y se paran, Alejandro sale hacia la avenida y james tira los cuchillos hacia la terraza de una casa y luego llega cerca un taxi y cae”.

Igualmente, refirió el representante del ente acusador, se cu enta con el informe médico legal practicado a JOSÉ ALEJANDRO, que informa de las lesiones sufridas.Radicación: 110016000028 2018 00009 01

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5 Además, añadió, el video de las cámaras ubicadas en el sitio de los hechos da una ilustración clara de lo ocurrido. Allí se observa el enfrentamiento en vía pública suscitado entre el procesado y el interfecto. También se vislumbra cómo inicialmente el occiso estaba encima del indiciado atacándolo fuertemente con un cuchillo y como JOSÉ HERNÁNDEZ también tenía un elemento cortopunzante, frente a este ataque reaccionó atacando a su agresor, para terminada la riña, cada uno toma una vía distinta, pero NORBERTO, luego de arrojar los cuchillos hacia una terraza, cae al suelo.

“Claramente se ve un enfrentamiento con lesiones iguales, proporcionales, por lo que estamos frente a una causal de exoneración de responsabilidad”.

pero NORBERTO, luego de arrojar los cuchillos hacia una terraza, cae al suelo.

“Claramente se ve un enfrentamiento con lesiones iguales, proporcionales, por lo que estamos frente a una causal de exoneración de responsabilidad”.

Finalmente, señaló que la figura de legítima defensa exige l a concurrencia de varios factores, esto es, una agresión injusta, actual o inminente contra un derecho propio o ajeno , y conforme con los elementos materiales probatorios y evidencia física , la idea de NORBERTO de matar a JOSÉ ALAJENDRO se materializó el 1° de enero de 2018, con la inminente agresión que desplegó en su contra, lo que propició la oportuna reacción del indiciado , generándose el lamentable deceso del provocador.

V. INTERVENCIONES

La defensa de JOSÉ ALEJANDRO HERNÁNDEZ coadyuvó la solicitud elevada por la Fiscal ía e indicó que la relación fáctica y jurídica de la petición fue ampliamente expuesta.Radicación: 110016000028 2018 00009 01

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VI. AUTO DE PRIMERA INSTANCIA

El juzgado negó la solicitud de preclusión invocada por la Fiscalía con fundamento en el artículo 332 numeral 2 de la Ley 906 de 2004, esto es, existencia de una causal que excluya la responsabilidad, en concordancia con el numeral 6 del artículo 32 del Código Penal –no habrá lugar a responsabilidad penal cuando se obre por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta

2004, esto es, existencia de una causal que excluya la responsabilidad, en concordancia con el numeral 6 del artículo 32 del Código Penal –no habrá lugar a responsabilidad penal cuando se obre por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresión actual o inminente, siempre que la defensa sea proporcionada a la agresión-, tras considerar lo siguiente:

-De los elementos materiales probatorios allegados por el Delegado Fiscal, se tiene que para el 1° de enero de 2018, NORBERTO PINEDA ÁLVARE Z perdió la vida tras un enfrentamiento suscitado con JOSÉ ALEJANDRO HERNÁNDEZ

ALARCÓN.

De acuerdo con el inf orme pericial de necropsia, el primero presentaba herida abierta en la región infraescapular externa y otra localizada en la cara posterior de tercio medio del brazo izquierdo, determinándose como causa de muerte “la acumulación de sangre en la cavidad pul monar ( hemotórax izquierdo) como consecuencia de las lesiones de arma cortopunzante”. Por su parte, JOSÉ HERNÁNDEZ requirió intervención quirúrgica “ por sangrado secundario a herida traumática en región precordial soplante, lesión subclavicular horizontal y en cuero cabelludo occipital izquierdo”.

-Pese a la evidencia que se tiene de la ocurrencia de los hechos -entrevista rendida por FRENISLEY MESA LÓPEZ y LEIDY TATIANA LÓPEZ, video y

grabaciones recolectadas por el grupo de delitos informáticos del C TI-, no existe paraRadicación: 110016000028 2018 00009 01

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7 el despacho claridad o certeza en punto a la forma como se suscitó la supuesta agresión de NORBERTO PINEDA en contra del indiciado.

Si bien, FRENISLEY MESA LÓPEZ hace un recuento del comportamiento agresivo de NORBERTO PINEDA previo a l enfrentamiento y luego indica que se percata de la “ gresca entre estos”, lo cierto de todo es que no hace ninguna referencia al inicio de la misma, pues no la presenció. Él mismo afirma que se había ido a dormir y “...fue cuando escuché un tropel en el p rimer piso, yo sentí que cayó el cucharero al suelo y era JAMES, me había sacado los cuchillos de la cocina, (...) y entonces yo me asomo observo a JAMES cogiendo a patadas a JOSÉ ALE JANDRO, quien sale corriendo de la casa...”.

No obra elemento material probatorio alguno que permita dilucidar el momento en que inicia el enfrentamiento o la agresión. El video revela lo ocurrido en vía pública, pero no al interior del inmueble.

-En criterio del a quo, tratándose de una preclusión, es necesario arribar a la certeza de lo ocurrido frente a este puntual aspecto, el cual podría ser dilucidado por parte de la Fiscalía realizando interrogatorio a JOSÉ ALEJANDRO HERNÁNDEZ, el que brilla por su ausencia y que no puede pasarse por alto, máxime cuando

cual podría ser dilucidado por parte de la Fiscalía realizando interrogatorio a JOSÉ ALEJANDRO HERNÁNDEZ, el que brilla por su ausencia y que no puede pasarse por alto, máxime cuando obra a folio 32 de la actuación, constancia de la voluntad del citado de rendir interrogatorio, pero que por razones económicas no se puede trasladar a la ciudad de Bogotá.

-Para llenar el vacío que se presenta en punto al origen de la agresión o el instante en el que los multicitados se encuentran enRadicación: 110016000028 2018 00009 01

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8 el inmueble y así ubicarnos dentro del cumplimiento de todos los presupuestos de la figura de la legítima defensa, corresponderá al ente investigador ahondar en tal situación, pues ante el ejercicio probatorio podría también pensarse en la existencia de una riña, sobre todo si se tiene en cuenta que LEIDY TATIANA, en su entrevista, informó que JOSÉ ALEJANDRO sabía que NORBERTO PINEDA se encontrab a en su casa en actitud agresiva , es decir, que el ataque no fue sorpresivo.

Como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia, en los eventos en que se presenta una riña, no hay lugar a alegar la causal de justificación objeto de estudio, como quiera que la primera corresponde a la voluntad de los contendientes de causarse daño, n o a la necesidad de defenderse de una agresión ajena e injusta.

-Otro asunto que no fue establecido por la Fiscalía, es que JOSÉ ALEJANDRO también portaba arma blanca para ese día y

causarse daño, n o a la necesidad de defenderse de una agresión ajena e injusta.

-Otro asunto que no fue establecido por la Fiscalía, es que JOSÉ ALEJANDRO también portaba arma blanca para ese día y FRENISLEY MESA no mencionó que el arma cortopunzante con que el occiso fue herido, fuera de los sustraídos de su cocina.

VII. DE LA IMPUGNACIÓN

El delegado de la Fiscalía solicitó se revoque la decisión adoptada y, se precluya la investigación, de acuerdo con lo normado en el artículo 332 -numeral 2 -, en concordancia con el canon 32 del C.P.P. -numeral 6-. Para ello razonó de la siguiente manera:

• En efecto, LEIDY TATIANA, en su entrevista, informó a JOSÉ ALEJANDRO sobre las intenciones que NORBERTO PINEDA tenía de buscarlo y agredirlo, pero aquel manifestó que tenía interés deRadicación: 110016000028 2018 00009 01

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9 dialogar y resolver la situación. De hecho, fue la víctima la que llegó de manera agresiva al inmueble donde se estaba quedando JOSÉ HERNÁNDEZ e inició la agresión física en contra de éste, frente a lo que, como una reacción natural, el indiciado respondió para proteger su vida que estaba en peligro.

• De los elementos de convicción recaudados no se puede concluir que los referidos sujetos se pusieron de acuerdo para encontrarse y llevar a cabo una riña, tampoco que se hubieran encontrado casualmente y desafiado. Lo que se desprende es que NORBERTO

• De los elementos de convicción recaudados no se puede concluir que los referidos sujetos se pusieron de acuerdo para encontrarse y llevar a cabo una riña, tampoco que se hubieran encontrado casualmente y desafiado. Lo que se desprende es que NORBERTO PINEEDA buscó a JOSÉ ALEJANDRO en el lugar en el que estaba habitando y le hizo una serie de reclamaciones fuertes, en un tono agresivo y luego de ello inició un ataque con elemento cortopuzante. De esta manera queda claro que quien dio curso a la situación de agresión fue el occiso.

• La pelea inició en el inmueble pero continuó en la ví a pública, donde se observa un enfrentamiento en igualdad de condiciones y de armas -ambos tenían elemento cortopunzante-. En el video se logra apreciar a NORBERTO PINEDA sobre JOSE ALEJANDRO, atacándolo con el cuchillo en repetidas oportunidades, quien logra “zafarse” y responde r, luego de lo cual cada uno toma caminos distintos y NORBERTO lanza unos elementos al segundo piso de un inmueble.

• De no haber reaccionado el indiciado, él hubiese sido el fallecido, al punto que, sufrió heridas que afectaron órganos vitales y pusieron en peligro su existencia.Radicación: 110016000028 2018 00009 01

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VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA

El Tribunal es competente para conocer del presente asunto, conforme lo dispone el artículo 34 -1 de la Ley 906 de 2004, dado que se trata de un recurso de apelación interpuesto contra un

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VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA

El Tribunal es competente para conocer del presente asunto, conforme lo dispone el artículo 34 -1 de la Ley 906 de 2004, dado que se trata de un recurso de apelación interpuesto contra un auto emitido por un Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento del Distrito Judicial de Bogotá.

1. En primer lugar, resulta importante señalar que, siguiendo las previsiones de los artículos 331 y 332 de la Ley 906 de 2004, son dos los momentos en los que se puede solicitar la preclusión: i) durante la fase de indagación e investigación , esto es, antes de presentarse el escrito de acusación, y ii) en la etapa de juzgamiento.

Distinción que es fundamental, porque permite determinar quiénes están facultados para invocarla y sobre qué causales. Es así, que según el artículo 331, en la fas e de indagación 1 e investigación puede solicitarla únicamente el fiscal, al amparo de cualquiera de las causales previstas en el artículo 332; entre tanto, en la fase de juicio, el parágrafo de este último artículo habilita para que durante el juzgamiento la pueda solicitar el fiscal, el ministerio público y el defensor, pero sólo si concurren las causales contempladas en los numerales 1 º -imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal - y 3º -inexistencia del hecho investigado-, de la misma disposición.

Previsión legal cuyo parágrafo fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la C-920 de 2007, en la que se precisó:

hecho investigado-, de la misma disposición.

Previsión legal cuyo parágrafo fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la C-920 de 2007, en la que se precisó:

1 Aunque la norma establecía que la solicitud se podía elevar “a partir de la formulación de imputación”, esta expresión fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-591/01).Radicación: 110016000028 2018 00009 01

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11 “De otra parte, durante la fase de juzgamiento, tal como lo prevé el parágrafo acusado, el legislador limitó a dos, los motivos que, por hechos sobrevivientes, pueden ser invocados por el fiscal, el ministerio público y la defensa para solicitar la preclusión durante el juzgamiento. Ellas se reducen a: (i) la imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de l a acción penal; y (ii) la inexistencia del hecho investigado.

La imposibilidad de proseguir con el ejercicio de la acción penal, durante el juicio, puede surgir debido a un evento sobreviviente a la acusación, como puede ser la consolidación del término de prescripción de la acción, la muerte del acusado, la despenalización de la conducta imputada, la constatación de la existencia de cosa juzgada, el decreto de una amnistía, la rectificación del escrito injurioso o calumnioso, y en general aquellos eventos susceptibles de verificación objetiva, con potencialidad para extinguir la acción penal. (…)

En cuanto a la inexistencia del hecho investigado, hace

rectificación del escrito injurioso o calumnioso, y en general aquellos eventos susceptibles de verificación objetiva, con potencialidad para extinguir la acción penal. (…)

En cuanto a la inexistencia del hecho investigado, hace referencia a una situación fáctica, no jurídica, como cuándo aparece intacto el documento cuya destrucció n se atribuyó al procesado. (…)

(…) se trata de causales que no imponen un pronunciamiento sobre el asunto de fondo, ni sobre la responsabilidad del procesado, aunque efectivamente como lo ha señalado la Corte, y lo admite la Procuraduría, no sean siemp re de fácil constatación empírica, y eventualmente generen controversia sobre su efectiva estructuración.”

En el caso materia de análisis , puesto que la Fiscalía no había siquiera formulado imputación, era la única facultada para solicitar la preclusión, como en efecto proced ió al in vocarla al amparo de la causal 2° del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, denominada existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal.

2. Ante tal realidad, pertinente es denotar que el artículo 331 de la Ley 906 de 2004, señala que “ en cualquier momento el fiscalRadicación: 110016000028 2018 00009 01

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12 solicitará al juez de conocimiento la preclusión, si no existiere mérito para acusar”.

Para el efecto, debe alegarse y acreditarse una de las circunstancias contempladas en el artículo 332 ídem. Es así que,

12 solicitará al juez de conocimiento la preclusión, si no existiere mérito para acusar”.

Para el efecto, debe alegarse y acreditarse una de las circunstancias contempladas en el artículo 332 ídem. Es así que, constituye para la fiscalía la obligación de demostrar la causal invocada, lo que implica allegar al juez de conocimiento los elementos materiales probatorios que respalden su postura.

Sobre esta institución jurídico-procesal -preclusión-, ha señalado la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia2:

“Al tenor del artículo 250 de la Carta Política, la Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la «investigación de los h echos que revistan las características de delito » conocidos a través de denuncia, petición especial, querella o de oficio «siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo».

Quiere ello decir que el fiscal debe valorar en su integridad los elementos objetivos -materiales probatorios o evidencias fácticas mínimas - recaudados para establecer si a partir de ellos es posible inferir la posible ocurrencia de un delito, caso en el cual tiene enton ces la obligación constitucional de dar inicio a la acción penal.

Establecida así la causa probable para poner en movimiento el aparato judicial, la investigación se debe encaminar a buscar la evidencia necesaria para esclarecer la verdad de lo ocurrido, cometido en el cual debe actuar, con apego al principio de objetividad, previsto en el artículo 115 de la Ley 906 de 2004.

la evidencia necesaria para esclarecer la verdad de lo ocurrido, cometido en el cual debe actuar, con apego al principio de objetividad, previsto en el artículo 115 de la Ley 906 de 2004.

Si el fiscal, al evaluar la evidencia recogida, encuentra que no hay prueba suficiente para acusar por presentarse duda insuperable respecto de la participación del indiciado en los hechos objeto de investigación, o hay prueba de que la

2 CSJ AP, 25 enero 2017, rad. 49196, AP, 9 nov 2016, rad. 48372 y SP, 6 dic 2012, rad. 37.370.Radicación: 110016000028 2018 00009 01

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13 conducta no es delictiva o la persona investigada no es responsable, como cuando se configura una circunstancia que determina la ausencia de responsa bilidad, debe solicitar la preclusión ante el Juez de conocimiento, e invocar la causal correspondiente conforme el artículo 332 de la Ley 906 de 2004

(...)

El análisis y fundamentación presentados por el fiscal para lograr su cometido deben ser específ icos y detallados, atendiendo no sólo los elementos fácticos y jurídicos que configuran la causal de preclusión invocada, sino los que integran el tipo penal respecto del cual se pretende la terminación anticipada del proceso, de modo que sea posible deducir con certeza la necesidad de extinguir la acción penal con fuerza de cosa juzgada por ausencia de mérito para continuar con la persecución penal”.

De igual forma, en decisión de 10 de abril de 2019, dentro del

deducir con certeza la necesidad de extinguir la acción penal con fuerza de cosa juzgada por ausencia de mérito para continuar con la persecución penal”.

De igual forma, en decisión de 10 de abril de 2019, dentro del radicado 52706, la alta Corporación destacó:

La Sala tiene pacíficamente sentado que la decisión por la cual se decreta la preclusión tiene efectos de cosa juzgada, de modo que un pronunciamiento favorable a la pretensión de poner fin anticipado a la actuación «exige que la causal que la funda s e encuentre demostrada de manera cierta o, lo que es igual, que respecto de la misma no exista duda o posibilidad de verificación contraria con un mejor esfuerzo investigativo».

Dicho en otros términos, « la alternativa de poner fin al proceso por esta vía supone la existencia de prueba de tal entidad que determine de manera concluyente la ausencia de interés del Estado en agotar toda la actuación procesal prevista por el legislador para ejercer la acción penal, dando paso a un mecanismo extraordinario por virtud del cual pueda cesar de manera legal la persecución penal».

En ese entendido, la preclusión sólo será viable cuando el peticionario -y en este caso la Fiscalía -, acredite argumentativa y probatoriamente que i) se han agotado plenamente lasRadicación: 110016000028 2018 00009 01

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14 posibilidades investigativas, y ii) la causal invocada está configurada más allá de cualquier duda.3”.

De ahí que, para que proceda la preclusión de la investigación,

14 posibilidades investigativas, y ii) la causal invocada está configurada más allá de cualquier duda.3”.

De ahí que, para que proceda la preclusión de la investigación, forzoso resulta que la causal que se alega se encuentre demostrada, sin posibilidad de llegar a otra conclusión con una mayor labor investigativa.

3. Dentro de las causales de preclusión establecidas en el artículo 332 del Código de Procedimiento Penal de 2004, se encuentra la invocada por la Fiscalía -numeral 2-, que establece que “procede la preclusión ante la existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal ”, en este caso particular, la legítima defensa.

4. Respecto de la legítima defensa, el artículo 32 del Código Penal

-numeral 6-, prevé:

“No habrá lugar a responsabilidad cuando: No. 6 se obre por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno contra in justa agresión actual o inminente, siempre que la defensa sea proporcionada a la agresión”.

Pues bien, siguiendo esta previsión legal, para que se configure la legítima defensa es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1. Necesidad de defender un derecho propio o ajeno.

2. Injusta agresión actual o inminente.

3. Proporcionalidad entre la agresión y la defensa.

3 CSJ AP3168-2018, Rad. 53107, citado en CSJ, Sala Especial de Primera Instancia, radicado AEP00014-2018.Radicación: 110016000028 2018 00009 01

3 CSJ AP3168-2018, Rad. 53107, citado en CSJ, Sala Especial de Primera Instancia, radicado AEP00014-2018.Radicación: 110016000028 2018 00009 01

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15 Se tiene entonces que el fundament o de esta causal es la necesidad de la defensa de un bien jurídico propio o ajeno que está siendo atacado de forma injusta. De ahí que su naturaleza jurídica es la de una causal de justificación y, por ende , de exclusión de la antijuridicidad

Respecto de esta institución, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha precisado:

“Para el reconocimiento de la justificante, como causal de exclusión de la antijuridicidad del comportamiento realizado, debe aparecer plenamente demostrada la co nfiguración de todos y cada uno de los elementos que la conforman, esto es, que en verdad se presente una agresión contra un derecho propio o ajeno; que esta agresión sea real, injusta y actual o inminente, y que exista necesidad de defensa mediante una reacción proporcionada a la agresión4.

Con dicho propósito, ha indicado que “la legítima defensa es el derecho que la ley confiere de obrar en orden a proteger un bien jurídicamente tutelado, propio o ajeno, ante el riesgo en que ha sido puesto por causa de una agresión antijurídica, actual o inminente, de otro, no conjurable racionalmente por vía distinta, siempre que el medio empleado sea proporcional a la agresión. Requiere, por tanto, para su configuración, que en el

actual o inminente, de otro, no conjurable racionalmente por vía distinta, siempre que el medio empleado sea proporcional a la agresión. Requiere, por tanto, para su configuración, que en el proceso se encuentre acreditado la concurrencia de los siguientes elementos: a) Que haya una agresión ilegítima, es decir, una acción antijurídica e intencional, de puesta en peligro de algún bien jurídico individual (patrimonio económico, vida, integridad física, libertad personal). b) Qu e sea actual o inminente. Es decir, que el ataque al bien jurídico se haya iniciado o inequívocamente vaya a comenzar y que aún haya posibilidad de protegerlo. c) Que la defensa resulte necesaria para impedir que el ataque injusto se materialice. d) Que la entidad de la defensa, sea proporcionada, tanto en especie de bienes y medios, como en medida, a la de la agresión. e) Que la agresión no haya sido intencional y suficientemente provocada. Es decir que de darse la provocación, ésta no constituya una

4 Cfr. sentencias de 3 y 19 de diciembre de 2001 rad. 11130 y 14792, entre otras.Radicación: 110016000028 2018 00009 01

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16 verdadera agresión ilegítima que justifique la reacción defensiva del provocado”5.

De igual forma, la alta Corporación ha sostenido que, en desarrollo de una riña se rompe la intención de defensa de una agresión ajena, injusta, actual o inminente, y se torna en un acto

De igual forma, la alta Corporación ha sostenido que, en